2022/1346233 İhale Kayıt Numaralı "TÜ Diş Hekimliği Fakültesi Binası Yapım İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Kılıç İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-DGK İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı , İHALEYİ YAPAN İDARE: Trakya Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1346233 İhale Kayıt Numaralı “ Trakya Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Binası Yapım İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Trakya Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 16.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Trakya Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Binası Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Kılıç İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-DGK İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ’nın 31.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.02.2023 tarih ve 78992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/286 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) İdare tarafından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının pilot ortağı Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin 2005/149149 İKN nolu yapım işine ait olduğu, bahse konu işin Gülhasan Atlı tarafından tamamlandığı, geçici kabul tarihinden yaklaşık 1 yıl 1 ay sonra oluşturulan Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Ltd. Şti.’nin adına iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca tüzel kişiliğin kuruluşunda çoğunluk hissesine sahip Gülhasan Atlı’nın 18 Aralık 2020 tarih ve 10227 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 595 sayılı sayfasında tüm hisselerini Yusuf Çoruh’a devrederek ortaklıktan ayrılarak mevcut tüzel kişilik ile ilişiğini kestiği, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının 1’inci maddesi metninden Kurulun 2016/DK.D-182 sayılı kararı ile “ya da işletmelere” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı, bu ibarenin kaldırılması ile birleşme ya da devrolunma gerçekleşmiş olsa dahi gerçek kişi işletmelere ait iş deneyim belgesinin devredilemeyeceğinin düzenlendiği, ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47.6’ncı maddesinde “...belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz…” hükmünün yer aldığı, anılan hüküm gereğince Gülhasan Atlı adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin devredilemeyeceği, ancak çoğunluk hissesine dayalı ortaklık tespit belgesi ile kullanılabileceği, dolayısıyla Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Ltd. Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iptal edilerek, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2) İdare tarafından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının pilot ortağı Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Ltd. Şti.’nin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin 2005/149149 İKN no’lu “Bingöl Karlıova 224 Adet Konut ve Karakol Binası İnşaatları, Ada İçi Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi” işine ait olduğu ve bahse konu belgede işin esaslı unsurunun BIII grubu bina işleri olarak belirlendiği, ancak anılan belgenin belge tutarının iş grupları itibariyle dağılımı kısmında ise BIII grubuna ait işlerin toplam tutarının yaklaşık % 4 oranında olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyiminin ihale dokümanında istenilen şartları sağlamadığı iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde “…İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında; “ MADDE 180- (1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır. MADDE 181- (1) a) Bir sermaye şirketi; 1. Başka türde bir sermaye şirketine; 2. Bir kooperatife; b) Bir kollektif şirket; 1. Bir sermaye şirketine; 2. Bir kooperatife; 3. Bir komandit şirkete; c) Bir komandit şirket; 1. Bir sermaye şirketine; 2. Bir kooperatife; 3. Bir kollektif şirkete; d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine, dönüşebilir. c) Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin özel düzenleme MADDE 182 - (1) Bir kollektif şirket bir komandit şirkete; a) Kollektif şirkete bir komanditerin girmesi, b) Bir ortağın komanditer olması, hâlinde dönüşebilir. (2) Bir komandit şirket kollektif şirkete; a) Tüm komanditerlerin şirketten çıkması, b) Tüm komanditerlerin komandite olması, suretiyle dönüşebilir. (3) Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesine ilişkin 257 nci madde hükmü saklıdır. (4) Bu madde uyarınca yapılacak tür değiştirmelerine 180 ilâ 190 ıncı madde hükümleri uygulanmaz. … MADDE 190- (1) Ortakların kişisel sorumlulukları hakkında 158 inci ve iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır. V - Ortak hükümler 1. Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi MADDE 191- (1) Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Denkleştirme akçesinin belirlenmesinde 140 ıncı maddenin ikinci fıkrası uygulanmaz. (2) Davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. (3) Davanın giderleri devralan şirkete aittir. Özel durumların haklı göstermesi hâlinde, mahkeme giderleri kısmen veya tamamen davacıya yükletilebilir. (4) Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez. 2. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları MADDE 192- (1) 134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali hâlinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar. (2) Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi hâlinde de bu dava açılabilir. (3) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı hâlinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır. 3. Sorumluluk MADDE 193- (1) Birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır. (3) 202 ilâ 208, 555, 557, 560 ıncı madde hükümleri saklıdır. Bir sermaye şirketinin veya kooperatifin iflası hâlinde 556 ve 570 inci maddeler ile Kooperatifler Kanununun 98 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır. VI – Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme Madde 194- (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır. (2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir. (3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır. (4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır…” hükümleri, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) (Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur. … (9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir. (10) Bu Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin sekizinci fıkrasına göre düzenlenenler hariç olmak üzere belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarca düzenlenecek iş deneyim belgelerinde; belgeye konu işin esaslı unsuru ile belge tutarının iş grupları itibariyle dağılımına yer verilir. Ancak, işin amacı ile işlevini gerçekleştirecek seviyede veya bir iş grubuna ilişkin aşama ve kısımları içerecek şekilde tamamlanmaması gibi hallerde esaslı unsur belirtilmez ve belgede buna ilişkin açıklamaya yer verilerek işin tamamlanan aşama ve kısımları belirtilir.” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur. … (8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz. … (12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir …” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. 11.2. Ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması, Aynı Tebliğ’in “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1 . Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda; a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun, … düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır. Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı kararında “ …1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine, 2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine, … 7-Kararda yer alan hususlara ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenleme yapılmasına, … ” karar verilmiştir. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a) Adı: T.Ü. Diş Hekimliği Fakültesi Binası Yapım İşi b) Türü: Yapım işleri c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 1993H03-377 (Derslik ve Merkezi Birimler) d) Kodu: e) Miktarı: 1 Adet T.Ü. Diş Hekimliği Fakültesi Binası Yapım İşi (15.536 metrekare statik ve betonarme, altyapı, çevre, mimari, mekanik ve elektrik tesisat imalatlarının yaptırılması)…” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur... …7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Yer Alan (B) Üst Yapı (Bina) İşleri III. Gruptaki işler benzer iş olarak kabul edilecektir. 7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık bölümleri…” düzenlemesi yer almaktadır. İdare tarafından ihalede Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi-Devkal Yapı Sosyal Hizmetler Tarım Madencilik ve Özel Sağlık Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Kılıç İnş. Taah. Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-DGK İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir. Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %75’i oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda ise belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgenin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi tarafından, “Bingöl Karlıova 224 Adet Afet Konutu ve Karakol Binası İnşaatları ile Adaiçi, Genel Altyapı ile Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi” ne ilişkin kendi adına 03.07.2020 tarih ve 2529-Y-KK-246-1 sayıyla Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca düzenlenmiş olan iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir. Bahse konu iş bitirme belgesinde sözleşme tarihinin 18.11.2005, işin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihinin 11.07.2008 olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin açıklama bölümünde “Bahse konu yapım işi Gülhasan Atlı firması yükümlülüğünde tamamlanmış olup, 19/06/2009 tarih ve 7336 sayılı T.C. Ticaret Sicili Gazetesi'ne göre Gülhasan Atlı firması tüm aktif ve pasifleri ile birlikte Er-Atlı Yapı Taah. İnşaat Turizm proje Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne devredildiğinden işbu belge Er-Atlı Yapı Taah. İnşaat Turizm Proje Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiştir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. Diğer yandan, iş bitirme belgesine konu yapım işinin Gülhasan Atlı ticari işletmesi tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte, Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi ile birlikte ortaklık tespit belgesinin sunulmadığı anlaşılmıştır. Durum böyle iken, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketinin Ticaret Sicili Gazetesi kayıtları incelendiğinde, 19.06.2009 tarihli ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanarak anılan şirketin tescil edildiğinin ve ana sözleşmesinin “Sermaye” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Ayni sermaye ise, Türk Ticaret Kanunu’nun 139. ve 508. maddelerine göre, tüm aktif ve pasifi ile birlikte devralınan Ankara Ticaret Sicilinin 24344 sayısında kayıtlı Gülhasan Atlı ferdi işletmesinin öz varlığından teşkil etmiş; ferdi işletmenin öz varlığı Ankara Asliye dokuzuncu Ticaret Mahkemesinin 18.02.2009 tarihli, 2009/284 D.Is. sayılı kararı ve 23.02.2009 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilmiş bulunmaktadır. Ayni sermaye karşılığı paylar şirketin kuruluşundan itibaren, üç yıl geçmedikçe başkasına devredilemez (T.T.K. Madde: 520). Ferdi işletmenin borç, alacakları ve taahhütleri iş bu limited şirket bünyesinde aynen devam edecektir… ” ifadesine yer verilerek yayımlandığı, Daha sonra, 18.12.2020 tarihli ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketinin ortaklarından 148******60 Kimlik Numaralı Gülhasan Atlı’nın 1.500.000,00 TL sermaye karşılığı 60.000 adet payını hukuki ve mali yükümlülükleri ile 252****** 12 Kimlik Numaralı Yusuf Çoruh’a devrettiğinin, bahse konu şirketin tek ortaklı ve bu ortağın 252******12 Kimlik Numaralı Yusuf Çoruh olduğunun yayımlandığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla , 03.07.2020 tarih ve 2529-Y-KK-246-1 sayıyla Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olan iş bitirme belgesine konu yapım işini gerçekleştiren Gülhasan Atlı ticari işletmesinin, Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketiyle hiçbir ortaklık