Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-4 (Devralma) Karar Sayısı : 07-13/102 -31 Karar Tarihi : 8.2.2007 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Givaudan S.A. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK 20 Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş 34349 İstanbul D. TA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-4 (Devralma) Karar Sayısı : 07-13/102 -31 Karar Tarihi : 8.2.2007 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Givaudan S.A. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK 20 Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş 34349 İstanbul D. TARAFLAR : Givaudan S.A. 5 Chemin de la Parfumerie,CH -1214 Vernier, İSVİÇRE Imperial Chemical Industries PLC 20 Manchester Sq. W1U 3AN Londra, BİRLEŞİK KRALLIK E. DOSYA KONUSU: Givaudan S.A. tarafından, Imperial Chemical Industries PLC nin Quest International adı altında faaliyet gösteren iş kolunun 30 devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.1.2007 tarih ve 514 sayı ile giren ve en son 2. 2.2007 tarih ve 872 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarın ca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 2.2.2007 tarih ve 2007 3 4/Öİ 07-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 22.1.2007 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/19 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07 -13 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖ RLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 1- 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde ye ni bir hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim durumun rekabeti önemli ölçüde azaltacak düzeyde güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla bildirime konu devralma işlemine izin verilebileceği; 50 07-13/102-31 2 2- Diğer yandan, devir işlemini düzenleyen Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması nın 21. maddesinde getirilen ve süresiz olan, teknik know -how a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik yükümlülüğü üç yıl ile sınırlanması halinde söz konusu yükümlülük yan sınırlama kabul edilerek, bu yasaklamala ra devralma işlemiyle birlikte izin verilmesinin uygun olduğu, sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60 H.1. Taraflar H.1.1. Givaudan S.A. (Givaudan) Devralan Givaudan, Vernier, İsviçre merkezli sınırlı sorumlu bir şirkett ir. Givaudan ve iştirakleri 100 den fazla ülkede faaliyet göstermekte olup tatlandırıcı maddeler ile koku maddeleri üretimini ve satışını gerçekleştirmektedir. Anılan şirket global ölçekte faaliyetlerini tatlandırıcı maddeler ve koku bölümü olmak üzere iki farklı bölüm altında yürütmektedir. 70 Hisseleri İsviçre Borsasında işlem gören Givaudan, herhangi bir hissedarı tarafından kontrol edilmemektedir. Toplam sermayesinin % ( ) inden fazlasına sahip olup aynı zamanda oy hakkına da sahip olan sadece iki hissedar ı vardır. Bunlar; Nestlé S.A. (%...) ve Chase Nominees Ltd. (% ...) tir. H.1.2. Devralanın Türkiye İştiraki Givaudan ın Türkiye de Givaudan Aroma ve Esans Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Givaudan Türkiye) unvanlı bir iştiraki bulunmaktadır. Bu teşebbüs tamamıyla Givaudan ın kontrolü altında bulunmakta ve tatlandırıcı ve koku ürünlerinin satışını 80 yapmaktadır. Givaudan 2005 yılında Türkiye deki koku satışından ( ...) Euro ( . YTL), tatlandırıcı maddelerin satışından ( .) Euro ( YTL) ve aroma kimyasallarının satışından ( .) Euro ( .. YTL) elde etmiştir. Tablo 1: Givaudan Türkiye nin Satış Dağılımı Ürün Tipi Ciro ( Milyon Euro ) Ciro ( Milyon YTL) Koku Maddeleri ( ...) ( ...) Tatlandırıcı Maddeleri ( ...) ( ...) Aroma Kimyasall arı ( ...) ( ...) Genel Toplam ( ...) ( ...) H.1.3. Imperial Chemical Industries PLC (ICI) 90 Devreden taraf olan ICI, ICI Grubunun halka açık holding şirketidir. ICI hisseleri Londra ve New York Menkul Kıymetler Borsalarında işlem görmektedir. ICI hisselerinin büyük çoğunluğu çeşitli fonların, sigorta şirketlerinin ve bankaların elinde bulunmaktadır. ICI, doğrudan veya dolaylı olarak bir veya birden fazla şirket tarafından kontrol edilmemektedir. Aynı şekilde, hiçbir şirket doğrudan veya dolaylı olarak ICI ye sahip değildir. Şu an itibar ıyla, ICI, Quest in %100 üne sahiptir. Quest i 07-13/102-31 3 Givaudan a devretmekte olan ICI nin 4 iş kolu bulunmaktadır. Bunlar; National Starch, Quest, ICI Paints ve Regional & Industrial dir. ICI, dünyanın önde gelen kimyasal ve boya şirketlerindendir. ICI ürünleri ve malzemeleri birçok pazarda kullanılmaktadır. 