Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-1-83 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 10-66/1400-521 Karar Tarihi : 21.10.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Musta fa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖR LER: İsmail Atalay YOLCU Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Shell&Turcas Petrol A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Gazi Umur Paşa Sok. Bim
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-1-83 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 10-66/1400-521 Karar Tarihi : 21.10.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Musta fa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖR LER: İsmail Atalay YOLCU Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Shell&Turcas Petrol A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu Beşiktaş/İstanbul D. TARAFLAR : Shell&Turcas Petrol A.Ş. ve muhtelif bayileri E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile bildirim konusu ilgili istasyonlarda akaryakıt bayilik faaliyeti gösteren şirketler arasındaki Bayilik ve İntifa/Kira Sözleşmelerine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet 20 tanınması talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.04.2010/3123, 28.04.2010/3420, 30.03.2010/2726 , tarih ve sayılar giren bildirim ler üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 14.10.2010 tarih ve 2010 -1-83/MM-10-139.İAY sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 18.10.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/404 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-66 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; 1. Shell&Turcas ile Senos Petrol Ürünleri Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. (Senos) 30 arasındaki 30.06.2008 tarihli işleticilik sözleşmesi ve onunla bağlantılı 08.04.2008 tarihli intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın malik Turhan Öztürk ile işletici Senos arasında hukuki ve iktisadi bağlantının tesis edildiğ i 19.06.2008 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanacağı, 2. Malik Nurettin Taşdemir ile Shell&Turcas arasındaki dikey anlaşma sona erdirilmek suretiyle, ilgili istasyon üzerinde Shell&Turcas lehine tanı nan yeni kira sözleşmesi doğrultusunda Shell Petrol A.Ş. ile Shell&Turcas arasında başlayan sözleşmesel ilişkiye menfi tespit belgesi verilebileceği , 3. Al-Tur Petrol Ürünleri Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. (Al-Tur) ile Shell&Turcas 40 arasındaki bayilik sözleşme si ile Shell&Turcas lehine tesis edilen intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olması ve bu tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle, 18.09.2010 a kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiye tinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğu , 4. Bildirim konusu anlaşmalara yukarıda açıklanan muafiyet sürelerini aşacak nitelikte bireysel muafiyet tanınamayacağı , görüşü ifade edilmiştir. 10-66/1400-521 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Bildirimin Konusu 50 Kuruma intik al eden b aşvuru larda; Shell&Turcas ile Senos, Shell Petrol A.Ş. (malik Nurettin Taşdemir in işletmeciliği bırakması neticesinde Shell&Turcas ın işletmeciliğe Shell Petrol A.Ş. ile devam etmesi), Al -Tur (bundan sonra toplu olarak Bayiler şeklinde ifade ed ilecektir) arasında imzalanan Akaryakıt Bayilik Sözleşmelerine menfi tespit/muafiyet tanınması için bildirimde bulunulmaktadır. . H.2. Taraflar Dosyadaki bilgilere göre Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol firması ile ortaklaşa kuru lan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş. (Tabaş) tarafından satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı altında birleşmiştir. Rekabet Kurulunun 02.02.2006 tarih ve 06-08/103 -29 sayı lı kararı 60 ile izin verilen işl em sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini birleştirmişlerdir. EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu nun ilgili bölümüne göre Shell&Turcas ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin türlerinde pazar payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu görülmektedir. Diğer taraftan Bildirim Formlarında yer alan bilgilere göre, a şağıda yer alan şirketler Shell&Turcas ile yapmış oldukları bildirimlere konu anlaşmalar çerçevesinde dosyada detayları verilen istasyonlarda akaryakıt satış faaliyetinde bulunmaktadırlar: 1. Senos, Turhan Öztürk ün maliki olduğu taşınmaz üzerinde Shell&Turca s ile 70 imzalamış olduğu işleticilik sözleşmesi kapsamında akaryakıt bayilik faaliyeti yürütmektedir, 2. Nurettin Taşdemir in maliki olduğu taşınmaz üzerinde kurulu istasyonun işletmeciliğini bırakması neticesinde Shell&Turcas işletmeciliğe Shell Petrol A.