Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -1-113 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 15-12/158-71 Karar Tarihi : 18.03.2015 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖR LER: Başak ARSLAN, Muhammed Safa UYGUR, Metin DEMİRCİ C. BAŞVUR UDA BULUNAN : Golden Unlu Lokanta. Pet. İnş. Taş. Turz. Teks. San. Tic. Ltd. Şti . Temsilci ler
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -1-113 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 15-12/158-71 Karar Tarihi : 18.03.2015 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖR LER: Başak ARSLAN, Muhammed Safa UYGUR, Metin DEMİRCİ C. BAŞVUR UDA BULUNAN : Golden Unlu Lokanta. Pet. İnş. Taş. Turz. Teks. San. Tic. Ltd. Şti . Temsilci leri: Av. Cem ERYILMAZ , Av. Yelda TUĞCU ERYILMAZ Muhsin Yazıcıoğlu Cad. No:37/4 Çankaya /Ankara D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : OMV Petrol Ofisi A.Ş. Eski Büyükdere Cad. No:33/37 Maslak Sarıyer /İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU : OMV Petrol Ofisi A .Ş. nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ni ihlal ettiği iddiası . (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Golden Unlu Lokantacılık Pet . İnş. Taş. Turz. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. (GOLDEN PETROL) vekilleri tarafından yapılan başvuruda özetle ; OMV Petrol Ofisi A.Ş. nin (POAŞ) başvuruya konu taşınmaz üzerindeki intifa hakkını terkin etmemesi nedeniyle gerekli işlemlerin yapılması talep edilm iştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.11.2014 tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan 22.01.2015 tarih ve 2014 -1-113/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 29.01.2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin karar uyarınca düzenlenen 10.03.2015 tarih ve 2014 -1-113/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili r aporda; - GOLDEN PETROL ile POAŞ arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5 . maddesin de düzenlenen istisnadan yararlanamayacağı; söz konusu dikey ilişkinin 16.04.2014 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma imkânı bulunduğu, - Dosya konusu dikey anlaşmaya 4054 sayılı Kanun un 5 . maddesi kapsamında birey sel muafiyet de tanınamayacağı, - Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun un 9 . maddesi nin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflara gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 40 54 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Dosya Konusu Dikey Anlaşmaya Yönelik Bulgular (5) Yapılan başvuruda özetle; 15-12/158 -71 2/6 - 14.09.2005 tarihinde , başvuruya konu taşınmazın Ömer Faruk KARADUMAN, Serhat KARADUMAN ve Tahsin KARAKUŞ tarafından finansal kiralama yoluyla satın alındığı, - 15.12.2005 tarihinde anılan kişilerin ortağı olduğu Kar -Daş Akaryakıt Ürünleri Nak. İnş. Turz. Mad. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. (KAR -DAŞ PET ROL) ile POAŞ arasında söz konusu akaryakıt istasyonu üzerinde faaliyet göstermek üzere bayilik sözleşmesi imzalandığı, - 05.12.2006 tarihinde KAR -DAŞ PETROL ün işletme hakkını Ömer Faruk KARADUMAN'ın eşi Tuna KARADUMAN ile Necmettin AYDIN ve Mahmut AYDIN'ın ortağı olduğu Aydınpet Akaryakıt Madencilik Unlu Mamüller İnş. Nak. Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ne (AYDINPET) devrettiği, - 26.04.2007 tarihinde AYDINPET ile POAŞ arasında söz konusu akaryakıt istasyonu üzerinde faaliyet göstermek üzere bayilik sözleşmes i imzalandığı ve 28.10.2011 tarihine kadar AYDINPET in bayilik faaliyetlerine devam ettiği, - 16.04.2009 tarihinde gayrimenkulün Necmettin AYDIN ve Mahmut AYDIN'ın kardeşi olan Haşim AYDIN ile Ömer Faruk KARADUMAN'ın eşi olan Tuna KARADUMAN'ın ortakları oldu ğu GOLDEN PETROL tarafından satın alındığı, - 16.04.2009 tarihinde ilgili istasyon üzerinde POAŞ lehine 18 yıl süreli intifa hakkı tesis edildiği, - Taşınmaz üzerindeki intifa hakkının 4054 sayılı Kanun, 2002/2 sayılı Tebliğ ve Rekabet Kurulu kararları çerçeve sinde geçersiz hale geldiği, - Bununla birlikte POAŞ ın gönderilen ihtarlara rağmen intifa hakkını terkin etmekten kaçındığı ifade edilerek , POAŞ hakkında gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir . (6) Konuya ilişkin bilgi isteme yazısına cevaben POAŞ dan gönderilen yazıda ise özetle; - Başvuruya konu gayrimenkulün ilk malikinin Garanti Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (GARANTİ ) olduğu ve söz konusu gayrimenkul üzerinde 16.06.1993 tarihinden geçerli olmak üzere POAŞ lehine 15 yıl sureyle intifa hakkının tesis edild iği, - Daha sonra gayrimenkulün Family Finans Katılım Bankası A.Ş. (FFKB) tarafından 14.09.2005 tarihinde GARANTİ' den satın alındığı, - AYDINPET ile POAŞ arasında 20.04.2007 tarihinde İstasyonlu Bayilik Sözleşmesi imzalandığı ve 16.04.2009 tarihinde malik FF KB tarafından 18 yıl süreyle POAŞ lehine intifa hakkı tesis edildiği, - Bayilik Sözleşmesi ekinde yer alan devir taahhüt names i uyarınca AYDINPE T in KAR - DAŞ ın tüm borç ve taahhütlerini üstlendiğinin anlaşıldığı ancak KAR -DAŞ ile ilgili olarak bayilik sözleşm esinin dosya kayıtlarında bulunma dığı, - AYDINPET 'in Mayıs 2007 ve Ekim 2007 tarihleri arasında kısa süre ile POAŞ tan akaryakıt tedarik ettiği, sonrasında istasyonun faaliyet göstermediği , - GOLDEN PETROL ile POAŞ arasında 13.04.2009 tarihinde yapılan Prot okol de, GOLDEN PETROL ün açıkça inşa edilecek tesisin Javdes Savunma Güvenlik Turizm İnşaat Reklam Elektrik Gıda İç ve Dış Ticaret A. Ş. (JAVDES ) tarafından işletilmesine muvafakat et tiği, - 06.10.2009 tarihli sahadan alınan görüntülerden istasyonun tamamen yıkıldığı ve yerine yeni istasyon inşaat çalışmalarının başladığı nın görül düğü, - 20.09.2011 tarihinde POA Ş ile JAVDES arasın da İstasyonlu Bayilik Sözleşmesi akdedil diği, - Özetle, Aydınpet in kısa süre ile faaliyet gösterdiği, birtakım teknik nedenler den d olayı 2007 yılında üstlenmiş olduğu istasyonu işletemediği, GOLDEN PETROL ile yapılan Protokol den de görüldüğü üzere istasyonun tamamen yıkılarak yenilen diği ve gerek 15-12/158 -71 3/6 AYDINPET gerekse de GOLDEN PETROL ile hiçbir ilişkisi olmayan JAVDES ile bayilik sözleşm esi yapıl dığı, - 2007 yılından istasyonun yenilenerek işletmeye açıldığı Eylül 2009 ayına kadar POAŞ ın iki yıl süreyle ürün satışı yapamadığı, işletilemeyen bu istasyon için GOLDEN PETROL 'e karşı Protokol den doğan yükümlülüklerini getir diği, - JAVDES ile ya pılan sözleşme neticesinde 2002/2 sayılı Tebliğ'e tamamen uygun işlem tesis edilmiş olup, grup muafiyeti kapsamı dışında kalınmasını gerektiren bir durum bulunma dığı, - Bayi JAVDES ile arazinin mevcut maliki GOLDEN PETROL arasında herhangi bir irtibat bulun maması neden iyle intifa hakkı ve bayilik ilişkisinden oluşan dikey