T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2022/625 KARAR NO : 2025/1561 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 07/12/2021 NUMARASI : 2019/571 E. - 2021/867 K. DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen …
T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2022/625 KARAR NO : 2025/1561 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 07/12/2021 NUMARASI : 2019/571 E. - 2021/867 K. DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 18.09.2012 tarihinde, ilk gaz alım tarihi olan 04.10.2012'den başlamak üzere 5 yıl süreli, '' ... Satış ve Kiralık ... Tesisi Teslim Sözleşmesi'' imzalandığını, sözleşmenin olağan sona erme tarihinin 04.10.2017 olduğunu, ancak davalının sözleşme hükümlerine riayet etmeksizin 13.03.2014 tarihli bildirimi ile sözleşmeyi sona erdirdiğini, davalının sözleşmeyi süresinden önce ve haksız şekilde feshettiğini, feshin haksız olduğunu, davalıya gönderilen 11.04.2014 tarihli ihtarname ile sözleşmenin 3.1. maddesi gereği davalının sözleşmenin olağan süresinin sonuna kadar aylık 300 EURO üzerinden hesaplanan bedeli ödemesi gerektiği, tank ve tesisatın söküm, nakliye masraflarının kendisi tarafından karşılanacağı ve sözleşme hükümlerinde açık olarak yer alan hususların ödenmesi gerektiği, kar mahrumiyeti ve cezai şart talepleri saklı kalmak kaydıyla ihtar edildiğini, davalının sözleşme devam ettiği süre boyunca ... alışına devam ettiğini, davacının da bu satışlardan kar elde ettiğini, sözleşme olağan şartlar altında devam etseydi, davalı ... alışlarına devam edeceğini, davacının da kar etmeye devam edeceğini, sözleşmenin süresinden önce davalının kusuru ile sona ermiş olması sebebiyle davacının bu kardan mahrum kaldığını, davalı son gaz alımını 13.01.2014'te, ilk gaz alımını 04.10.2012 tarihinde yaptığını, haksız fesih tarihinden sözleşme süresinin bitimine kadar kalan 44 ay için mahrum kalınan karın bilirkişi vasıtasıyla hesaplanmasını talep ettiklerini, sözleşmenin 3.1. maddesine göre davalının ... alımından vazgeçmesi ve kendisine ariyet olarak bırakılan emtiayı iade etmesi halinde dahi sözleşmenin olağan sona erme tarihine kadar geçecek sürede aylık 300-EURO tazminat ödeyeceğinin karar aştırıldığını, son gaz alımı olan 13.01.2014'ten sözleşmenin olağan sona erme tarihi olan 04.10.2017 tarihine kadar 44 ay üzerinden 13.200 EURO cezai şartın davalı yanca ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; kar mahrumiyeti olarak bilirkişi tarafından hesaplandığında artırılmak üzere şimdilik 5.000-TL'nin, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart olarak toplam 13.200 EURO'nun karar tarihindeki TCMB kuru üzerinden hesaplanacak şekilde olmak üzere, şimdilik toplam 43.200,80-TL'nin fesih ihtarnamesinin tebliği tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; taraflar arasındaki 18.09.2012 tarihli sözleşmenin 14.maddesinde ''İşbu sözleşme imza tarihinde yürürlüğe girer.'' denildiğini, ceza-i şarta muhatabın yalnızca müvekkili olduğunu, davacının sözleşmeyi bu denli kendi lehine düzenlediği, her türlü ceza-i şartı müvekkiline yüklemesinin de sözleşmenin tip sözleşme olduğunun göstergesi olduğunu, genel işlem koşulları hükümlerinin uygulanması gerektiğini, sözleşmenin birden fazla kimse ile imzalanmak üzere hazırlanmış olan ve sözleşmenin karşı tarafının sözleşmeye müdahil olamadığı sözleşme olduğunu, davacının ...'de aynı sektördeki firmalara farklı fiyatlar uyguladığını, bu sebeple diğer firmalarla müvekkilinin rekabetinin zorlaştığını, davacının bu şekilde haksız rekabete yol açması yol açması sebebiyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, istenilen cezai şartın fahiş miktarda olduğunu ve davalının mahvına sebep olacak miktarda olduğunu, kar kaybının ancak cezai