Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-244 (Devralma) Karar Sayısı : 09-02/17 -10 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M . Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Ümit GÖRGÜLÜ , İmren SEYRANTEPE C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Brenntag CEE GmbH Temsilcisi Av. Pınar AYBEK Yapı Kredi Plaza C Blo k K:4 Levent İstanbul 20 D. T
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-244 (Devralma) Karar Sayısı : 09-02/17 -10 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M . Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Ümit GÖRGÜLÜ , İmren SEYRANTEPE C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Brenntag CEE GmbH Temsilcisi Av. Pınar AYBEK Yapı Kredi Plaza C Blo k K:4 Levent İstanbul 20 D. TARAFLAR : Brenntag CEE GmbH Linke Wienzeile 152,1060 Wien, AVUSTURYA Brenntag Austria Holding GmbH Linke Wienzeile 152,1060 Wien, AVUSTURYA Nihat ÖZTÜRK Bahçeşehir 1.Kısım, Balabandere Çıkmazı, Berit 02/32 Ispartakule / Bahçeşehir / İstanbul 30 Yasemin ÖZTÜRK Bahçeşehir 1. Kısım , Balabandere Çıkmazı, Berit 02/32 Ispartakule / Bahçeşehir / İstanbul Suat ÖZTÜRK Arseven Sitesi No:23, Edirne Koleji Yanı Edirne Özlem ÖZTÜRK Arseven Sitesi No:23, Edir ne Koleji Yanı Edirne 40 E. DOSYA KONUSU : Trend Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti nin hisse devri yolu ile Brenntag CEE GmbH ve Brenntag Austria Holding GmbH ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.12.2008 tarih ve 8041 sayı ile giren ve en son 29.12.2008 tarih ve 8 434 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkı nda 09-02/17 -10 2 Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 7.1.2009 tarih ve 2008 3 244/Öİ 09-ÜG sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 8.1.2009 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/6 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09 -02 sayılı Kurul toplantısında görüşüle rek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Trend Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti ne ait hisselerin tamamının Brenntag CEE GmbH ve Brenntag Austria Holding GmbH tarafından devralınması işleminin, 1-1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamında bir devralma işlemi olduğu, 10 2-Tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, 3-Anılan devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda bir hâkim durum ya ratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi yoluyla etkin rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu devir işlemine izin verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir . 20 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Brenntag CEE GmbH (Brenntag CEE ) Avusturya kanunlarına göre kurulmuş ve her türlü kimyasal ürünün dağıtımı ve yan servislerin sunulması (paketleme, depolama vb.) işi ile iştigal eden Brenntag CEE nin hissedarlık yapısı na Tablo 1 de yer verilmiştir. 30 Tablo 1: Brenntag CEE Ortaklık Yapısı Ad-Unvan Hisse Oranı (%) Brenntag N.V Belgium ( .) Brenntag Beteiligungs ( .) Toplam 100 Kaynak: Bildirim Formu Brenntag CEE sektörde uluslararası faaliyet göster en Brenntag şirketler grubuna bağlıdır ( Brenntag Grup ). H.1.2. Brenntag Austria Holding GmbH (Brenntag Holding ) Hisselerinin tümü Brenntag N.V Belgium a ait olan Brenntag Holding de Brenntag 40 CEE gibi Brenntag Grup a bağlı bir şirkettir. Brenntag Grup i çinde yer alan şirketler genel olarak kendileri büyük miktarlarda kimyasal maddeyi üreticilerden alıp, müşterilerinin ihtiyacı olan miktarlarda karışımını yaparak satmaktadır. Bu işle bağlantılı olarak bazı ürün gruplarında depolama, 09-02/17 -10 3 karışım ve paketleme h izmetleri de verilmektedir. Brenntag Grup, Türkiye pazarında faaliyetlerini Brenntag Kimya Ticaret Limited Şirketi (Brenntag Kimya) ile doğrudan pazarlama ve dağıtım; Brenntag CEE ve Provida GmbH aracılığı ile ihracat yapmaktadır. İşlemin devralan tarafın ı oluşturan şirketlerin 2007 yılına ait cirosu Türkiye de aktif faaliyet gösteren Brenntag Grup şirketlerinin toplam cirosu dikkate alınarak belirlenmiş olup ( ..) TL ( . tl) seviyesinde gerçekleşmiştir. 