100 H.1.4. Quest International (Quest) ICI, Devredilen Quest in %100 üne sahiptir. Quest, ICI ın tatlandırıcı maddeler ve koku alanlarında faaliyet gösteren koludur. Quest in merkezi Naarden, Hollanda da bulunmaktadır. Şirket, faaliyetlerini, tatlandırıcı maddeler ve koku bölümü olmak üzere iki farklı bölüm altında yürütmektedir. Bu bölümlerden her biri Quest in cirosunun yaklaşık ( ..) oluşturmaktadır. Quest in ana üretim tesisleri Hollanda, Birleşik Krallık, Amerika Birleşik Devletleri, Meksika, Fransa, Avustralya ve Endonezya da bulunmaktadır. Faaliyetlerini, 31 ülkede sahip olduğu dağıtım ağları 110 aracılığıyla, diğer ülkelerde ise satış acenteleri aracılığıyla gerçekleşti rmektedir. H.1.5. Devredilen Teşebbüsün Türkiye deki İştiraki: Quest Türkiye Quest Türkiye yi ICI grubu tek başına kontrol etmektedir. Quest Türkiye nin hisselerinin %99.72 si ICI grubunun elinde dir. Geri kalan %0.27 lik hisseler ise Quest iştiraki çal ışanlarının elinde bulunmaktadır. Quest Türkiye, tatlandırıcı maddeler ve koku pazarlarında faaliyet göstermekte ve Mart 2005 ten itibaren , Türkiye de, tatlandırıcı maddelerin üretimini veya dağıtımını 120 doğrudan yapmamaktadır. Tatlandırıcı maddelerin ü retiminin ve dağıtımının büyük bir bölümünü bir dağıtıcı olan Trend Gıda San. ve Tic. Ltd. Sti. aracılığıyla gerçekleştirmektedir . Quest, Türkiye deki bütün ilgili ürün pazarlarına Avrupa daki üretim tesislerinden kaynak sağlamaktadır. Quest, Türkiye de koku pazarında ( ...) Euro ( YTL), tatlandırıcı maddeler pazarında ( ) Euro ( . YTL) ve aroma kimyasalları pazarında ( ..) Euro ( . YTL) tutarında ciro elde etmiştir. Tablo 2: Quest Türkiye Satış Dağılımı 130 Ürün Tipi Ciro ( Milyon Avro) Ciro ( Milyon YTL) Koku Satışı ( ...) ( ...) Tatlandırıcı Maddeleri ( ...) ( ...) Aroma Kimyasalları ( ...) ( ...) Genel Toplam ( ...) ( ...) H.2. İlgili pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. 140 07-13/102-31 4 Devralma işleminin taraflarının faaliyetleri arasında tatlandırıcı madde ve koku pazarları (tatlandırıcı madde ve koku üretiminde ham madde olarak kullan ılan aroma kimyasalları da bu pazarlara dahil) örtüşme bulunan pazarlardır. Aroma kimyasalları, tatlandırıcı veya koku bileşimlerinin imalatında ham madde olarak kullanılan, ayrı ve özgün bir tada ve/veya kokuya sahip olan kimyasal maddelerdir. Aroma kimya sallarını, tatlandırıcıların ve kokuların üretiminde ara madde olarak tüketilmenin yanı sıra ham madde olarak da satıldığı için ayrı pazar olarak ele alınması gerekmektedir.1 150 Kurulu, Horst -Otto Gerberding, Braunschweig GmbH, Equita GmbH & Co Beteiligungen KgaA ile Wolfgang Bellmer'in Dragoco&Gerberding Co. AG'deki ve Bayer AG'nin Haarmann&Reimer GmbH daki hisselerinin Isis Vermögensverwaltung GmbH aracılıgı ile EQT Northern Europe Ltd. tarafından devralınması işlemine ilişkin 5.9.2002 tarih ve 02 -52/680 -275 sayılı kararında, tatlandırıcı maddelerin, kokuların ve aroma kimyasallarının ayrı ürün pazarları oluşturduğu tespitini yapmıştır. Kurul bu kararında, üç pazarda da arz yönlü ikamenin yüksek derecede yaşanmasına vurgu yapmış ve pazar tanımında bu unsuru değerlendirm iştir. Bildirim konusu devralma işlemi açısından ilgili ürün pazarı, koku, tatlandırıcı madde 160 ve aroma kimyasalları pazarı olarak tespit edilmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarını oluşturan ürünlerin dağıtımı nın Türkiye