şartla karşılanamayan kısım için istenilebileceğini, davacı taraf bu aşkın zararını ispatlamadıkça kar mahrumiyeti talep edemeyeceğini, dolayısıyla davacı tarafın kar kaybı ve cezai şart taleplerinin reddedilmesi gerektiğini, müvekkilinin sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kanısına varılmış olsa dahi tek yanlı düzenlenmiş olunan maddenin geçersiz sayılması gerektiğini, maddenin geçersiz sayılamaması halinde cezai şartın müvekkilinin mahvına sebep olacağı üzere cezai şart miktarının yeniden mahkemece düzenlenmesi ve kar mahrumiyeti de aşkın zarar varsa talep edileceği üzere ispatlanması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... Mahkememizce kaldırma ilamında belirtilen hususların irdelenmesi ve tarafların iddia ve savunması doğrultusunda, bir hesap uzmanı, bir mali müşavir, bir ticaret hukuku nitelikli hesap uzmanı ve bir sektör bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda ve ek raporda özetle; davalı ile davacı arasında 18/09/2012 tarihinde ... satış ve ... tesisinin kiralanması sözleşmesinin imzalandığı, davalının ... İlçesi, Konya ilinde faaliyet gösterdiği, stok kapasitesinin 6m3 ... olduğu, davalının 13/03/2014 tarihinde fesih iradesini davacıya bildirdiğini, fesih nedeni olarak davacının eşit fiyat politikası uygulanmamasının yüksek zam oranlarının uygulanmasını, diğer bayilere indirim uygulanmasına rağmen kendisine zamlı satış yapıldığı, kar marjının düşmesi ve aynı bölgedeki firmalarla rekabet edememe nedenlerini ileri sürdüğü, davacının ve davalının sunmuş olduğu beyan dilekçelerine göre, davalının aynı tank kapasitesi ve ortalama alınan alım miktarı bakımında eşit sayılabilecek dava dışı ... Turizm'e göre daha uygun ... birim fiyatları ile ... aldığı, davalının ifade ettiği ... Madenciliğin 22m3'lük kapasiteli tank kullandığı ve davalının çok üzerinde ... alım kapasitesine sahip olduğu, ortalama ... alımı ve tank kapasitesinin yüksek olması ve bunun sağladığı nakliye avantajı ile birlikte genel satış politikaları kapsamında değerlendirme yapıldığında fiyat farklılıklarını piyasa şartlarına göre normal olduğu, cezai şartın tahsilinin davalının iktisaden mahvına neden olabileceği ifade edilmiştir. Mahkememizce ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak, davalı tarafın tutmakla yükümlü olduğu 2012 - 2014 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılarak davacı ile davalı arasında akdolunan sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin imzalandığı 18/09/2012 tarihi itibari ile tahsili halinde davalının iktisaden mahvına yol açıp açmayacağı hususunda rapor alınmasına karar verilmiştir. Talimat mahkemesi vasıtasıyla alınan bilirkişi raporunda özetle; davalının ticari defter ve kayıtlarına göre, 2012 yıl sonunda davalının 33.981,16TL zarar ettiği, 2013 yıl sonunda 99.391,37TL kar ettiği, 2014 yılı sonunda 58.372,19TL kar ettiği, cezai şartın tahsilinin davalının iktisaden mahvına neden olabileceği ifade edilmiştir. Davacı ile davalı arasında ... satışına ve kiralık ... tesis teslimine ilişkin sözleşme akdedildiği, sözleşmenin 14.maddesine göre sözleşmenin imza tarihinde yürürlüğe gireceği, müşteriye ilk ... teslimatı yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süre ile geçerli olacağı, sözleşmenin imza tarihinin 18/09/2012 olduğu, ancak davalı tarafından 13/03/2014 tarihli irade açıklaması ile ... tankının iadesi için gerekli çalışmalara başlanılması talebinde bulunulduğunu, bunun üzerine davacı tarafın 11/04/2014 tarihli Beyoğlu 17. Noterliğine ait ... yevmiye nolu ihtarname ile davalının irade açıklamasının fesih iradesini içerdiği, sözleşmenin fesh edilmiş olması nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartın ödenmesi, aksi takdirde cezai şartın ve kar kaybının