anlaşmanın, Tebliğ'in 5/a.3. maddesinde öngörülen istisna hükmünden yararlandığı, - Zira 16.04.2009 tarihinde GOLDEN PETROL ve POAŞ ın, 2005 ve hatta daha öncesinden bu yana aralıklarla deva m etmekte olan dikey ilişkiyi sonlandırdığı ve GOLDEN PETROL ün (salt malik sıfatıyla) POAŞ tarafından belirlenen ve kendisi ile ilgili olmayan bir kişinin (teşebbüsün) istasyonu işletmesine 13.04.2009 tarihli Protokol'ün 2. maddesi ile açık bir şekilde rı za gösterdiği, - Bunun üzerine POAŞ ın, 13.04.2009 tarihinde şu anda istasyonda bayi olan ve Jandarma Asayiş Vakfı işletmesi olan JAVDES ile İşletme Protokolü akdettiği, taşınmaz üzerindeki intifanın 16.04.2009 tarihinde terkin edilip yine aynı tarihli mevc ut intifa hakkının (18 yıl süreli) tesis edildiği, dolayısıyla bu tarihte dikey ilişkinin yenilendiği, - Söz konusu istasyon üzerinde kısa süreyle akaryakıt istasyonu işletilmiş olmakla birlikte , Protokol den de açıkça görüleceği gibi malike yapılacak ödemel erin inşaat ruhsatı alınması ve inşaatın tamamlanması gibi bir takım kriterlere dayandığı ve sırf bu açıdan bakıldığında dahi malik açısından bu istasyonun yeni bir istasyon niteliği taşıdığı, ayrıca Protokol ün ekinde yer alan belgelerden açıkça yapılacak işlerden ve ekteki belgelerden istasyonun tamamen yenilendiği nin görül düğü ifade edilmiştir. I.2. Değerlendirme (7) Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde; - İnceleme konusu taşınmazın 14.09.2005 tarihinde Ömer Faruk KARADUMAN, Serhat KARAD UMAN ve Tahsin KARAKUŞ tarafından finansal kiralama yoluyla satın alındığı ve POAŞ ile adı geçen kişilerin ortağı olduğu KAR -DAŞ PETROL arasında söz konusu akaryakıt istasyonu üzerinde faaliyet göstermek üzere 22.9.2005 tarihinde bayilik sözleşmesi imzalan dığı, 15.12.2005 tarihinde KAR -DAŞ PETROL ün BAY/594 - 102/15299 numaralı bayilik lisansını aldığı , ancak tesisin AYDINPET e devredilmesi sebebiyle ve kendi talebi üzerine 26.04. 2007 tarih inde lisansının iptal edildiği, - Ömer Faruk KARADUMAN'ın eşi Tuna KARAD UMAN ile Necmettin AYDIN ve Mahmut AYDIN'ın ortağı olduğu AYDINPET ile POAŞ arasında 20.04.2007 tarihinde söz konusu akaryakıt istasyonu üzerinde faaliyet göstermek üzere bayilik sözleşmesi imzalandığı , 26.04.2007 tarihinde AYDINPET in BAY/939 -82/21945 numaralı bayilik lisansını aldığı ve tesisin JAVDE S e devredilmesi sebebiyle ve kendi talebi üzerine lisansının iptal edildiği tarih olan 28. 10.2011 tarihine kadar AYDINPET in bayilik faaliyet ine devam ettiği, - 13.04.2009 tarihinde POAŞ ile Necmettin AYDIN ve Mahmut AYDIN'ın kardeşi olan Haşim AYDIN ile Ömer Faruk KARADUMAN'ın eşi olan Tuna KARADUMAN'ın ortakları olduğu GOLDEN PETROL arasında Protokol imzalandığı, söz konusu Protokol ün 2. ve 6. maddeleri uyarınca ; söz konusu taşınmaz üzerinde POAŞ lehine 15-12/158 -71 4/6 18 yıl süreli1 yeni bir intifa hakkı tesis e dilmesinin ve ayrıca taşınmazda POAŞ tarafından belirlenen JAVDES in işletici olarak faaliyet göstermesinin GOLDEN PETROL tarafından kabul ve taahhüt edil diği, - 16.04.2009 tarihinde ise taşınmazın Necmettin AYDIN v e Mahmut AYDIN'ın kardeşi olan Haşim AYDIN ile Ömer Faruk KARADUMAN'ın eşi olan Tuna KARADUMAN'ın ortakları olduğu GOLDEN PETROL tarafından satın alındığı ve aynı tarihte POAŞ lehine 18 yıl süreli intifa hakkı tesis edildi ği, - Son olarak 20.09.2011 tarihind e POAŞ ile JAVDES arasından bayilik sözleşmesi