Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -2-017 Karar Sayısı : 21-37/520 -255 Karar Tarihi : 05.08.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Selin DURSUN, Ender YILDIZ, Kemal KÜÇÜKKAVRUK, Büşra ÖZCAN C. BAŞVURUDA BULUNAN LAR : - Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. Gö
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -2-017 Karar Sayısı : 21-37/520 -255 Karar Tarihi : 05.08.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Selin DURSUN, Ender YILDIZ, Kemal KÜÇÜKKAVRUK, Büşra ÖZCAN C. BAŞVURUDA BULUNAN LAR : - Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK Çitlenbik Sokak, No: 12, Yıldız Mahallesi, Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07.05.2021 tarihli 2020/254 Esas, 2021/769 Karar sayılı kararı doğrultusunda, 12.03.2018 tarih ve 2018 -2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının Google Reklamcılık ve P azarlama Ltd. Şti. nin erişimine açılması konusunun yeniden değerlendirilmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 18.07.2018 tarihli, 18 -23/396 -M sayılı ve 07.02.2019 tarihli ve 19 -06/49 -M sayılı kararları uyarınca Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti ., Google International LLC, Google LLC, Google Ireland Limited ve Alphabet Inc. (hep birlikte Google) h akkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamındaki tüm bilgi ve belgelere erişim talebiyle Google tarafından 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu na (4982 sayılı Kanun) dayanılarak yapılan 16.09.2019 tarihli ve 6164 sayılı bilgi edinme başvurusuna ilişkin olarak Ankara 5 . İdare Mahkemesinde açılan 2020/254 esas nolu davaya ilişkin verilen 07.05.2021 tarih ve 2021/769 sayılı karar üzerine düzenlenen 28.07.2021 tarih, 2018 -2-17/BN -9 sayılı Bilgi Notu görüşülerek mahkemenin ilgili kararının gereğinin yerine getirilmesi karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; 12.03.2018 tarih ve 2018 -2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı ön araştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının Google Re klamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti . nin erişimine açılması gerek tiği ifade edilm iştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Kurulun 1 8.07.2018 tarihli ve 18 -23/396 -M sayılı kararı uyarınca Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti ., Google International LLC, Google LLC, Google Ireland Limited hakkında 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruş turma açılmasına ve bunlara ek olarak Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19 -06/49 -M sayılı kararı ile söz konusu 21-37/520 -255 2/5 soruşturmaya Alphabet Inc. nin de dahil edilmesine karar verilmiştir. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 18.07.2019 tarih ve 2018 -2-017/SR sayılı Soruşturma Raporu 22.07.2019 tarihinde Google tarafından tebellüğ edilmiştir. (5) Google tarafından 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu na dayanılarak yapılan 16.09.2019 tarihli ve 6164 sayılı bilgi edinme başvurusun da söz konusu soruşturma kapsamınd aki tüm bil gi ve belgelere erişim talep edilmiştir. (6) Anılan başvuruya cevaben Rekabet Kurumu Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği tarafından Google a gönderilen 19.09.2019 tarih ve E.10698 sayılı yazıda özetle: Google ın 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakk ının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamındaki 02.08.2019 tarihli ve 5094 sayılı başvurusuna istinaden Google a şikâyet dilekçesi ve Google'a ilişkin verilerin diğer teşebbüslere ait ticari sırları içeren ve Google tarafından üretilmesi mümkün olmayanlar hariç olmak üzere - karartılmadığı haliyle Soruşturma Raporu'nun versiyonu gönderilmiştir. Ayrıca 10.09.2019 tarihinde saat 09:30 -12:30 aralığında, Rekabet Kurumunun Ankara da bulunan merkez binasında görevli raportörler nezaretinde 106 adet belge Google ın temsilcileri tarafından incelenmiştir. Ek olarak raportörlerce talep olması durumunda Google ın vekillerine Kurumdaki belge incelemeleri için ek süre verilebileceği dile getirilmiş ancak Google veki lleri ek süreye ihtiyaç duymadıklarını belirterek bu yönde bir talepte bulunmamıştır. 