Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-2-256 (Devralma) Karar Sayısı : 10-75/1530-586 Karar Tarihi : 2.12.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mus tafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN , İsmail Hakkı 10 KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Evrim Özgül KAZAK , Yalçıner YALÇIN C. BİLDİRİMDE : - Stryker Corporation BULUNAN Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAY NAK, Av. Öznur İ
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-2-256 (Devralma) Karar Sayısı : 10-75/1530-586 Karar Tarihi : 2.12.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mus tafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN , İsmail Hakkı 10 KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Evrim Özgül KAZAK , Yalçıner YALÇIN C. BİLDİRİMDE : - Stryker Corporation BULUNAN Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAY NAK, Av. Öznur İNANILIR Çitlenbik Sk. No: 12 Yıldız Mah. Beşiktaş -İstanbul D. TARAFLAR : - Stryker Corporation 2825 Airview Boulevard Kalamazoo, MI 49002 ABD 20 - Boston Scientific Corporation One Boston Scientific Place, Natick, Massachusetts 01760 ABD E. DOSYA KONUSU: Boston Scientific Corporation (BSC) ın Nörovasküler İşi (BSC NV) ni oluşturan tüm malvarlığının Stryker Corporation (Stryker) tarafından devralınması işlemi ne izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.11.2010 tarih ve 8360 sayı ile giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 30 Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen 12.11 .2010 tarih ve 2010 -2- 256/Öİ-10-374.EÖK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 22.11.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/574 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -75 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; bildirim konusu işlemin , 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece i lgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir nitelik taşımadığı, dolayısıyla işleme izin verilmesinde sakınca olmadığı ifade 40 edilmiştir . 10-75/1530 -586 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İşlemin Kapsamı Bildirim konusu işlem neticesinde, BSC NV nin tam kontrolünün doğrudan veya dolaylı olarak Stryker a geçmesi planlanmaktadır. Bu kapsamda Stryker ile BSC arasında 28.10.2010 tarihinde Alım Satım Anlaşması imzalanmıştır. Söz konusu anlaşmanın 2.01. maddesinde de belirtildiği üzere, BSC nin BSC NV de başlıca kullanılan veya BSC NV ile ilgili olan bütün hak, unvan ve menfaatleri ile tüm 50 malvarlığı, mülkleri, hak ve iddiaları satılacak, tahsis edilecek ve devredilecektir. H.2. Taraflar H.2.1. Devralan Taraf : Stryker 1946 yılında ABD de kurulan Stryker, ortopedik rekonstrüktif (kalça ve diz için), travma ve spinal implant sistemleri gibi ortopedik implantların ve cerrahi ekipman, cerrahi navigasyon sistemleri, endoskopi ve iletişim sistemleri, hasta bakım ve acil durum ekipmanları gibi medikal do nanımların üretimini gerçekleştirmektedir. Stryker ın Türkiye de hiçbir üretim tesisi veya iştiraki bulunmamaktadır. Bu teşebbüsün ürünleri Türkiye ye bağımsız distribütörler aracılığıyla ulaştırılmaktadır. Stryker ın hisseleri New York Menkul Değerler Bor sası nda işlem görmektedir . 60 H.2.2. Devreden Taraf : BSC BSC, müdahaleci kardiyoloji, kalp ritim düzenleme, endovasküler ve nörovasküler müdahale, elektrofizyoloji, endoskopi, radyoloji/onkoloji, üroloji, jinekoloji, pulmonari endoskopi ve nöromodülasyonu i çeren müdahaleci medikal ihtisas alanları için cihaz geliştirme, üretme ve satma faaliyeti gösteren bir teşebbüstür. BSC nin faaliyette bulunan tek Türk iştiraki Boston Scientific Tıp Gereçleri Ltd. Şti. dir. H.2.3. Devredilen Taraf : BSC NV BSC nin nörovas küler işini oluşturmaktadır. BSC NV ürünleri nin dördü ABD de, bir tanesi İrlanda da bulunan beş ana tesiste üretilmektedir. H.3. İlgili Pazar 70 H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirim konusu işlemde devre konu varlıkları BSC NV oluşturmaktadır. BSC NV, (i) beyind eki zayıflamış bir damarın rüptüre olması veya damlaması sonucu kanın çevredeki dokuya dökülmesine neden olan hemorajik felç, (ii) beyni besleyen