akdedildiği görülmektedir. (8) Konuyla ilgili olarak 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri, anılan Tebliğ in açıklanmasına yönelik çıkarılan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz ve Kurulumuz kararları çerçevesinde; dosya konusu dikey ilişkinin söz konusu istasyonda sırasıyla bayilik faaliyeti gösteren KAR -DAŞ PETROL ve AYDINPET ile ortaklarının malikler ile aynı kişi ve ilişkili kişiler olmaları sebebiyle bağlantılı sayıldığı ve dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ in 5 (a) madd esinde düzenlenen istisna hükmü kapsamında olmadığı ; ayrıca dosya konusu akaryakıt istasyonunun daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arazi üzerinde sıfırdan kurulan bir tesis niteliği de taşımaması nedeniyle Kurulumuzun yerleşik kararl arında ortaya koymuş olduğu koşulları karşılamadığı ve dikey anlaşmaya bireysel muafiyet de tanınamayacağı değerlendirilmektedir. (9) Diğer taraftan Kurulu muzun geçmiş tarihli kararlarında2 da belirtildiği üzere , uzun süreden beri devam eden dikey ilişkilerde, taraflar arasındaki dikey ilişkiye esas teşkil eden sözleşmelerin, tarafların özgür iradeleriyle imzaladıkları yeni sözleşmeler yoluyla yenilenmesi yeni bir irade beyanı olarak kabul edilebilmekte ve bu şekilde duruma göre taraflar arasında yeni bir dikey anlaşmanın yapıldığından bahisle bu durum, grup muafiyeti kapsamındaki sürelerin hesaplanmasında göz önüne alınmaktadır. (10) Somut olayda da, başvuru konusu akaryakıt istasyonu ile ilgili olarak taraflar arasında 2005 yılından bu yana süregelen bir ilişki bul unmakla birlikte , POAŞ lehine eski malik tarafından 16.06.1993 tarihinde 15 yıl süreli tesis edilen intifa hakkının süresinin bittiği tarih sonrasında yeni malik GOLDEN PETROL ün 16.04.2009 tarihinde söz konusu taşınmaz üzerinde POAŞ lehine 18 yıl süreli y eni bir intifa hakkı tesis etmiş olması ve taraflar arasında 13.04.2009 tarihinde akdedilen Protokol de de bu intifa hakkının tesis edilmesi ile söz konusu taşınmazda JAVDES in işletici olarak faaliyet göstermesinin GOLDEN PETROL tarafından kabul ve taahhü t edilmesi dikkate alındığında, anılan sözleşmeler yoluyla yeni bir dikey anlaşma kurmak yönünde tarafların iradelerinin yenilendiği görülmektedir . Bu çerçevede, söz konusu dikey ilişkinin 16.04.2009 tarihinden itibaren 16.04.2014 tarihine kadar beş yıl sü reyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma olanağının bulunduğu ve bu tarihten itibaren grup muafiyeti kapsamının dışında kaldığı kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ (11) Düzenlenen rapora ve incelenen dos ya kapsamına göre; 1- Golden Unlu L okantacılık Pet. İnş. Taş. Turz. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. ile OMV Petrol Ofisi A.Ş. arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanamayacağına OYBİRLİĞİ ile, 2- Söz konusu dikey ilişkinin 16.04.2014 tarihine ka dar 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanma imkanı bulunduğuna OYBİRLİĞİ ile 1 Söz konusu Protoklol de 18 yıllık intifa ivazı ( ..) Amerikan Doları+KDV olarak belirlenmiştir. 2 Kurulumuzun 09.02.2011 tar ih, 11 -08/160 -52 sayılı; 06.06.2012 tarih, 12 -30/877 -261 sayılı; 13.06.2013 tarih, 13 - 36/465 -201 sayılı ve 09.10.2013 tarih, 13 -57/796 -336 sayılı kararları. 