Ş. il e devam etmektedir, 3. Al-Tur, Karalar Motorlu Araçları İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. nin maliki olduğu taşınmaz üzerinde kurulu akaryakıt istasyonunda akaryakıt bayilik faaliyeti yürütmektedir. H.3. İlgili Pazar Taraflar arasındaki Bayilik Sözleşmesi n in kapsamı göz önüne alındığında, bildirime 80 konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, oto LPG dışında kalan otomotiv yakıtları oto-LPG ve madeni yağ pazarları olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, emsal Kurul kararları ve başvurunun içeriği ve e tki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede öncelikle oto -LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde bulundurulmuştur. Diğer taraftan, g erek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto -LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin yurt çapında gerçekl eştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, Türkiye olarak kabul edilmiştir. H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 90 H.4.1. İlgili Mevzuat Hüküml eri, Danıştay ve Rekabet Kurulu Kararları 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde , üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Yine aynı Tebliğ in 5(a) maddesinde ise, Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz 10-66/1400-521 3 süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet et meme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bunun yanında 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde, anlaşmalardaki rekabet etmememe yükümlülüklerine veya bu yükümlülüğün anlaşmanın asli bir parçası olduğu 100 hallerde anlaşmanın tamamına yönelik olara k getirilen beş yıllık grup muafiyeti sınırına ilişkin olarak bir istisnai durum düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçün cü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya get irilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar. şeklindedir. 110 2002/2 sayılı Tebliğ in açıklanmasına ilişkin Kılavuz un ilgili paragrafında ise, Tebliğ in 5. maddesinde dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine yönelik olarak düzenlenen istisna hükmünde, Tebliğ in 5 inci maddesi ile getirilen bu istisna, öncelikle ve özellikle ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması ve bunu müteakiben tesisin bizzat sağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanma/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değiş iklik ortaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz 120 konusu değildir. şeklinde açıklama yer almaktadır. Söz konusu hükümler dikkatle irdelendiğinde, bahse konu istisnadan yararlanmanın, öncelikle iki koşuldan birinin varlığına b ağlı olduğu görülmektedir. Buna göre alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini: - ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu) üzerinde, - ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde edilen bir ayni veya şahsi ku llanım hakkına konu bir tesiste sürdürmelidir. 130 Bunun yanı sıra Kılavuzun açık hükümleri çerçevesinde, taraflar arasındaki dikey ilişkinin istisna hükmünden yararlanabilmesi için, söz konusu ilişkinin en baştan itibaren yukarıda belirtilen koşullara uygun olarak kurulması gerekmektedir. Nitekim Danıştay ın TOTAL/Akdağ dosyasında Rekabet Kurulu kararına karşı Danıştay 13. Dairesi nin E.2006/1 604 Esas numarasına kayden açılan dava sonucunda verilen 13.05.2008 tarihli ve K.2008/4196 sayılı kararın gerekçesi, bu değerlendirmeyi haklı kılmaktadır. Söz konusu kararda özetle; dağıtıcının bayiiyle kurmuş olduğu hukuki ilişkinin yani taraflar arasında ki dikey anlaşmanın temelinin işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki sözleşmeye dayandığı belirtildikten sonra , Yüksek Mahkeme nin, bayilik sözleşmesi de dahil olmak üzere anlaşmanın unsurlarında 140 sonradan oluşacak değişikliklerin değil, anla şmanın en baştan itibaren 2002/2 sayılı Tebliğ e uygun olarak kurulup kurulmadığının dikkate alınması ve değerlendirmenin bu çerçevede yapılması gerektiğine işaret ettiği görülmektedir. Bir başka deyişle, dikey anlaşmanın esaslı unsurlarından olan bayilik sözleşmesinin sonlandırılması halinde dahi, 2002/2 sayılı Tebliğ ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine uygunluk değerlendirmesi yapılması gerekirken, bayilik sözleşmesinin tarafının değişmesi halinde de uygunluk değerlendirmesinin öncelikle yapılması gerekm ektedir. 