4982 sayılı Kanun un Kurum içi görüş, bilgi notu ve tavsiyeler başlıklı 26. maddesinde kurum ve kuruluşların faaliyetlerini yürütmek üzere elde ettikleri görüş, bilgi notu, teklif ve tavsiye niteliğindeki bilgi veya belgelerin, kurum ve kuruluş tarafından aksi kararlaştırılmadıkça bilgi edinme hakkı kapsamında olduğu düzenlenmektedir. Söz konusu madde gereğince ilgili kurum/kuruluş tarafından aksi kararlaştırılan görüş, bilgi notu, teklif/tavsiye niteliğindeki bilgi/belgeler bilgi edinme hakkı kapsamında olmayacaktır. Başvuru konusu bilgi ve belgelerin Rekabet Kurumunun faaliyetlerini yürütmek üzere elde ettiği görüş/bilgi notu niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu noktad a, tarafların dosyaya giriş hakları konusundaki ilke ve istisnalarının belirtildiği, Kurumumuzca yürürlüğe konulan 2010/3 sayılı Tebliğ üzerinde durulmalıdır. 4982 sayılı Kanun un anılan 26. maddesindeki gönderme sebebiyle, Kurumumuzun ön araştırma, soruşt urma, pazar araştırması, yerinde inceleme ve her türlü bilgi edinme tutanakları, görüş, bilgi notu, teklif ve tavsiye niteliğindeki belgelerinin bilgi edinme hakkı kapsamında olup olmadığı 2010/3 sayılı Tebliğ hükümlerindeki düzenleme ve istisnalar nazara alınarak değerlendirilmelidir. 2010/3 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinde dosyaya giriş hakkının, Kanun kapsamında yürütülmekte olan soruşturmalarda tarafların süresi içinde yaptıkları yazılı talepler üzerine tanınacağı hüküm altına alınmaktadır. Yine Tebliğ'in 8/3. maddesine göre taraflar nihai olarak, son yazılı savunma sürelerinin dolmasına kadar dosyaya giriş talebinde bulunabilmektedir. Ancak 2010/3 sayılı Tebliğ'in 6. maddesine göre, kurum içi yazışmalar dosyaya giriş hakkı kapsamında yer almamaktadır. Tebliğ'in 7. maddesinde ise kurum içi yazışmalar 'Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışma' olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, kurum içi yazışma olarak nitelendirilmesi gereken ilk inceleme ve önaraşt ırma raporlarının, 4982 sayılı Kanun un 26. maddesinde öngörülen istisnaya (kurum tarafından aksinin kararlaştırılması) tekabül ettiği ve bu belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamında sunulamayacağı düşünülmektedir. 21-37/520 -255 3/5 4982 sayılı Kanun un 23. maddesinde Kanun larda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır. hükmüne yer verilmekte, İdari soruşturmaya ilişki n bilgi veya belgeler başlıklı 19. maddesinde ise Gizli kalması gereken bilgi kaynağının açığa çıkmasına neden olacak bilgi ve belgelerin Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilmektedir. Başvuruda talep edilen, teşebbüslerden elde edilen bilgiler uyarınca hazırlanan tablolar ve şekillerin ticari sır ihtiva etmesi ilgili talebi 4982 sayılı Kanun kapsamının dışına çıkarmaktadır. Ayrıca mevcut dosya özelinde Google gerek kendisi ile rakip konumunda bulunan alışveriş karşılaştırma siteleri gerekse e -ticaret si teleri için temek trafik kaynağı niteliğindedir. Söz konusu teşebbüslerin piyasada hayatta kalabilmeleri için Google dan gelen trafik elzem niteliktedir. Bu bağlamda, teşebbüslerin sunduğu bilgiler ve yaptığı görüşmeler kapsamında olağanüstü bir hassasiyet e sahip olduğu ve bu yönde sağladıkları bilgi ve görüşlerin gizli tutulması noktasında oldukça duyarlı olduğu vurgulanmalıdır. Dosya mevcudu veriler bu hassasiyetin anlaşılabilir ve makul olduğunu ispat etmektedir. Bu çerçevede, söz konusu tablo ve şekille rin oluşturulmasında teşebbüsler tarafından gönderilen ticari sırlar kullanıldığından, Google ın ticari sırlardan arındırılmamış versiyonlarına erişiminin 4982 sayılı Kanun un 23. maddesi uyarınca da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Diğer yandan 4982 sayılı Kanun un idari soruşturmalara ilişkin 19. maddesinde d) Gizli kalması gereken bilgi kaynağının açığa çıkmasına neden olacak veya soruşturma ile ilgili benzeri bilgi ve bilgi kaynaklarının temin