2008 yılı içerisinde Brenntag Grubu şirk etlerinden olan Brenntag Kimya ile Aromaster Gıda Katkı Maddeleri Tic. Ltd. Sti. arasında Varlık Devri 10 Sözleşmesi imzalanmış ve söz konusu işleme 5.6.2008 tarih ve 08 -37/495 -176 sayılı Kurul kararı ile izin verilmiştir. Devralma işlemi 2008 yılı sonunda ge rçekleştiği için yukarıdaki ciro Brenntag Grup un işlem öncesindeki satışlarının değerini göstermektedir. Aynı sebeple mevcut inceleme kapsamında da devralma öncesi ciro esas alınacaktır. H.1.3. Trend Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti (Trend Gıda ) Devre Konu Trend Gıda, Türk kanunlarına göre kurulmuş ve faaliyet alanı genel olarak aroma kimyasalları dağıtımı olan bir şirkettir. Dağıtımı yapılan ürünler farklı 20 sektörler tarafından gıda katkı maddesi olarak veya gıda katkı maddelerinin hazırlanmasında ham madde olarak kullanılmaktadır. Trend Gıda nın ortaklık yapısı na Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2: Trend Gıda nın Mevcut Ortaklık Yapısı Ad-Unvan Hisse Oranı (%) Suat Öztürk ( .) Nihat Öztürk ( .) Özlem Öztürk ( .) Yasemin Öztürk ( .) Toplam 100 Kaynak : Bildirim Formu Trend Gıda hissedarları ayrıca MM Gıda ve Kimya Ticaret Kollektif Şirketi (MM Gıda) unvanlı ve aynı iş kolu ile iştigal eden bir şirkette daha hisse sahibidirler. 30 Trend Gıda nın 2007 yılı itibarıyla, toplam cirosu ( .) TL ( . ) tutarında gerçekleşmiştir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı İncelemeye konu işlemin devralan taraflarının bağlı olduğu Brenntag Grup en genel anlamıyla kimyasal ürünler piyasasında çok sayıda ürün çeşidinin dağıtımı ve bu ürünlere il işkin paketleme, depolama, v.b. yan servislerin sunulması faaliyetlerini 40 gerçekleştirmektedir. 09-02/17 -10 4 Devralma işleminin diğer tarafı olan Trend Gıda ise sadece aroma kimyasalları adı verilen ürünlerin dağıtımını gerçekleştirmektedir. Trend Gıda ve Brenntag Grup un kesişen faaliyet alanları aroma kimyasalları dır. Aroma kimyasalları daha geniş anlamda üst pazar olarak tanımlanabilecek gıda katkı maddeleri ürün grubuna dâhildir. 5.9.2002 tarih ve 02 -52/680 -275 sayılı Kurul kararında söz konusu ürün grubuna da hil olan tatlandırıcı maddelerin, kokuların ve aroma kimyasallarının ayrı ürün pazarları oluşturduğu tespiti yapıl mıştır. Aroma kimyasalları ise 8. 2.2007 tarih ve 07 -13/102 -31 sayılı Kurul kararında tatlandırıcı veya ko ku bileşimlerinin imalatında ham madde olarak kullanılan ayrı ve özgün bir 10 tada sahip olan kimyasal maddeler olarak tanımlanmış ve 5.9.2002 tarihli karara da atıfta bulunularak aroma kimyasallarının, tatlandırıcıların ve kokuların üretiminde ara madde ola rak tüketilmelerinin yanı sıra ham madde olarak da satılmaları nedeniyle ayrı pazar olarak değerlendirilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen Kurul kararlarında da ortaya konduğu gibi, aroma kimyasalları diğer kimyasal maddelerden ayrı bir ürün pazarı teşkil etmektedir. Mevcut devralma işlemi açısından da Trend Gıda nın temel faaliyet alanını oluşturması ölçüsünde ilgili pazar tanımında aroma kimyasallarının esas alınması nın yerinde olaca ğı kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla , başvuru konusu işlem bakımından ilgili ürün pazarı aroma 20 kimyasalları olarak tespit edilmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Her iki teşebbüsün de faaliyette bulunduğu aroma kimyasalları pazarında Türkiye genelinde söz konusu ürünler açısından pazara giriş, arz kayna klarına ulaşım, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış koşullarının bölgesel farklılık göstermemesi dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 30 H.3.1. Devralma İşleminin Niteliği Taraflar arasında 2.12.2008 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alma Sözleşmesi çerçevesinde, Trend Gıda nın hisselerinin tamamının Brenntag Grup şirketlerinden olan Brenntag CEE ve Brenntag Holding e devri öngörülmektedir. Trend Gıda nın devir işlemi sonrası ol uşacak hissedarlık yapısı na Tablo 3 te yer verilmiştir. Tablo 3: Trend Gıda nın Devir İşlemi Sonrası Hissedarlık Yapısı Ad-Unvan Hisse Oranı (%) Brenntag CEE ( ) Brenntag