10-66/1400-521 4 Diğer taraftan, Rekabet Kurulunun ve Danıştay ın konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar ile de sabit olduğu üzere, intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 150 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen 5 yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmaktadır. Bu bakımdan bayilik sözleşmeleri ve bunlarla bağlantılı intifa, kira gibi sözleşmelerin, aralarındaki hukuki ve iktisadi ilişki nedeniyle tek bir anla şma olarak 2002/2 sayılı Tebliğ e uygunluklarının değerlendirilmesi gerekmektedir. H.4.2. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği H.4.2.1. Shell&Turcas - Senos Arasındaki İlişki Bildirim Formunda yer alan bilgilere göre, Turhan Öztürk ün mali ki olduğu taşınmaz üzerinde; Shell&Turcas lehine 08.04.2008 tarihinde tesis edilen 15 yıl süreli intifa hakkına dayanılarak, Shell&Turcas ın Senos ile akdetmiş olduğu 14.05.2008 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında, Senos tarafından akaryakıt bayilik faal iyeti 160 yürütülmektedir. Yine bildirim formunda, malikin Öztürk Petrol ve İnşaat adı altında işletmecilik yapmak istediği, ancak EPDK dan bayilik lisansı alamadığından Shell&Turcas ile yapılan bayilik sözleşmesinin hiçbir zaman yürürlüğe girmediği, dolayısıy la akaryakıt istasyonunun ilk açıldığı tarihten itibaren Senos tarafından işletilmekte olduğu belirtilmiştir. Malik ile işleticinin ilişkisinin bulunmadığı hususu da ayrıca ifade edilmiştir. Bu çerçevede, rekabet etmeme yükümlülüğünün intifa hakkının sona ereceği tarihe kadar öngörülebileceğinin tespit edilmesi ve anlaşmaya muafiyet tanınması talep edilmektedir. H.4.2.2. Malik Nurettin Taşdemir -Shell&Turcas ve Shell Petrol A.Ş. Arasındaki İlişki 170 Bildirim Formunda; ilgili istasyon bakımından 16.07.1985 tari hinden 01.07.2003 tarihine kadar malik Nurettin Taşdemir ile Shell&Turcas arasında işletmecilik sözleşmesinin devam ettiği; tarafların bu sözleşmeye paralel olarak 01.08.1985 tarihinden başlayan ve 20 yıl süreyle geçerli olacak bir kira sözleşmesi akdettiğ i; daha sonra malik Nurettin Taşdemir in kendi rızası ile işletmeciliği bırakmak istediği ve işletmeciliğin Shell&Turcas a devredildiği belirtilmiştir. Bu çerçevede önceki kira akdinin süresinden önce sonlandırılarak taraflar arasında 01.07.2003 tarihinde 10 yıl süreli yeni bir kira sözleşmesi akdedildiği ve Shell&Turcas ın işletmeciliğe yavru şirketi Shell Petrol A.Ş. ile başladığı, dolayısıyla bu tarih itibarıyla dağıtıcı ile işleticinin aynı teşebbüs olduğu ve Shell&Turcas ile malik arasındaki ilişkinin kira kontratı temelinde 180 bir özel hukuk ilişkisi olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Shell&Turcas ile Nurettin Taşdemir arasındaki işleticilik sözleşmesinin tarafların anlaşması sonucu sona erdiğinin kanıtı olarak Nurettin Taşdemir ile yapıl an 02.07.2003 tarihli kira sözleşmesinin Shell&Turcas ın işleticiliğe başladığı 01.07.2003 tarihinden bir gün sonra başladığı hususu belirtilerek malikin kendi rızası ile işletmeciliği bıraktığı ifade edilmiştir. Sonuç itibarıyla tarafların Shell&Turcas ın işletmeciliği devralması hakkında anlaşması ve bu hususta yeni bir kira akdi ile ilişkilerini yenilemeleri sebebiyle taraflar arasında 16.07.1985 tarihinde başlayan dikey ilişkinin sona erdiğinin tespiti talep edilmektedir. Bununla birlikte başvuru konusu olaya benzer nitelikteki Kurulun 09.12.2009 tarih ve 09 -58/1394 -363 sayılı kararına 190 değinilerek söz konusu karara ilişkin eleştiriler dile getirilmiştir. H.4.2.3. Al-Tur ve Shell&Turcas Arasındaki İlişki Bildirime konu dikey anlaşma Shell&Turcas ile Al -Tur arasındaki 28.12.1999 tarihinden bugüne kadar devam eden işleticilik sözleşmesidir. Bildirim formunda söz konusu akaryakıt istasyonunun bulunduğu taşınmazın maliklerinin Karalar Motorlu Araçları İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. ve Tuna Otomotiv Ticaret Limited Şirketi olduğu ve Shell&Turcas lehine son olarak 11.05.2005 tarihinde 21.05.2025 tarihine kadar devam 10-66/1400-521 5 edecek olan bir intifa hakkı elde edildiği ifade edilmiştir. Malik ile işleticinin aralarında bir ilişki bulunmadığı ayrıca belirtilmiştir. Bu ne denle Shell&Turcas ın anılan arazi üzerindeki istasyonu işleten işleticilerine tapuya konu hakkın sona ereceği tarihe kadar 200 rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilebileceğinin tespiti talep edilmiştir. H.4.3. Bildirime Konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmeleri, Ta mamlayıcı Nitelikteki Protokoller ve İntifa Hakkı Senetlerinin 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirilmesi Bildirimlere konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmeleri , Bayilerin faaliyetleri üzerine 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında rekabet yasağı getirmekte olup söz konusu yasağın süresinin belirlenmesinde ise gerek bayilik sözleşmeleri, gerekse Shell&Turcas lehine tesis edilen intifa/kira hakkı sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir. H.4.3.1. Shell&Turcas - Senos Arasındaki İlişki Bakımından Değerlendirme Bildirim formu ekinde yer alan bilgi ve belgelere göre ; ilgili akaryakıt istasyonunun 210 bulunduğu taşınmazın maliki Turhan Öztürk tarafından 08.04.2008 tarihinde Shell&Turcas lehine 15 yıl süreli intifa hakkı tesis edilmiş ve Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşa at ile Shell&Turcas arasında 14. 