giderilmesi için dava açılacağı ihtarında bulunulduğunu, davalı tarafın, davacının sözleşmeye aykırı şekilde ürün fiyatlarında artış yapılmış olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi haklı olarak feshettiği, bu nedenle cezai şartı ödemeyeceğini cevabi ihtarname ile bildirdiği görülmüştür.Taraflar arasında sürekli borç ilişkisi kuran sözleşme imzalanmış olup, taraflar arasındaki sözleşmede ... AŞ nin üstlenmiş olduğu asli edim ... satışı ve ... tesisinin kiraya verilmesi sürekli niteliktedir. Olağanüstü fesih belirli veya belirsiz süreli ve sürekli borç ilişkisinin haklı bir sebebin ortaya çıkması halinde vaktinden önce ileriye etkili olarak sona erdirme imkanı tanır. Sürekli borç doğuran bir sözleşmenin olağanüstü sebeple fesih edilebilmesi için fesih hakkını kullanacak taraf bakımından hukuki ilişkinin devamını çekilmez hale getiren bir olgunun varlığı aranır. Davalı taraf, tacir sıfatına haizdir, bu nedenle basiretli tacir gibi hareket etmesi gerekir. Sözleşmenin 8.2.maddesinde davacı tarafın yeni ... fiyatını belirleme hakkına sahip olduğu açıkça öngörülmüştür. Davacının diğer firmalara uyguladığı fiyatlar incelendiğinde; davacının davalı ile dava dışı diğer şirketlere uygulamış olduğu birim fiyat artışları hemen hemen aynıdır. Nitekim davalı tarafça fiyatların farklı olduğu iddiasında farklı fiyat politikalarının uygulanması, kendilerine davacı tarafından yüksek fiyat ile ... satışı yapıldığı ve bu nedenle kar marjının düştüğü, fiyatlara zam uygulandığı iddia edilmiş ise de, davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalı tarafça da dosyaya sunulan beyan dilekçelerinin incelenmesi sonucunda; davalının 6m3'lük tank kullandığı, 31/10/2012 tarihinde aldığı ürünün birim fiyatının 1,489221TL olduğu, aldığı m3'ün 3.749m3 olduğu, aynı tarihte ... Turizm'in 6m3 lük tank kullandığı, ...'ın 6m3lük tank kullandığı, ... ise 3m3lük tank kullandığı, 31/01/2014 tarihine kadar davalının ve dava dışı firmaların davacıdan yaptığı alımlar toplamının incelenmesinde, davalının 1,59691781TL ortalama fiyat ile toplam 89.431m3lük alım yaptığı, dava dışı ... Turizm'in 1,6337TL ortalama ile 86.611m3lük alım yaptığı, dava dışı ...'ın 1,5740TL fiyat ortalaması ile 159.916m3lük alım yaptığı, ...'in 1,6388 TL ortalama fiyat ile 33.655m3lük alım yaptığı, ... Madenciliğin ise 22m3lük tank ile 1,2584TL ortalama fiyat ile 161.498m3lük alım yaptığı görülmüştür. Mahkememizce tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda davacının müşterilerine uygulamış olduğu fiyat farklarının alım miktarının ve nakliye sayısına göre farklı uyguladığına, bu farklılığın sektörde normal olduğuna, nitekim davalı ile hemen hemen aynı durumda olan ... Turizm'in davalıya göre daha yüksek fiyat ortalamasına göre alım yaptığı, davalıya göre yaklaşık olarak 2 kat fazla alım yapan ... firmasının ortalama 1,5740TL fiyat üzerinden alım yaptığı, davalıya göre daha az kapasiteli tank ile davalının alımının 1/3'ü oranında alım yapan ... firmasının m3 başına 4kuruş fazla fiyatla alım yaptığı, ... Madenciliğin ise 22m3 tank kapasitesi ile davalıya göre yaklaşık olarak 2 kat alım yaptığı ve 1,2558 TL fiyat üzerinden alım yaptığı, davalıya göre dava dışı ... Madencilik firmasının daha büyük kapasiteli tank kullanması nedeniyle her alımda davalıya göre daha çok alım yaptığı, eğer davalı ile aynı kapasiteli tank kullansa idi davacının daha çok nakliye gideri olacağı göz önünde bulundurularak davacının farklı durumdaki müşterilerine farklı fiyatlar uygulamasının sektörel olarak normal olduğuna karar verilmiş ve bu nedenle davalının sözleşmeyi feshetmede haksız olduğuna karar verilmiştir. Sözleşmenin feshinin haklı olmadığı tespit edilmekle; davacının cezai şart talebi değerlendirildiğinde; Sözleşmenin 