bağının kalmadığı görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikle değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde iş bitirme belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağının, devredilemeyeceğinin, kiraya verilemeyeceğinin ve satılamayacağının hüküm altına alındığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun “IV-Tür değiştirme” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği, söz konusu maddeler kapsamında ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer taraftan genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde ise bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel bir hükme yer verildiği, söz konusu maddede işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanunun 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde, 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı, bu itibarla kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “ Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bir başka ifadeyle doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı niteliğinde olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararı gereği devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilânço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin anlaşıldığının ifade edildiği görülmekle birlikte Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeği hususlarının karara bağlanmış olduğu, ancak söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi (nev’i değişikliği) hususunu kapsamadığı, aksi halde söz konusu hususun mevzuatta yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz kılacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim somut olayda Gülhasan Atlı ticari işletmesinin tür değiştirmesi ile Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi’nin kurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararının uygulanmasının söz konusu olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği ve yukarıda incelendiği üzere 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken Kanun maddeleri arasında 180’inci maddesinde yer alan kuralın bulunmadığı dikkate alındığında Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi’nin Gülhasan Atlı ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı, kaldı ki iş bitirme belgesine konu yapım işini gerçekleştiren Gülhasan Atlı’nın Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi ile hiçbir ortaklık bağının kalmadığının 18.12.2020 tarihli ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, Gülhasan Atlı ticari işletmesinin bir ticaret şirketi olmadığı, 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden, işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığı bu itibarla Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi’nin Gülhasan Atlı ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı ve söz konusu ihalede anılan istekli tarafından ortaklık tespit belgesinin sunulmadığı, kaldı ki şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin 19.12.2022, ihale tarihinin 16.01.2023 olduğu ve anılan Gülhasan Atlı’nın anılan şirketle hiçbir ortaklık bağının kalmadığının 18.12.2020 tarihli ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı dikkate alındığında, bahse konu tüzel kişiliğin teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ortaklık süresine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde aranan bir yıllık süre koşulunun da (iş deneyim belgesi sahibi ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olunması gerektiği) sağlanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, Gülhasan Atlı’nın ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ile hiçbir ortaklık bağının kalmadığı, şikâyete konu iş deneyim belgesini anılan şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanması durumunda, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde hüküm altına alınan iş bitirme belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı kuralına da aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır. Sonuç olarak Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi’nin tarafından başvuruya konu iş deneyim belgesinin kullanılmasının mevzuat açısından uygun olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan, İdare tarafından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının pilot ortağı Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Ltd. Şti.nin teklifinin ekinde sunduğu 03.07.2020 tarih ve 2529-Y-KK-246-1 sayıyla Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olan iş bitirme belgesinin 2005/149149 İKN no’lu “Bingöl Karlıova 224 Adet Konut ve Karakol Binası İnşaatları, Ada İçi Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi” işine ait olduğu ve bahse konu idare tarafından iş bitirme belgesinde işin esaslı unsurunun da BIII grubu bina işleri olarak belirlendiği hususları bir arada dikkate alındığında bahse konu iş deneyim belgesinin ihale dokümanında benzer iş tanımına ilişkin yapılan düzenlemelere uygun olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalede Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketi-Devkal Yapı Sosyal Hizmetler Tarım Madencilik ve Özel Sağlık Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan, ihalede Er-Atlı Yapı Taahhüt İnşaat Turizm Proje Madencilik Sanayi Limited Şirketinin teklifinin ekinde sunduğu 03.07.2020 tarih ve 2529-Y-KK-246-1 sayıyla düzenlenmiş iş deneyim belgesinin, Gülhasan Atlı ticari işletmesi adına düzenlenmesi gerekirken, hatalı şekilde bahse konu limited şirket adına düzenlendiği görüldüğünden, anılan belgenin iptal edilip yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen idare olan Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’na bildirim yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, 2) 03.07.2020 tarih ve 2529-Y-KK-246-1 sayı ile düzenlenmiş olan “Bingöl Karlıova 224 Adet Konut ve Karakol Binası İnşaatları, Ada İçi Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi”ne ait iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen idare olan Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’na bildirim yapılmasına, Oybirliği ile karar verildi.