05.2008 tarihli Bayilik Sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olmak üzere İstasyon Bayiliğinde Uygulanacak Kurallar Hakkında Protokol imzalanmıştır. Bundan bir ay kadar sonra Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat ile Senos aras ında imzalanan 17. 06.2008 tarihli Devir Sözleşmesinde; ..adresinde bulunan, Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığından 5.6.2008 ve 2008/97 nolu İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı ile faaliyet gösteren Akaryakıt Satış İstasyonumuzun işletmeciliğini Senos Pet rol Ürünleri Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. ne devrettik 220 şeklinde beyan bulunmaktadır. Bunun üzerine 30. 06.2008 tarihinde Senos ile Shell&Turcas arasında Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi imzalanmış ve Senos tarafından işleticiliğe başlanmıştır. Devir Sözleşmesi nde yer alan ve yukarıda atıf yapılan ifadeden hareketle, istasyonun Senos a devrinden önce malike ait Öztürk Petrol ve İnşaat şirketi tarafından işletilip işletilmediği hususuna ilişkin olarak raportörlerce Shell&Turcas dan yazıyla edinilen bilgilerde; Shell&Turcas ile Senos arasındaki ilk bayilik sözleşmesinin 14. 05.2008 tarihinde imzalandığı, ancak bu sözleşmenin feshedilerek Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat arasında 14. 05.2008 tarihli bir işleticilik sözleşmesinin imzalandığı ve bu sözleşmenin ista syonun yer seçimi ve tesis kurma izni gibi prosedürlerin hızlandırılması amacıyla imzalandığı, ilgili izinlerin 230 alınmasının ardından 17. 06.2008 tarihinde Öztürk Petrol ve İnşaat ın söz konusu izin ile ilgili haklarını Senos a devrettiği ve Shell&Turcas ile Senos arasında halen yürürlükte olan 30. 06.2008 tarihli işleticilik sözleşmesinin imzalandığı belirtilmiştir. Ayrıca Turhan Öztürk ile Shell&Turcas arasındaki işleticilik ilişkisinin de bu devir sonrasında feshedildiği ifade edilmiştir. Böylece Turhan Öz türk ve onun sahibi olduğu Öztürk Petrol İnşaat ın ilgili istasyonu fiilen işletmedikleri, kendileri ile imzalanan işleticilik sözleşmesinin iş yeri açma ve çalışma ruhsatının alınması amacıyla akdedilmiş olduğu, istasyonun fiilen ilk kez Senos tarafından 30.06.2008 tarihli işleticilik sözleşmesine binaen işletilmeye başlandığı belirtilmiş; Bildirim Formunda yer alan ifadelere benzer açıklamalar 240 yapılmıştır. Bu çerçevede olayın Tebliğ in 5 (a) maddesinde yer alan istisna hükmüne uyduğu ifade edilmiştir. Bildirim Formunun ekinde sunulan diğer sözleşmeler incelendiğinde; Turhan Öztürk - Öztürk Petrol ve İnşaat ile Shell&Turcas arasındaki 28. 07.2008 tarihli Ek Sözleşmede; Shell&Turcas ile Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat arasında imzalanan 25.05.2007 tarihli İntifa Hakkı Tesisi Vaadi ve Yatırım Hakkında Protokolde her ne kadar istasyonun işleticilik hakkı Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat a verilmişse de 10-66/1400-521 6 daha sonra işleticilik hakkının belirli bir süreye kadar Senos a verildiği belirtilmiştir. Bununla bir likte Senos ile Shell&Turcas arasında imzalanan Fesihname de 14. 05.2008 tarihli Bayilik Sözleşmesinin, Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat ile Shell&Turcas 250 arasında yeni bir bayilik sözleşmesi akdedileceğinden, tarafların karşılıklı talep ve muvafakatler iyle 14. 05.2008 tarihinde feshedildiği kararlaştırılmıştır. Malik Turhan Öztürk ile Shell&Turcas ve Senos arasındaki üçlü ilişkinin, iddia edildiği gibi Tebliğ in 5 (a) maddesinde yer alan istisna hükmüne uyması için Senos ile Turhan Öztürk -Öztürk Petrol v e İnşaat arasında iktisadi veya hukuki herhangi bir bağlantının bulunmaması gerekmektedir. Bu çerçevede, her ne kadar Bildirim Formunda Senos ile Turhan Öztürk -Öztürk Petrol ve İnşaat arasında herhangi bir bağlantı bulunmadığı ifade edilmiş olsa da yukarı da değinilen Ek Bilgi İsteme yazısı ile ayrıca Senos ile Turhan Öztürk arasında herhangi bir kira ilişkisinin mevcut olup olmadığı bilgisi talep edilmiştir. Shell&Turcas tarafından 260 gönderilen cevap yazısında, kendilerinde bu yönde bir bilginin mevcut olmad ığının belirtilmesi üzerine, Senos ile Turhan Öztürk arasında bir kira ilişkisinin var olduğu Senos yetkililerinden öğrenilmiş ve 19. 