genelinde gerçekleştirilmesi sebebiyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları " olarak belirlenmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 170 H.3.1. Devralma İşlemi Dosya konu su devralma işlemi, Givaudan tarafından, ICI ın Quest International unvanı ile faaliyet gösteren iş kolunun devralınmasına ilişkindir. Devralma işlemi çerçevesinde ICI, Quest in faaliyetlerini oluşturan dünya çapındaki 27 şirketin (aynı zamanda Quest Türkiye nin de) hisselerini devredecektir. Söz kon usu işlemin tamamlanmasının ardından Quest, Givaudan ın tamamına sahip olduğu bir iştirake dönüşecektir. Bildirime konu devralma işlemi, 2 Kasım 2006 tarihinde ICI ile Givaudan arasında 180 akdedilmiş olan Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması çerçevesinde düzenlenmektedir. ICI iştiraklerinin Hindistan, Amerika Birleşik Devletleri, Birleşik Krallık, Hollanda, Almanya, Fransa, İsveç, İspanya, Mısır, Türkiye, Arjantin, Meksika, Avustralya, Yeni Zelanda, Japonya, Çin Halk Cumhuriyeti, Singapur, Kore, Tayvan, Tayla nd, Endonezya, Filipinler, İtalya ve Güney Afrika daki hisse ve/veya varlıklarını Givaudan a veya Givaudan ın göstereceği alıcı iştiraklere satacağını temin etmektedir. Anılan şirketlerin tümü Quest in faaliyet gösterdiği tatlandırıcı maddeler ve kokular i şinin birer parçasıdır. ICI ayrıca Quest işine ilişkin olan bütün maddi varlıkları ve çalışanları devretmektedir. 1 5.9.2002 tarih ve 02 -52/680 -275 sayılı Kurul kararı 07-13/102-31 5 190 H.3.2. Devralma İşleminin Niteliği ve Türkiye Üzerindeki Etkisi Her ne kadar devralma işlemi esasen Türkiye dışında gerçekleşecek olsa da, işlem neticesinde ICI nin tamamen kontrolünde bulunan Quest International ın Türkiye deki iştiraki olan Quest Türkiye, Givaudan tarafından devralınacaktır. Söz konusu işlem öncesinde, Türkiye deki iştirakin hisselerinin %99.72 si ICI grubunun elinde, geri kalan %0.27 lik hisseler ise Quest iştiraki çalışanlarının elinde bulunmaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendinde Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir 200 kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi Tebliğ kapsamında sayılan haller arasında öngörülmüştür. Bu çerçevede söz konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi dir. Devralma işlem i taraflarının 2005 yılı Türkiye ciroları na tablo 3 de yer verilmiştir. Tablo 3: Tarafların 2005 Yılı Ciroları Pazar Givaudan Ciro ( Milyon YTL) Quest Ciro (Milyon YTL) Koku Maddeleri ( ...) ( ...) Tatlandırıcı Maddeleri ( ...) ( ...) Aroma Kimyas alları ( ...) ( ...) Genel Toplam ( ...) ( ...) Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, tarafların Türkiye deki koku maddeleri pazarında 2005 yılına ait toplam cirosu nun ( .) YTL; tatlandırıcı maddeler pazarında 210 2005 yılına ait toplam cirosu nun ( . ) YTL; koku maddeleri pazarında toplam pazar payı nın %( ..) ve tatlandırıcı maddeler pazarında toplam pazar payının %( ) olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, ilgili Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen 25 milyon YTL lik ciro eşiği ve %25 lik pazar payı eşiği d ikkate alındığında, tarafların Türkiye deki koku maddeleri ve tatlandırıcı pazarındaki 2005 yılına ait toplam cirosu ve pazar payı, Tebliğin 4. maddesinde düzenlenen eşikleri aş tığından izne tabi bir işlemdir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden , tarafların aroma kimyasalları pazarındaki toplam cirosu nun ( ) YTL olduğu, aroma kimyasalları pazarında Givaudan ın pazar 220 payının % ( .) ve Quest in pazar payının ise % ( ) in altında olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla , tarafların söz konusu pazarda elde ettiği topla m ciro ve toplam pazar payları Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen bildirim eşikleri nin altındadır. Koku, tatlandırıcı ve aroma kimyasallarına ilişkin rekabet ortamında, Givaudan ve Quest in yanı sıra, birçok büyük ve deneyimli koku ve tatlandırıcı üretic isi uluslararası şirket faaliyet göstermektedir. Bunlar arasında International Flavours and Fragrances (IFF), Firmenich, Symrise, Danisco, Sensient Flavours and Fragrances, Robertat SA, Mane Fils SA, Takasago ve Hasegawa gibi büyük şirketler bulunmaktadır. Bunlara ilaveten, daha küçük çaplı ve çok sayıda bölgesel ya da yerel üreticiler ve 230 sağlayıcılar da mevcuttur. Söz konusu yerel şirketler, konumlandıkları bölgelerde, son derece etkin bir şekilde uluslararası şirketler ile rekabet etmektedir. 