Holding ( ) Toplam 100 Kaynak: Bildirim Formu 40 İşlem sonucunda Trend Gıda nın mu tlak kontrolü Brenntag Grup a geçecektir. Dolayısıyla işlem 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon TL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Ku rul a bildirilmesi zorunludur. Başvuru 09-02/17 -10 5 konusu işlemin tarafları olan şirketlerin Tablo 4 te yer alan 2007 yılı toplam ciroları incelendiğinde 25 milyon TL eşiğinin aşıldığı görül düğünden işlem izne tabidir. Tablo 4: Tarafların 2007 yılı ciroları (TL) Teşe bbüs Adı Ciro Brenntag Grup ( ) MM Gıda ( ) TOPLAM ( ) Kaynak: Bildirim Formu. H.3.2. 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirme Devralanlardan Brenntag CEE nin sahip olduğu Provida GmbH ile MM Gıda hissedarları arasında inc elemeye konu Hisse Satın Alma Sözleşmesi ile aynı tarihte 10 Varlık Satım Alma Sözleşmesi imzalanmış tır. Böylece MM Gıda ya ait aroma kimyasalları işinin Brenntag Grup tarafından devralınması planlanmakta olup söz konusu işleme izin verilmesi talebini içeren bildirim dosya konusu bildirim ile aynı tarihte Kurumumuza iletilmiştir. Dolayısıyla pazar payı verileri incelenirken MM Gıda ya ait aroma kimyasalları işinin Provida GmbH tarafından devralınması işlemi de dikkate alına caktır. Dosya mevcudu bilgi ve belg elerden; incelemeye konu devralma işlemi sonrası, işlemin devralan tarafı Brenntag Grup un aroma kimyasalları pazarında yaklaşık %( ) olan pazar payını, planlanan devralma işlemleri sonucu yaklaşık % ( ) e 20 çıkaracağı anlaşılmaktadır. Çok sayıda oyuncunun ye r aldığı pazarda tarafların işlem sonucu elde edeceği pazar payının rekabetçi endişe doğuracak düzeyde olmayaca ğı kanaatine varılmıştır. H.3.3. Yan Sınırlamalar Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 18. maddesinde rekabet yasağı ve istihdam etmemeye ilişkin h ükümler, 15. maddesinde ise gizlilik hükümleri düzenlenmektedir. Rekabet hukuku içtihadında devralma işleminde devredene getirilen rekabet 30 yasakları belirli şartlar altında yan sınırlama olarak değerlendirilmekte, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için gerek li ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili kısıtlamalar olarak görülmektedir. Yan sınırlama olarak nitelendirilebilecek rekabet etmeme yükümlülükleri alıcının devraldığı maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmasının, bu çerçevede alıcı nın yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Devredenin devredilen işletmenin çalışanlarını istihdam etmemesine ve gizliliğe yönelik hükümler ise rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve b enzer etkiler doğurması sebebiyle rekabet yasaklarına uygulanan ölçütler çerçevesinde değerlendirilmektedir. 40 Rekabet yasaklarının ya da rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler içeren hükümlerin yan sınırlama kavramı çerçevesinde değerlendirilmesinde yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olma ölçütü yanında sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık ölçütlerini de sağlaması gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; söz konu su 09-02/17 -10 6 sözleşmed e yer alan rekabet etmeme ve istihdam etmemeye ilişkin yükümlülükler in bu kriter leri sağladığı anlaşıldığından makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır. Diğer yandan, h er ne kadar piyasadaki rekabet üzerindeki etkisi rekabet yasakları ölçüsünde ol masa da , gizlilik yükümlülükleri de rekabet yasağına benzer şekilde değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 15. maddesinde yer verilen gizlilikle ilgili hükümlerin, rekabet açısından değer taşıyan bilgiler bakımından, aynı sözl eşmenin 18. maddesinde yer alan rekabet yasağını genişletici şekilde yorumlanmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 10 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye da yanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılması nın veya mevcut hâkim dur umun güçlendirilmesi nin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltıl masının söz konusu olma ması nedeniyle işleme izin verilmesin e OYBİRLİĞİ ile karar 20 verilmiştir.