3.1.maddesinde "... Müşteri yukarıda tanımlanan tesisi iade etse dahi , sözleşme süresi sonuna kadar kalan süre için , aylık KDV hariç 300 Euro üzerinden hesaplanacak bedeli de cezai şart olarak nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder." şeklinde bir ifade yer almaktadır.BK nun 179.maddesinde , birbirinden farklı üç çeşit cezai şart düzenlenmektedir, ilk olarak BK 179/1 de düzenlenen seçimlik cezai şartın kararlaştırılması durumunda BK nun 179/2 de öngörülen ifaya eklenen cezai şart kapsamındaki "ifanın zamanında veya yerinde yapılmaması " şeklindeki borç ihlalleri haricindeki bütün borca aykırılıklarda alacaklı ya ifayı ya da cezayı isteyebilecektir, meğer ki sözleşmede sözleşmede aksi kararlaştırılmış olsun. Bu itibarla BK 179/2 gereğince "ifaya eklenen cezai şart " borcun belirlenen zamanda veya sözleşmede kararlaştırılan yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa , alacaklı hem gecikmiş ifayı hem de cezayı isteyebilir. Şu halde, bu iki ihtimal dışında kalacak ifa hallerinde BK 179/2 değil BK 179/1 uygulanacaktır. "Dönme cezası" nın düzenlendiği BK 179/3 e göre ise , borçlunun kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi , dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu, ispat etme hakkı saklıdır. Borçlunun dönme cezası sayesinde gerekçe göstermeksizin sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için , bu ceza miktarını ödemiş veya ödemeyi teklif etmiş olması aranmaktadır, ayrıca uyuşmazlık halinde borçlu kararlaştırılan miktarı ceza koşulu değil , dönme cezası olduğunu ispat etmek zorundadır.Somut olayda , davalı tarafça söz konusu cezai şartın dönme cezası niteliğinde olduğu iddia edilmemiştir. Ayrıca ifanın zamanında veya yerinde yapılmaması şeklindeki borç ihlalleri haricindeki bütün borca aykırılıklarda seçimlik cezai şart (BK 179/1) söz konusu olduğu için burada da seçimlik cezai şarta ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir. Sözleşmenin 3.1.maddesinde müşterinin ... kullanımında kısmen veya tamamen vazgeçmesi durumunda sözleşme süresinin sonuna kadar kalan süre için aylık KDV hariç 300 Euro üzerinden hesaplanacak bedelin cezai şart olarak ödemeyi kabul edeceği öngörülmüştür. Bu amaçla davalı tarafından ... tankının iadesi için gerekli çalışmalara başlanması talebiyle yapılan ihtarın tarihi 13/03/2014 tür. Bunun üzerine davacı tarafından seçimlik cezai şarta ilişkin olarak değiştirici yenilik doğuran hak olan ve karşı tarafa vermesi gereken secim hakkını kullandığına ilişkin ihtarname 11/04/2014 tür. Bu itibarla ceza şartın hesaplanması halinde başlangıç tarihi olarak ... kullanımından vazgeçme iradesinin açıklandığı tarih olarak 13/03/2014 tarihi esas alınmalıdır. Son ... alım tarihinin tespiti ise isabetli olmaz . Zira bu tarihte ... alımından vazgeçme değil tam aksine ... alımım söz konusudur. Bu ise ... alımından vazgeçmenin başlangıç tarihi olarak değerlendirilemez. Cezai şartın kapsamının belirlenebilmesi için hükümde yer alan "sözleşme süresi sonuna kadar kalan süre için " ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin , yani sözleşmenin ne zaman sona ereceğinin tespiti de gerekir. Taraflar müşteriye ilk ... teslimatı yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girmesinde anlaştıkları için sözleşmenin ilk teslimat tarihi olan 04/10/2012 tarihinden itibaren hesaplanacak olan 04/10/2017 tarihinde sona ermesi gerekirdi. Bu itibarla 13/03/2014 tarihinden 04/10/2017 tarihine kadar cezai şartın hesaplanması gerekecektir. Buna göre 42 ay ve 21 gün için KDV hariç 300 Euro üzerinden hesaplanacak bedel 12.800 Euro + KDV dir.Davalı taraf kendisinden cezai şart talep edilemeyeceğini, ayrıca talep edilen cezai şartın ekonomik mahvına sebep olacağını ileri