edilmesini güçleştirecek bilgi veya belgeler de dâhi l olmak üzere birtakım bilgi ve belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamı dışında olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla teşebbüslerin gizlilik talebiyle sunduğu verilerin ve çalışmaların Google a karartılmadan açılmasının söz konusu teşebbüslerin kimliğinin açı ğa çıkmasına yol açacağı ve Rekabet Kurumu nun Google hakkında yürüttüğü soruşturmalarda bilgi temin etmesini güçleştireceği aşikârdır. Dolayısıyla söz konusu madde bu tür bilgilerin bilgi edinme hakkı kapsamında erişimini bir kez daha kısıtlamaktadır. Başvuruda talep edilen diğer belgeler ise 10.09.2019 tarihinde ticari sırlardan arındırılmış bir şekilde incelenmek üzere Google ın temsilcilerine tevdi edilmiştir. Söz konusu belgelerin karartılmış kısımları 4982 sayılı Kanun un ticari sır ve gizli kalması g ereken bilgi kaynaklarına ilişkin olan hükümler çerçevesinde değerlendirilmekte ve bu belgelerin bilgi edinme hakkı kapsamında sunulamayacağı düşünülmektedir. görüşüne yer verilerek sayılan nedenler doğrultusunda başvuru konusu bilgi ve belgelerin başvuru sahibi ile paylaşılmasının uygun olmadığı değerlendirilmiştir. (7) Ayrıca 14.01.2021 tarih ve 14426 sayılı yazı ile Kuruma intikal eden Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu kararında kısaca; Rekabet Kurumunun 19.09.2019 tarihli ve E.10698 sayılı Rekabet Kurumu işlemi nin başvuru sahibine ilettiği cevabın yerinde ve yeterli olduğu değerlendirilerek şikâyetin reddedildiği anlaşılm ıştır. (8) Google ın Kurulun 07.11.2019 tarihli ve 19 -38/576 -244 sayılı kararının dosyaya erişim talebinin reddine ilişkin kısmının i ptali istemiyle yaptığı itiraza ilişkin Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından ilk inceleme ve önaraştırma raporlarının ticari sırlardan arındırılmış versiyonunun Google a açılması kısmına ilişkin olarak ilk inceleme raporlarının nitelikleri ve hazırlandık ları aşama dikkate alındığında bu raporların 21-37/520 -255 4/5 başvuruların şekil ve kapsam bakımından incelendiği, önaraştırma dönemine geçişi sağlayan hazırlayıcı işlemler olduğu; önaraştırma raporunun ise tarafların 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiklerine veya etmediklerine ilişkin herhangi bir sonuç içermediği, bu raporların raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. şeklinde ki gerekçeyle dava konusu Kurul kararı ile aklayıcı ve suçlayıcı olmayan kurum içi yazışma niteliğindeki 12.03.2018 tarih ve 2018 - 2-17/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporu ve eklerine erişim talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir . (9) Google tarafından karara karşı istinaf talebinde bulunulması üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 23.06.2021 tarih ve 2021/337 E. 2021/1095 K. sayılı kararı ile isti naf başvurusunun reddine karar verilmiştir1. (10) Google ın Rekabet Kurulunun 18.07.2018 tarih ve 18 -23/396 -M sayılı kararı uyarınca hakkında yürütülen soruşturma kapsamındaki bazı bilgi ve belgelerin erişimine açılması istemiyle 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca yaptığı başvurunun reddine yönelik 19.09.2019 tarih ve E.10698 sayılı Rekabet Kurumu işlemi ile bu işleme yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu işleminin hukuka aykırı olduğunun ileri sürülmesiyle bu işle mlerin iptalinin istenmesi üzerine; Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından söz konusu belgelerden bir kısmı için erişim talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamış olmakla birlikte ilk inceleme raporu ve önaraştırma raporunun ticari sırlardan arınd ırılmış versiyonunun erişime açılması talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir. (11) Rekabet Kurumunun ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulunun red kararlarına karşı Ankara 5. İdare Mahkemesinde açılan 2020/254 esas nolu davaya ilişkin verilen 07.05.2021 tarih ve 2021/769 sayılı kararda ise Google ın 4982 sayılı Kanun kapsamında erişimine açılmasını istediği belgeler beş başlık altında özetle