atardamarlardan kopan pıhtılardan oluşan akut iskemik felç, (iii) beyne kan sağlayan kafa içi atardamarlarında plak toplanması sonucu oluşan damarların darlaşmasına ve tıkanmasına yol açan kafa içi aterosklerotik hastalığın da içinde bulunduğu minimal yayılımcı, endovasküler tekniklerin kullanıldığı beynin damar hastalıklarını iyileştirme ve nörovasküler müdahale amaçlı cihaz üretimine yoğunlaşmıştır. BSC NV nin ürünlerini aşağıdaki şekilde gruplamak mümkündür: 80 Spirallar: Platinyumdan yapılmış küçük tel halka serileridir. Spirallar anevrizma içinde ki pıhtılaşma nın veya trombotik reaksiyon un ve bu reaksiyonun başarı lı olması durumunda anevrizma nın bertaraf edil mesini sağlar. Erişim Ürünleri: Nörovasküler kılavuz teller, nörovaskülatürler içindeki kateterleri ve diğer müdahaleci araçları seçici olarak tanıtmak ve konumlandırmak amacıyla kullanılabilmektedir. Mikrokat eterler, nörovaskülatüre içindeki spirallar gibi teşhis ajanlarının taşınmasına yardımcı olur. 10-75/1530 -586 3 Stentler: Vücut içindeki darlaşmış veya zayıflamış atardamarları tedavi amaçlı kullanılan küçük tüplerdir. Stentler genellikle metal ağlardan yapılmaktadır. Bunu nla birlikte daha geniş atardamarlarda kullanılan ve stent graftları olarak da anılan kumaş 90 stentler de mevcuttur. Ayrıca atardamarın tekrar bloke olmasını önlemek amacıyla ilaç kaplı stentlerin de üretimi bulunmaktadır. Dosya mevcudunda bulunan bilgiler d oğrultusunda Stryker ın nörovasküler cihazlara ilişkin herhangi bir faaliyetinin olmadığı ve tarafların faaliyet alanla rında herhangi bir örtüşmenin gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır . Tarafların faaliyet alanları ve bu faaliyetler içinde yer alan ürün lerin özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, mevcut işlem bakımından belirlenebilecek alternatif ilgili ürün pazarı tanımlamalarının, işleme ilişkin olarak yapılacak değerlendirmelere herhangi bir etkisinin bulunmayacağı ve dolayısıyla İlgili Pazarın T anımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesinin Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar 100 tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu olmuyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. ş eklindeki hükmü çerçevesinde dosya konusu işlem açısından, ilgili ürün pazarının belirlenmesine gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Devralma işlemi açısından, ilgil i ürün pazarında, ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle dosya kapsamında ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. H.4. Değerlendirme 110 H.4.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde birleşme veya devralma sayılan haller düzenlenmiştir. Anılan maddenin (b) bendine göre herhangi bir t eşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi birleşme ve devralma kabul edilen hususlardan biri olarak sayılmaktadır. Devre konu BSC NV üzerindeki kontrolün Stryker a geçecek olması nedeniyle söz konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralma niteliğindedir. H.4.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 120 1997/1 sayılı Tebliğ in İzne Tabi Birleşme ve Devralmalar başlıklı 4. maddesinde birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde v eya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş milyon TL yi aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmüne yer verilmektedir. Dosya mevcudunda , BSC NV nin Türkiye pazarından elde ettiği 2009 yılı net satış gelirinin ( ..) TL olduğu ve Stryker ın devre konu varlıkla ilgili herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı bilgisine yer verilmektedir. Dolayısıyla söz konusu teşebbüslerin toplam net satışlarının ( ..) TL düzeyinde gerçekleştiği görülmüştür. 130 Daha önce de belirtildiği üzere, m evcut işlem bakımından alternatif ilgili ürün pazarı tanımlamalarının işleme yönelik olarak yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceği düşünüldüğünden belirli bir ilgili ürün pazarı ortaya konulmamıştır. Bununla birlikte işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi bakımından izne tabi bir işlem olup 10-75/1530 -586 4 olmadığının tespiti açısından alternatif bazı ilgili ürün pazarı tanımlamalarının değerlendirilmesi gereği hasıl olmuştur. Dosya mevcudu bilgilere göre BSC NV, tüm nörovasküler cihazlar1 pazarından 2009 yılında %( .) pazar payı elde etmiştir. Pazarın daha dar bir şekilde değerlendirilerek erişim ürünleri, spirallar ve stentler pazarı olarak ayrıştırılması durumunda ise BSC NV sırasıyla %( .), %( .), %( .) pazar paylarına ulaşmıştır. 