sürmüştür. Hesaplanan cezai şartın TL karşılığı dava tarihi olan 18/07/2014 tarihli TCMB kur listesine göre efektif satış durumuna göre 1 Euro = 2,8863 TL olup, buna göre çevrildiğinde 36.973,50 TL yapmaktadır. Davalı tarafın tacir olması , tespit edilen cezai şart miktarı değerlendirildiğinde davalının ekonomik mahvına sebep olacağı iddiası doğru değildir ,nitekim davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davacının ticaret hacminin fazla olduğu, 2013 ve 2014 yıllarında kar ettiği, hesaplanan cezai şart bedelinin tahsili halinde davalının iktisaden mahva uğramayacağına karar verilmiş ve bu nedenle cezai şartın indirilmemesine karar verilmiştir.Davacı taraf, cezai şart ile birlikte kar kaybı da talep etmiş ise de, mahkememizce verilen 2014/565 Esas ve 2016/572 Karar sayılı ilamında kar mahrumiyeti talebinin reddine karar verildiği ve bu hususta davacı tarafın herhangi bir istinaf talebinin olmadığı ve mahkememiz kararı davalı yanın istinaf talepleri üzerine kaldırıldığından ve davalı taraf açısından bu hususun usulü kazanılmış hak niteliğinde olduğu göz önünde bulundurularak, davacının bu talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 36.973,50 TL'nin 20.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde açıkça cezai şartın karar tarihindeki TCMB kuru üzerinden hesaplanacak şekilde talep edildiğini, cezai şartın karar tarihindeki TCMB kuru üzerinden hesaplanacak şekilde talep edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığını, hükmün öncelikle bu sebeple hukuka aykırı olduğunu, kar mahrumiyeti taleplerine ilişkin hükmün kaldırılması öncesinde istinaf yoluna başvurulduğunu, istinaf başvuruları hakkında kabul veya ret kararı verilmediğini, davalının istinaf sebepleri kabul edilerek kararın kesin olarak ortadan kaldırıldığını, mahkemece kararın gerekçe kısmında bir önceki kararın kar mahrumiyetine ilişkin kısmın kesinleştiğinden bahisle bu hususta tekrar karar verilmesine yer olmadığı belirttiğini, hüküm kısmında kar mahrumiyetine ilişkin bir ibareye yer verilmediğini, ortadan kalkan hükmün kesinleşmesinin mümkün olmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın ne gerekçesi ne de hüküm kısmında kendilerinin istinaf gerekçelerine değinilmediğini, kar mahrumiyeti borçlar hukuku genel hükümlerine göre, cezai şart ise sözleşme hükümlerine göre talep edildiğini, birbiriyle çelişmediği sürece birlikte talep edilebileceğini, TBK'nın 126.maddesi "İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." hükmünü havi olup davacının uğradığı zarar konusunda ise ihtilaf bulunmadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; genel işlem koşulları açısından mahkemece değerlendirme ve inceleme yapılmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafça tek taraflı olarak düzenlendiğini, davalının sözleşmeyi inceleyemediğini, yalnızca genel hatlarıyla haberdar edildiğini, davacı, müvekkili bilgilendirmediği gibi aralarında imzalamış oldukları sözleşmeyi de tek nüsha olarak düzenlediğini, müvekkilinin sözleşmeyi sonradan da inceleme imkânı bulamadığını, menfaat dengesinin yeniden sağlanabilmesi için cezai şarta ilişkin maddenin sözleşmenin niteliğine uygun düşmeyen genel işlem koşulu sayılması ve geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, bilirkişi raporlarında cezai şartın uygulanması halinde müvekkilinin iktisaden mahvına sebep olacağının tespiti edildiğini, kabul anlamına gelmemekle beraber bir anlığına cezai şartı içeren maddenin genel işlem şartları bakımından uygun olduğu kabul edilecek olursa bilirkişi heyeti tarafından gerek daha önce alınan gerekse 10.11.2021 tarihli raporlardan anlaşılacağı üzere konulmuş olan cezai şartın uygulanmasının müvekkilinin mahvına neden olacak nitelikte olduğunu, mahkemece bu