aşağıda gibi değerlendirilmiştir. dava konusu işlemlerin; soruşturma kapsamında davalı Rekabet Kurumu Başkanlığına ( ..) ve ( ..) tarafından gönderilen tüm belgelerin erişime açılması talebinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, soruşturma kapsamında davalı Rekabet Kurumu Başkanlığınca teşebbüslerden elde edilen bilgiler uyarınca hazırlanan tabl o ve şekillerin karartılmamış versiyonlarının erişime açılması talebinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, soruşturma kapsamında davalı Rekabet Kurumu Başkanlığınca görüş alınan ve kimliği belirtilmeyen teşebbüslerle gerçekleştirilen toplantılara iliş kin toplantı tutanaklarının erişimine açılması talebinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, soruşturma raporunun 384 -389 uncu paragrafları kapsamında bahsedilen ve pazardaki teşebbüs tarafından sağlanan ücretli ve ücretsiz tıklanma sonuçlarından elde e dilen gelirleri içeren çalışmanın erişimine açılması talebinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 1 Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarihli ve E .2005/6715 ve K .2007/1416 sayılı kararında da benzer şekilde önaraştırma raporunun kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, nihâi kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu sonucuna ulaşmıştır. 21-37/520 -255 5/5 12.03.2018 tarih ve 2018 -2-017/İİ sayılı ilk inceleme raporu (ilk inceleme raporu) ve 03.07.2018 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun (önara ştırma raporu) usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının erişimine açılması talebinin reddinde; söz konusu ilk inceleme ve ön araştırma raporlarının doğrudan davacı şirketi hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı gibi doğrudan aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde bulunmamakla birlikte bu raporların davacı şirket hakkında soruşturma açılıp açılmamasına karar verilmesi hususunda etkili olduğu ve yukarıda yer verilen mevzuat ve Tebliğ hükümleri uyarınca ilgililerin dosyaya giriş hakkı kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakı ve elde edilen her türlü delillerin ticari sırlardan arındırılmış nüshalarına bilgi edinme hakkı kapsamında erişebilecekleri hususları göz önüne alındığında; savunma hakkı ile ticari sırların korunması arasındaki dengenin makul bir şekilde kurulması amacıyla söz konusu raporların ticari sırlardan arındırılmış nüshalarının 4982 sayılı Kanunu kapsamında davacı şirketin erişimine açılması gerektiği sonucuna varılmış olup şeklindeki gerekçe ile huku ka uyarlık bulunmadığı ifade edilerek dava konusu işlemlerin; 12.03.2018 tarih ve 2018 -2-017/İİ sayılı ilk inceleme raporu ve 03.07.2018 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı önaraştırma raporunun ticari sırlardan arındırılmış nüshalarının 4982 sayılı Kanun uyarınc a davacı şirketin erişimine açılması istemin in (5. istem) reddine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer kısımlar hakkındaki davanın ise reddine karar verilmiştir. (12) Ankara 5. İdare Mahkemesinin yukarıda özetine yer verilen kararında , soruşturma kapsamında hazırlanan ilk inceleme raporu ve önaraştırma raporunun usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının erişi me açılması talebinin reddinin hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiştir. (13) Gelinen noktada Ankara 5. İdare Mahkemesinin ipta l gerekçesi dikkate alınarak ilk inceleme raporu ve önaraştırma raporunun ticari sırlardan arındırarak Google yetkililerinin erişimine açılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır . H. SONUÇ (14) Ankara 5. İdare Mahkemesinin 2020/254 Esas, 2021/769 Karar sayılı ve 07.05.2021 tarihli kararına ve incelenen dosya kapsamına göre ; 12.03.2018 tarih ve 2018 -2-017/İİ sayılı İlk İnceleme R aporu ve 03.07.201 8 tarih ve 2018 -2-17/ÖA sayılı Ön araştırma R aporun un usulüne uygun şekilde ticari sırlardan arındırılmış nüshasının, Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. nin erişimine açılması na gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.