07-13/102-31 6 Diğer yanda n, koku ve tatlandırıcı endüstrilerinin müşterileri gün geçtikçe daha güçlü hale gelmektedir. Büyük müşteriler arasında ( ) , ( ) , ( ) ve ( ) gibi uluslararası şirketler bulunmaktadır. Bu şirketlerin alım gücünün çok yüksek olduğu bilinmektedir. Giv audan ın ilk beş müşterisi tarafından yapılan alımlar toplam tatlandırıcı satışlarının % ( ) sinden fazlasına, toplam koku satışlarının ise yaklaşık %( .) ine tekabül etmektedir. Bu büyük müşterileri n alım gücü ile etkin rakiplerin rekabet gücünün birleşik etkisi, koku ve tatlandırıcı üreticileri üzerinde önemli bir 240 baskı yaratmakta ve fiyatların rekabetçi seviyelerde kalmasına neden olmaktadır. Bu nedenle söz konusu devralma işleminin pazarın rekabetçi yapısı üzerinde ciddi bir değişikliğe yol açmayacağı kanaatine varılmıştır. H.3.3.Gizlilik, Rekabet Etmeme ve İstihdam Etmeme Hükümlerinin Değerlendirilmesi Bildirim konusu Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması nın 21. maddesi gizliliğe ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu maddede taraflara getirilen gizlili k yükümlülüğü yine 250 aynı maddenin 21.4 fıkrasında zaman sınırlaması olmaksızın öngörülmüştür. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden , Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması nın 21. maddesinde yer verilen söz konusu gizllilik hükmünün , devralma dokümanlarına ve ticari sırlara ilişkin bilgilerin usulsüzce ifşa edilmesinin ve/veya kullanılmasının önlenmesine yönelik olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Rekabet hukuku uygulama larında rekabet etmeme yükümlülüğüne benzer şekilde değerlendirilmekte olan gizlilik hükümleri, i lk olarak gizli tutulması öngörülen bilgileri (ticari sırları) ifşa etmeme kullanmama ayrımına tabi tutulmaktadır. Dosya konu su 260 sözleşme hükmü ticari bilgilerin yalnızca ifşa edilmemesini değil aynı zamanda kullanılmamasını da kayıt altına almaktadır. Do layısıyla ileride rekabet yasağı olarak yorumlanabilecek sakıncaların ortaya çıkmasına neden olabilecektir. Diğer yandan bu türden sakınca barındıran gizlilik yükümlülüklerinde süre sınırlaması know -how ın varlığına göre değişmektedir. Anılan sözleşmede kn ow-how bulunduğundan gizlilik yükümlülüğünü bünyesinde barındıran ve süresiz olan 21.1 maddenin üç yıl ile sınırlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ 270 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikt e hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına OYBİRLİĞİ ile , 280 2. Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması nın 21. maddesinde getirilen ve süre siz olan, teknik know -how a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik 07-13/102-31 7 yükümlülüğün ün 3 yıl ile sınırlan dırılması halinde yan sınırlama sayılarak, bildirim konusu işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 07-13/102-31 8 08.02.2007 Tarih ve 07 -13/102 -31 Sayılı Kurul Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Ana Satış ve Satın Alma Anlaşması nın 21. maddesi ile düzenlenen ve ağırlıklı olarak devralma dokümanlarına ve ticari sırlara ait bilgilerin usulsüzc e ifşa edilmesinin ve/veya kullanılmasının önlenmesine yönelik süresiz gizli bilgi yükümlülüğünün, rekabeti etkileyen yan sınırlama kategorisinde telâkki edilemeyeceği ya da bu şekilde anlaşılmaması gerektiği düşüncesiyle ilgili Karar ın 2. maddesine katıl amıyorum. Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI Kurul Üyesi