taleplerinin reddinin de hatalı odluğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tümüyle reddine karar verilmesini istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ''... Satış ve Kiralık ... Tesisi Teslim Sözleşmesi''nin haksız feshedildiği iddiasına dayalı kâr mahrumiyeti ve cezai şart alacaklaarının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili ve davalı vekilince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Mahkemece daha önce verilen 18.10.2016 tarihli ve 2014/565 Esas, 2016/572 Karar sayılı, davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 16.Hukuk Dairesinin 17.10.2019 tarih ve 2017/2679 Esas, 2019/2172 Karar sayılı kararı ile ''... Sözleşmenin ceza hükümlerinin genel işlem koşulları açısından incelenmesinde de tarafların tacir olmaları nedenine dayalı olarak sırf bu gerekçe ile incelenmemiştir. Oysaki sözleşmenin TBK nun yürürlüğünden sonraki bir sözleşme olması nedeni ile genel işlem koşulları denetimine tabi bir sözleşme olması, genel işlem koşullarının tacirler arasındaki sözleşmeler açısından da uygulanabilirliğinin bulunması karşısında bu husustaki mahkeme görüşü de yerinde değildir.Cezai şartın tenkisine ilişkin mahkeme gerekçesi yine sadece davalının tacir olması nedenine dayalı yapılmış olmakla objektif kriterler ile tartışılmamıştır.Bu nedenle davalı yanın istinaf başvurusu yerinde olmakla ; öncelikle fesihte haklı olan tarafın tespitine ilişkin olarak tarafların akdi ilişki boyunca ürün alımları, ürün alımlarına hangi fiyatın uygulandığı , fiyat artışının 8.2 maddedeki hangi gerekçe ile olduğu , aynı bölgede davacıdan aynı ürünü temin eden dava dışı şirketler ile yapılan sözleşmelerin mal alım miktarı, depolama, yol uzaklığı ,sevkiyat adedi vs. maliyeti etkileyen unsurlar açısından denetime elverişli şekilde mukayesenin yapılarak sonuca varılması açısından ek rapor veya yeni rapor alınması ile ; davacının talep edebileceği cezai şarta ilişkin olarak bir hesaplama yapılması durumunda ise ticari mahvına neden olup olmayacağının ayrıca objektif kriterlere göre tespiti yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden davalı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile açıklanan eksikliklerin giderilip yerinde değerlendirilmesi için dosyanın iadesine karar vermek gerekmiştir.'' gerekçesiyle HMK'nın 353/1a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verildiği, mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda istinafa konu eldeki kararın verildiği, her iki taraf vekillerince de kararın istinaf edildiği anlaşılmaktadır.Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;Davacı, sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek 13.200 EURO cezai şart alacağının karar tarihindeki kur karşılığının tahsiline karar verilmesini, ayrıca kâr mahrumiyeti alacağının tahsilini talep etmiştir. Taraflar arasında 18.09.2012 tarihli ve 5 yıl süreli '' ... Satış ve Kiralık ... Tesisi Teslim Sözleşmesi'' imzalanmış olup sözleşmenin 14. maddesinde, sözleşmenin imza ile yürürlüğe gireceği, müşteriye ilk ... teslimatının yapıldığı tarihten itibaren beş yıl süre ile geçerli olacağı kararlaştırılmıştır. İlk teslimatın 04.10.2012 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin davalı tarafça 13.03.2014 feshedildiği, sözleşmenin ilk teslimat tarihinden itibaren beş yıl süreli olarak akdedildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Somut olayda, BAM kaldırma kararından sonra mahkemece yeniden bilirkişi kök ve ek raporları alınmış olup alınan raporlar uyarınca davacının farklı fiyat uygulamalarının sektörde makul görülebilir nitelikte olduğu tespit edilmiş olup, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğine karar verilmesi yerinde olmuştur. Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.1 maddesinde, davalının ... kullanımından kısmen veya tamamen vazgeçmesi durumunda davalının sözleşme süresi sonuna kadar kalan süre için KDV hariç aylık 300 EURO cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, söz konusu cezai şartın TBK'nın 179/1 maddesi uyarınca feshe bağlı seçimlik ceza olduğu görülmektedir. Davalıya ilk teslimatın yapıldığı tarih olan 04.10.2012 tarihinden sözleşmenin sona ereceği 04.10.2017 tarihine kadar 42 ay, 21 gün için 12.810 EURO cezai şart alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf dava dilekçesinde,13.200 EURO cezai şart alacağının dava tarihindeki kur karşılığının 38.200,80 TL olduğunu belirterek karar tarihindeki kur karşılığının tahsiline karar verilmesini istediğini, bu sebeple karar tarihindeki kur üzerinden hüküm kurulması gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davacı vekili dava dilekçesinde talebini TL üzerinden ileri sürmüş ve tahsilini istemiş olup taleple bağlılık ilkesi gereğince mahkemece dava tarihindeki kur üzerinden yani 36.973,50 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olmuştur.Davacı vekilince kar mahrumiyeti alacağına ilişkin hüküm kurulmadığı, BAM kaldırma kararı ile hükmün tamamen ortadan kalktığı, kesinleşen bir karar bulunmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür. Mahkemece, cezai şart alacağının kısmen kabulüne, kâr mahrumiyeti alacağının reddine ilişkin 18.10.2016 tarihli ve 2014/565 Esas, 2016/572 Karar sayılı davanın kısmen kabulü kararı taraflarca istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesinin 17.10.2019 tarih ve 2017/2679 Esas, 2019/2172 Karar sayılı kararı ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmıştır. Bölge adliye mahkemelerince HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca ilk derece kararının kaldırılması halinde hüküm tamamen ortadan kalmakta olup kaldırma kararında belirtilmeyen konularda usuli kazanılmış hak doğması söz konusu değildir. Kaldı ki mahkemece ilk verilen karar kâr mahrumiyeti alacağı yönünden davacı yanca istinaf konusu da edilmiştir. Bu nedenle mahkemece, kâr mahrumiyeti talebi yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu yönündeki tespit usul ve yasaya aykırı olmuştur.Bununla birlikte, sözleşmede yer alan ceza koşulunun zararla ilişkisini düzenleyen 6098 sayılı TBK'nın 180/2. maddesine göre, alacaklının uğradığı zarar, kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez. Davalının gerçekleştirdiği kabul edilen haksız fesih esasen cezai şarta hükmedilmesinin de koşuludur.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04/07/2014 tarihi ve 2014/8593 Esas, 12887 Karar sayılı emsal kararında da belirtildiği üzere; TBK'nın 180. maddesinde düzenlenmiş olan cezai şart hükümlerine göre, cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve alacaklıya ispat yükü olmadan zararını alabilme imkanını sağlayan fer’i nitelikte bir edimdir. Anılan maddede üç farklı cezai şart düzenlenmiş olup bunlar; seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve son olarak ifayı engelleyen cezai şart, bir başka deyişle dönme cezasıdır. TBK'nın 180/1 maddesinde ''Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezai şartın ifası gerekir.'' denildikten sonra ikinci fıkrasında ''Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.'' denilmiştir. Somut olayda, davacının cezai şartı aşan bir zarar talebinde bulunabilmesi ancak TBK'nın 180. maddesindeki şartlara bağlıdır. Davacı tarafça cezai şartı aşan bir zararın varlığı 31.05.2016 tarihli bilirkişi raporu uyarınca da ispat olunamadığına göre, davacının kâr mahrumiyeti alacağı bulunmadığı gerekçesiyle kâr mahrumiyetine dayalı tazminat talebinin reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi yerinde olmadığından, HMK'nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca, hükmün bu konuya ilişkin gerekçesi düzeltilmek üzere kaldırılması gerekmiştir. Bu nedenlerle, davacı vekilini istinaf başvuru sebepleri gerekçe yönünden kısmen yerinde görülmüş ve karar gerekçesi yukarıda açıklanan şekilde düzeltilmiştir.Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;Davalı vekilince, sözleşmenin cezai şarta ilişkin maddesinin TBK'nın 20. maddesindeki genel işlem koşulu niteliğinde olduğu istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de davalının ticaret şirketi olduğu, sözleşme metninde yetkilisi tarafından imza atılırken el yazısıyla ''Bu sözleşmedeki lehim ve aleyhime hükümlerin tamamını okudum, hukuki sonuçlarını serbestçe idrak ettim ve serbestçe imzaladım'' ibaresinin yazıldığı, bu hâliyle somut olayda genel işlem şartlarına aykırılık yahut haksız işlem şartı bulunmadığı anlaşıldığından, bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. TTK'nın 22. maddesi gereğince, kural olarak tacirin cezai şarttan indirim yapılmasını talep hakkı bulunmasa da cezai şart tacirin iktisaden mahvını gerektirecek derecedeyse, talep üzerine tenkise karar verilebileceği Yargıtay içtihatları uyarınca benimsenmektedir. Ancak somut olayda davalı cezai şart bedeline hükmedilmesinin ticari olarak mahvına sebep olacağına dair herhangi bir delil ibraz edememiştir. Salt kâr- zarar üzerinden inceleme ve değerlendirme içeren ek bilirkişi raporundaki, cezai şartın davalının ticari mahvına sebep olacağı yönündeki tespit afaki olup hükme esas alınması mümkün değildir. Nitekim mahkemece de cezai şartın davalının mahvına sebep olmayacağına karar verilmiştir. Bu nedenle davalı vekilin aksi yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiş ve istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, davalı vekilin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının gerekçesi düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yukarıdaki gerekçeyle yeniden karar verilmesine ve neticede davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm verilmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının gerekçesinin yukarıdaki şekilde düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;1-Davanın kısmen kabulüne, 36.973,50TL'nin 20/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,2-Kâr mahrumiyeti alacağı talebinin reddine,3-Alınması gerekli 2.525,66 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 737,80 TL harcın mahsubu ile eksik1.787,86 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan 737,80 TL peşin harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen dava açılış gideri: 29,00 TL (başvurma, vekalet harcı) davetiye, posta gideri: 534,40 TL, bilirkişi ücreti 8.650,00TL olmak üzere toplam: 9.092,40 TL yargılama giderinin %85,5 kabul oranı üzerinden hesaplanan 7.774,00 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerine bırakılmasına,6-Davalı tarafından yapılan 121,00 TL yargılama giderinin %14,5 red oranı üzerinden hesaplanan 17,54 TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerine bırakılmasına,7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 5.546,03TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine, 10-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;a-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, b-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; ilk derece hükmü kaldırılıp yeniden karar verildiğinden, davalının yatırdığı peşin istinaf karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,d-Taralarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,11-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 02.10.202 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.