06.2008 tarihli Kira Sözleşmesi Kurum kayıtlarına 12.10.2010 tarih ve 7849 sayı ile intikal ettirilmiştir. Taraflar arasın da düzenlenen sözleşmelerin tamamı incelendiğinde; malik tarafından Shell&Turcas lehine intifa hakkının tesisinin ardından malik tarafından kurulan şirket ile yapılan bayilik sözleşmesi ile elde edilen işleticilik hakkının Senos a devir tarihi olan 17.06.2008 tarihinin ardından 19. 06.2008 tarihinde Senos ile Turhan Öztürk arasında kira sözleşmesi akdedildiği görülmektedir. Söz konusu kira sözleşmesinin varlığı dahi malik ile işleten (bayi) arasında gerek hukuki gerekse iktisadi bir bağlantı bulunduğunu 270 göstermektedir. Nitekim taşınmaza ilişkin kira bedelinin işleten (bayi) tarafından intifa hakkı sahibi Shell&Turcas yerine malik Turhan Öztürk e ödenmesi de yine taraflar (malik ve işleten) arasındaki bağlantının somut bir göstergesidir. Kaldı ki , anılan Kira Sözleşmesinde; sözleşmenin Shell&Turcas ın denetim ve kontrolünde olduğu, ana dağıtım firması olan Shell&Turcas ın her iki tarafın da çıkarlarını koruyup kollayacağı, sözleşmedeki herhangi bir maddeden dolayı ihtilaf çıkması halinde kiracıdan, kiralayandan ve Shell&Turcas tan birer kişinin katılacağı bir hakem heyetinin oluşturulacağı ve ihtilafın bu hakem heyetiyle çözüleceği ifade edilmiştir. Hal böyle iken, bildirim kapsamında yer alan dikey anlaşmanın, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde düzenlenen is tisnadan yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır. 280 Sayılan tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Rekabet Kurulunun akaryakıt sektörüne yönelik olarak daha önce almış olduğu kararlar çerçevesinde, 18.09.2005 tarihinden sonra yapılmış olan dikey anl aşmaların, yapıldıkları tarihten itibaren 5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulama süresi bulunmaktadır. Bu bakımdan, taraflar arasında 30. 06.2008 tarihli işleticilik sözleşmesi ve onunla bağlantılı 08.04.200 8 tarihli intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın malikle işletici arasındaki hukuki ve iktisadi bağlantının tesis edildiği 19.06.2008 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle anılan Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanacağı değerlendirilmektedir. H.4.3.2. Malik Nurettin Taşdemir -Shell&Turcas ve Shell Petrol A.Ş. Arasındaki 290 İlişki Bakımından Değerlendirme Bildirim formunda söz konusu ilişki bakımından menfi tespit belgesi talep edilmektedir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi için taraflar arasındaki ili şkinin 2002/2 sayılı Tebliğ, Tebliğ in açıklanmasına ilişkin Kılavuz, ilgili Danıştay ve Rekabet Kurulu kararları çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. 10-66/1400-521 7 Bildirim Formunda; ilgili istasyon bakımından 16.07.1985 tarihinden 01.07.2003 tarihine kadar malik Nurettin Taşdemir ile Shell&Turcas arasında işletmecilik sözleşmesinin devam ettiği; tarafların bu sözleşmeye paralel olarak 01.08.1985 tarihinden başlayan ve 20 yıl süreyle geçerli olacak bir kira sözleşmesi akdettiği; daha 300 sonra malik Nurettin Taşdemir i n kendi rızası ile işletmeciliği bırakmak istediği ve işletmeciliğin Shell&Turcas a devredildiği belirtilmiştir. Bu çerçevede önceki kira akdi devam ederken taraflar arasında 01.07.2003 tarihinde 10 yıl süreli yeni bir kira sözleşmesi akdedildiği ve Shell& Turcas ın işletmeciliğe yavru şirketi Shell Petrol A.Ş. ile başladığı, dolayısıyla bu tarih itibarıyla dağıtıcı ile işleticinin aynı teşebbüs olduğu ve Shell&Turcas ile malik arasındaki ilişkinin kira kontratı temelinde bir özel hukuk ilişkisi olduğunun ka bul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bildirim formu ekinde malik ile Shell&Turcas arasında 1985 yılında imzalanan 20 yıl süreli Kira Kontratı, taraflar arasında aynı tarihte akdedilen İşletme Sözleşmesi ve Shell&Turcas ile Shell Petrol A.Ş. arasındaki 0 1.07.2003 tarihli İşletme Sözleşmesi yer 310 almaktadır. Ancak malikin kendi rızasıyla işletme Sözleşmesini feshettiğine ilişkin Fesihname/Anlaşma ve malik ile yenilenen 01.07.2003 tarihli Kira Kontratı dosya ekinde sunulmadığından raportörlerce Shell&Turcas d an Ek Bilgi İsteme yazısı ile söz konusu belgeler talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına intikal eden cevap yazısı ekinde 30.6.2003 tarihli Anlaşma ve Fesihname ile Nurettin Taşdemir ile Shell&Turcas arasındaki 02.07.2003 tarihinde tapuya şerh edilen kira k ontratı gönderilmiştir. Söz konusu kira kontratının 8. maddesinde, İş bu kira sözleşmesinin tapuya şerhi ile birlikte taraflar arasında evvelce imzalanarak tapu siciline 12.8.1985 tarih ve 3384 