140 Yukarıda yer verilen bilgiler n eticesinde, bildirim konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen pazar payı eşiğini aştığı ve 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ gereğince izne tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.4.3. 4054 Sayıl ı Kanun un 7. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütününde yahut belli bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralma işlemleri hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. 150 Bildirime konu işlemin devralınan tarafını BSC NV oluşturmaktadır. BSC NV, nörovaskül er cihazlara ilişkin faaliyetler yürütmektedir. İşlemin devralan tarafı Stryker ın ise nörovasküler cihazlara ilişkin herhangi bir faaliyeti bulunmamaktad ır. Dolayısıyla işlem sonucunda pazar payında artış olmayacaktır. BSC NV nin tüm nörovasküler cihazlar , erişim ürünleri, spirallar ve stentler olarak sıralanabilecek alternatif pazar tanımları bakımından %( .)-( .) arasında pazar payları elde ettiği görülmektedir. Öte yandan Stryker ın ilgili pazarlarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle bi ldirim konusu işlemin gerçekleşmesinin pazardaki bir oyuncunun el değiştirmesinden öteye geçmediği, dolayısıyla söz konusu işlem neticesinde hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim 160 durumun daha da güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı sonucuna ul aşılmıştır . H.4.4. Yan Sınırlamalar Açısından Yapılan Değerlendirme Rekabet hukukunda rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak ve devam etmekte olan bir işbirliği süresi içinde teşebbüsler in birbirlerinden öğrendikleri teknik bilgilerin rakiplerle paylaşılmalarının önüne geçmek amacıyla getirilmektedir. Genel olarak, rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadec e taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Dosya konusu işlemi düzenleyen Alım Satım Anlaşmasının 5.10. maddesinde 170 istihdam etmeme taahhütleri 5.11. maddesi nde ise rekabet etmeme taahhütleri düzenlen mekte dir. Anlaşmanın 5.11. maddesi incelendiğinde Ek Anlaşmaların herhangi birinde özel olarak aksinin öngörüldüğü durumlar hariç olmak üzere hükmüne yer verilerek bu madde ile ilgili hükmün özel birtakım anlaşmalarla değiştirilebileceği ifade edilmiştir. Tar aflarca yapılan bildirim incelendiğinde, Anlaşma da yer verilen bu hüküm ile ilgili farklı bir bilgiye ve/veya ek anlaşma metnine yer verilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla 5.11. madde herhangi bir aksi durumun ortaya çıkmadığı göz önünde bulundurularak ve bu maddede rekabet etmeme koşullarına ilişkin olarak verilen bilgiler esas alınarak yapılmıştır. Bu kapsamda Kapanış Tarihi nden itibaren 5 yıl veya son Tesis Devir Tarihinden 180 1 Tüm nörovasküler cihazlar pazarı, BSC NV nin faaliyet göstermediği ürünl eri de içermektedir. 10-75/1530 -586 5 itibaren 3 yıllık bir süre (hangisi uzunsa) öngörülmüştür. Öte yandan sözleş menin 5.10. maddesi ile taraflara 18 aylık istihdam etmeme yükümlülükleri getirilmiştir. Söz konusu işlemle taraflara yüklenen bu yükümlülüklerin mevcut haliyle hem süre hem de kapsam bakımından yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece tar aflar açısından kısıtlayıcı olma , orantılılık kriterlerini sağladığı ve yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği sonucuna ulaşılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. madd esi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 190 Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na, işlem sonucunda aynı Kanun maddesi nde belirtilen nitelikte hakim durum yarat ılmasının v eya mevcut hakim durumu n güçlendir ilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması nın söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesin e OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.