15-12/158 -71 5/6 3- Dosya konusu dikey anlaşmaya 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet de tanınamayacağına OYBİRLİĞİ ile , 4- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflara gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ (18.03.2015 tarihli ve 15-12/158-71 sayılı Kurul Kararı) Kurulun 18/03/2015 Tarih ve 1 5-12 Sayılı Toplantısında görüşülen OMV Petrol Ofisi A.Ş. nin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Kanun u ve 2002/2 sayılı Tebliğ i ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak hazırlanan rapor ve incelenen dosya kapsamına göre Kurul'ca alınan kararın 4. Maddesinde Grup Muafiyeti kapsamında olduğuna karar verilen sözleşme ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca taraflara gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 (Otuz) gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi tak dirde haklarında 4054 sayılı kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesi kararına aşağıdaki gerekçelerim nedeniyle karşıyım , Bilindiği üzere Kurul un 28.03.2013 tarih ve 13 -17/243 -118 sayılı kararıyla ilgili olarak Ankara 15. İdare Mahkemesi nin verdiği 22/04/2014 tarih ve 2014/501K. sayılı kararında müdahil tarafa tek taraflı yetki verildiği hem davacı lehine bireysel muafiyet tanındığı hem de bi reysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 g ünlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin uygulanmamasının önünün açıldığı, dava konusu işlemin ikinci kısmında zaten müdahil tarafa üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden kısmını ödeyerek anlaşmayı sona erdirme imkanı tanındığı, müdahil tarafça yatırım bedeli ödenerek anlaşmanın sonla ndırılabileceği, böyle bir hakkın verildiği bir durumda ayrıca müdahil tarafa anlaşmayarak bireysel muafiyetin sona erdirebilmesinin önünün açılmasının davacı tarafından yatırım bedelini alamaması sonucunu doğuracağı, bu durumun ise hakkaniyete aykırı olac ağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı " sonucuna ulaşılmaktadır . İşbu dosyada da 2002/2 sayılı tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğuna karar verilen bir anlaşma için be nzer şekilde 4054 sayılı kanunun 9. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 günlük süre verilerek ilişkiyi sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde Kurumca işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesi kararı verilmi ştir. Kurul kararında yer alan tarafların 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmaları kararı Ankara 15. İdare Mahkemesi nin benzer nitelikli bir uyuşmazlıkta verdiği kararda belirtilen taraflardan birine anlaşmama ya da aralarında var olan a lacak ilişkilerini yok 15-12/158 -71 6/6 sayma ya da taraflardan birini diğerine avantajlı hale getirecek sonuçlar doğurabilecek nitelik arz etmektedir. Sonuç olarak Kurul un Rekabet Hukuku açısından taraflar arasındaki uzun yıllara sari sözleşmelerin niteliğini tespit ede n kararından sonra tarafların aralarındaki alacak haklarına tesir edecek şekilde mevcut durumu uyuşmazlık konularını göz ardı ederek taraflar aralarındaki anlaşmazlığı 30 gün içinde gidermeleri, aksi takdirde şeklinde karar alması hakkaniyete uygun bul unmamakta ve bu kararın bu haliyle uygulamaya konulması halinde tarafların hak ve alacaklarını ihlal eder nitelikte sonuçlar doğurabileceği düşünülmektedir. Bahse konu gerekçeler nedeniyle de anılan karara karşı oy kullanmamız gerekmiştir. Fevzi ÖZKAN Kurul Üyesi