yevmiye numarası ile şerh edilmiş olan kira sözleşmesi fesh olunacak ve tapu sicilinden terkin edilecektir 320 ifadesi yer almaktadır. Bu kira sözleşmesinden önce 30.06.2003 tarihinde de tarafların karşılıklı rızası ile işleticilik sözleşmesinin feshedildiği, ancak herhangi bir şekilde yeni işleticilik sözleşmesinin i mzalanmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda alıntı yapılan ifadeden hareketle, daha önce tapuya şerh edilmiş olan kira sözleşmesinin süresinden önce feshedildiği ve tapu sicilinden terkin edildiği de düşünüldüğünde; artık geçmişten gelen dikey ilişki kapsamında bayilik sözleşmesi ile bağlantılı bir kira hakkının kalmadığı, eski kira ilişkisinin de tapudan terkin edildiği, 02.07.2003 tarihinde tapuya şerh edilen kira sözleşmesinin herhangi bir dikey anlaşmanın unsuru yahut tamamlayıcısı niteliğinde olmayan yeni v e bağımsız bir kira ilişkisi olduğu, dolayısıyla artık bayi için geçmişten gelen dikey anlaşma kapsamında yüklenilen rekabet 330 etmememe yükümlülüğünün sürdürülmesi yönünde zorlayıcı bir sözleşmeden de söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir. Bu nedenle, Shel l&Turcas ile Nurettin Taşdemir arasındaki geçmişten gelen dikey ilişkinin 30.06.2003 tarihi itibarıyla ortadan kaldırıldığı, bu tarihten sonra ise taraflar arasında bir daha dikey anlaşma yapılmadığı, taraflar arasındaki tek hukuki ve iktisadi ilişkinin ye ni kurulan kira sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu kira sözleşmesine istinaden Shell&Turcas tarafından istasyonun işleticiliği Shell Petrol A.Ş. ye bırakılmıştır. Dolayısıyla söz konusu istasyon özelinde Shell&Turcas ile Shell Petrol A.Ş. arası nda kurulan ilişkiye menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine varılmıştır . 340 H.4.3.3. Malik Karalar Motorlu Araçları İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. -Al-Tur ve Shell&Turcas Arasındaki İlişki Bakımından Değerlendirme Bildirim formunda söz konusu ilişki bakımından menfi tespit belgesi talep edilmektedir. Öncelikle bildirim formunda yer verilen bilgi ve belgelerin 2002/2 sayılı Tebliğ, Tebliğ in açıklanmasına ilişkin Kılavuz, ilgili Danıştay ve Rekabet Kurulu kararları çerçevesinde incelenmesi sonucunda S hell&Turcas ile Al -Tur arasında 28.12.1999 tarihinden bugüne kadar devam eden işleticilik sözleşmesi bulunduğundan rekabet yasağına 10-66/1400-521 8 dayalı dikey ilişkinin, 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte dikey bir anlaşma olduğu, bu nedenle söz konusu dikey anlaşmalara Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği d eğerlendirilmektedir. 350 Bildirime konu dikey anlaşma Shell&Turcas ile Al -Tur arasındaki 28.12.1999 tarihinden bugüne kadar devam eden işleticilik s özleşmesidir. Öncelikle söz konusu istasyonun üzerinde kurulu bulunduğu taşınmazın malikleri Zekeriya Şenocak ve Fuat Yüksel tarafından Turcas Petrol (Shell&Turcas) lehine daha önce tesis edilmiş olan intifa hakkı 1991 yılından 2005 yılına kadar uzatılmış, daha sonra 1999 yılında taşınmazın mülkiyeti intifa hakkı ile yüklü olarak Alaettin Kara ve Turan Kahraman a geçmiştir. 28.12.1999 tarihinde Al -Tur Sağlık ve Petrol Ürünleri ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) arasında bayilik sözleşmesi imzalanmış, daha sonra bu sözleşme, istasyonun Al -Tur Petrol Ürünleri Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. (Al -Tur) tarafından işletilecek olması sebebiyle feshedilmiştir. Bunun üzerine Shell&Turcas ile 360 Al-Tur arasında 27. 08.2003 tarihli bayili k sözleşmesi imzalanmıştır. Daha sonra mülkiyette ½ pay sahibi olan Tuna Otomotiv Ticaret Ltd. Şti. ( Eski malik Turan Kahraman ın temsilcisi olduğu şirkettir .) ve Karalar Motorlu Araçları İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. ( Eski malik Alaettin Kara nın te msilcisi olduğu şirkettir .) tarafından söz konusu intifa hakkının süresi 11. 05.2005 tarihli Resmi Senetle 21.10.2025 tarihine kadar uzatılmıştır. Bu süre uzatımı ile birlikte 01.06.2005 tarihinde Shell&Turcas ile Al -Tur arasında yeni bir bayilik sözleşmesi imzalanmıştır. Dolayısıyla Bildirim formunda malik ile Al -Tur arasında bir ilişki bulunmadığı ayrıca belirtilse de, ilgili dikey ilişkinin Tebliğ in 5( a) maddesinde yer alan istisna hükmüne uyması için malikler Tuna Otomotiv Ticaret Ltd. Şti. - temsilcisi Turan Kahraman ve Karalar Motorlu 370 Araçları İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. - temsilcisi Alaettin Kahraman ile işletici Al-Tur arasında iktisadi ve hukuki anlamda herhangi bir bağlantının bulunmaması gerekmektedir. Raportörlerce Shell&Turcas a gönderil en Ek Bilgi İsteme yazısı ile bu konuya ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına intikal eden cevap yazısında ; Shell&Turcas ile Al -Tur arasındaki 28.12.1999 tarihli işleticilik ilişkisinin akdedildiği sırada taşınmazların malikleri ola n Alaettin Kara ve Turan Kahraman ile Al -Tur arasındaki ilişkiyi ortaya koyan bi lgilerin kendilerinde olmadığı, 01.06.2005 tarihinde başlayan yeni bayilik ilişkisinde Al -Tur un şirket ortaklarının Al i Çakıcı ve Hakan Çakıcı olduğu, bununla birlikte taşınma zın mevcut malikleri ile Al -Tur arasında imzalanmış bir 380 kira akdinin olup olmadığının bilinmediği belirtilmiştir. Bunun üzerine söz konusu bilginin Al -Tur a sorulması üzerine Al -Tur ile Tuna Otomotiv Ticaret Ltd. Şti. ve Karalar Motorlu Araçları İnşaat Ta ahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş. arasında 2003 yılında imzalanan daha sonra 2007 yılında yenilenen kira sözleşmelerinin olduğu belirtilmiş ve sözleşmeler Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. Söz konusu kira sözleşmelerinin varlığı malik ile işleten (bayi) ara sında gerek hukuki gerekse iktisadi bir bağlantı bulunduğunu göstermektedir. Nitekim taşınmaza ilişkin kira bedelinin işleten (bayi) tarafından intifa hakkı sahibi Shell&Turcas yerine maliklere ödenmesi de yine taraflar (malik ve işleten) arasındaki bağlan tının somut bir göstergesidir. Bunun ötesinde, Al -Tur şirketinin kuruluş aşamasındaki ortaklarının 390 Alaettin Kara ve Turan Kahraman olduğu şifahen öğrenilmiş ancak buna ilişkin ticaret sicili kayıtlarına ulaşılamamıştır. Bu çerçevede bildirime konu dikey an laşmanın, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi ile Shell&Turcas lehine tesis edilen intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın 18.09.20 05 tarihinden önce yapılmış olması ve bu tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle, 10-66/1400-521 9 18.09.2010 a kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.4.4. Bireysel Mu afiyet İncelemesi 400 Shell&Turcas ile yukarıda yer verilen Bayiler arasında imzalanan, Akaryakıt Bayilik Sözleşmeleri ve bunlarla bağlantılı intifa/kira haklarına ilişkin sözleşmelerden oluşan dikey anlaşmalar, rekabet etmeme yükümlülüğü sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamadığından, başvurulardaki talepler doğrultusunda 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet incelemesi yapılmış olup bu kapsamda yapılan tespit ve değerlend irmeler aşağıda sunulmuştur. (a) Malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileştirmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması Kanun un 5. maddesinin (a) bendinde belirtilen ekonomik fayda veya menfaatin 410 sağland ığının kabulü için üretimin ve dağıtımın iyileştirilmesi, teknik ve ekonomik gelişmenin artması ve bunun net pozitif etkilerle sonuçlanması; etkinlik artışının nesnel olarak gösterilebilmesi gerekmektedir. Mehaz mevzuatın uygulanması konusundaki ATAD içti hadı, taraflara özgü olan, yani öznel sayılabilecek ekonomik faydaların kabul edilemeyeceğini gösterdiğinden, Bu noktada, mehaz mevzuatın uygulanması konusundaki ATAD içtihadı, taraflara özgü olan, yani öznel sayılabilecek ekonomik faydaların kabul edileme yeceğini gösterdiğinden, Komisyon un Uygulama Rehberi; ileri sürülen etkinlik artışının niteliği, anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı, iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü ve gerçekleşme olasılığı, bunun nasıl ve ne zaman ortaya çıkacağı v e etkinlik artışına 420 ulaşmanın maliyeti konularında ikna edici açıklamaların bulunması gerektiğini belirtmektedir.1 Benzer şekilde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz un 110. paragrafında da , Bu etkinliklerin gerçekleştirilmiş olması ve net pozitif etkiler e yol açması gereklidir. Bedavacılıktan kaçınma gibi spekülatif iddialar veya maliyetlerden tasarruf sağlama gibi genel açıklamalar kabul edilemez. Sadece pazar gücünden veya rekabeti bozucu davranıştan kaynaklanan maliyet avantajları kabul edilemez ifade leri bulunmaktadır . Shell&Turcas tarafından bildirim formlarında muafiyetin bu koşulu bakımından yapılan savunmada; dağıtım şirketleri tarafından işletilen istasyonların hem idari ilişkileri yönetme hem de istasyonu etkin bir şekilde çalıştırma bakımından başarılı 430 olamadıkları, Shell&Turcas ın asıl hedefinin ülke genelinde örgütlenmiş modern bir dağıtım ağı oluşturmak olduğu, bayilere maddi destek sağlanarak piyasa koşullarında kendi rakipleriyle daha güçlü bir biçimde rekabet etme imkanı verildiği, bu anla şmaların sağladığı bir diğer faydanın ürün tedarikinde devamlılık sağlamak olduğu, istasyonların kamuya sürekli hizmet veren işyerleri olduğu, dağıtıcıların bayilere yaptıkları yatırımların ekonomik etkinlik yarattığı ve çevre temizliği açısından olumlu so nuçlar doğurduğu belirtilmiştir. İnceleme konusu ürünün özelliği ile dağıtım ve perakende satış noktalarındaki standardizasyon dikkate alındığında, akaryakıt dağıtım anlaşmalarının, bireysel muafiyetin ilk koşulu olan yeni ürün veya üretim tekniklerinin bulunması ve geliştirilmesi 440 bakımından uygun bir zemin teşkil etmediğini vurgulamak gerekmektedir. Bununla birlikte daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsa/arazi üzerinde kurulmuş olan yeni istasyonlar bakımından, yeni arazilerin değ erlendirilerek istihdam ve katma değer yaratan birer tesis haline gelmesi, bunun ekonomiye olan pozitif 1 Sanlı, K.C., Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar, İstanbul 2009 s. 65 (Rekabet Hukuku ABD ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi -Ali Ilıcak ) 10-66/1400-521 10 etkileri , ilk kez yapılan yatırımların yüksekliği nedeniyle geri dönüş sürelerinin uzunluğu gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, bu istasyonlar b akımından yapılan dikey anlaşmaların muafiyetin ilk şartını sağladığı Rekabet Kurulunun birçok kararında kabul edilmiştir. Ancak, bildirim konusu istasyonlar bakımından bildirim formlarında sayılan gerekçeler, dikey anlaşmaların bilinen, genel mahiyetli ya rarlarını tekrar etmekten öteye geçememekle birlikte, bu anlaşmalara muafiyet tanınması halinde muafiyetin ilk 450 koşulunda aranan ekonomik etkinliğin ne şekilde sağlanacağı yeterince açıklanamamıştır. Bu nedenlerle, bildirim konusu istasyonlar bakımından 405 4 sayılı Kanun un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan koşulun sağlandığının kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca mevcut anlaşmaların intifa/kira sürelerince uygulanması ile 1923 yılından beri Türkiye de faaliyet gösteren Shell&Turca s ın modern bir dağıtım ağına kavuşacağı ve bu sayede sayılan diğer etkinliklerin ortaya çıkacağı, gerçekçi bir savunma olmaktan uzaktır. Bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 5 . maddesi anlamında muafiyet alabilmesi için söz konusu maddede sayılan şartları n tamamını sağlaması gerekirken yukarıda 460 açıklandığı üzere maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan muafiyetin ilk şartı sağlanmadığından başvuru konusu dikey anlaşmalara bireysel muafiyet verilemeyece ktir. Buna karşın sonucu değiştirmemekle birlik te aşağıda muafiyetin diğer şartları bakımından da değerlendirmeler yapıl mıştır . (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet alabilmesi için, tüketicinin ekonom ik gelişmeden yarar sağlaması, ortaya çıkacak faydadan tüketicinin adil bir pay alması bir diğer koşuldur. Tüketiciye yansıyacak yararlar kapsamında; fiyatlarda sağlanacak düşüş, kalitenin ve ürün çeşitliliğinin arttırılması, mal veya hizmet arzında devaml ılığın sağlanması gibi hususlar 470 sayılabilir. Shell&Turcas tarafından, bu madde bakımından yapılan savunmalarda, yapılan yatırımlar sayesinde bayinin finansal durumunun iyileşeceği ve yatırımlar bayiyi ayakta tutacağı için tüketicinin hizmet alacağı nokta s ayısının azalmamasına sağlayacağı ve istasyonların hizmet kalitesini artıracağı, ürün farklılaştırmasının fazla önem taşımadığı ve yoğun bir fiyat rekabetinin bulunmadığı ilgili pazar bakımından, yapılan yatırımların istasyonların hizmet kalitesini ve güve nlik düzeyini artıracağı, anlaşmalar sayesinde tüketicilerin anlaşmalara konu ürünleri daha düzenli, güvenli ve çabuk elde edebilecekleri belirtilmiş; akaryakıt sektöründe yaygın olarak bilinen dağıtım firmalarınca bayilere yapılan yatırımlar ve sağlanan m addi destek bu maddenin 480 karşılandığına ilişkin esas gerekçe olarak gösterilmiştir. Bildirim formlarında da ifade edildiği üzere, petrol piyasasında satışa sunulan ürünlerin -özellikle ulusal marker uygulamasından sonra - büyük ölçüde homojen nitelikte olma ları, rafinaj ve dağıtım kademelerinde yeterince rekabetçi bir yapının bulunmaması, pompa satış fiyatları içerisinde dolaylı vergilerin payının çok yüksek olması gibi nedenlerle, farklı dağıtıcılarca ülke genelinde uygulanan akaryakıt fiyatlarının birbirin e çok yakın düzeylerde seyrettiği dikkate alındığında, dikey anlaşmalar bakımından getirilecek kolaylıklar sonucunda fiyatlarda tüketiciye doğrudan yansıyacak hissedilir bir düşüş beklentisinin gerçekçi olmayacağı açıktır. Shell&Turcas tarafından öne sürül en: tüketicinin seçme imkânının yükselmesi, hizmet 490 kalitesinin artması, tüketicinin ürüne daha kolay ulaşması gibi hususlar ise dikey anlaşmaların bilinen ve genel olarak varlığı kabul edilen faydaları olmakla birlikte, akaryakıt istasyon sayısının hayli y üksek olduğu ilgili pazarda bir bayinin finansal güçlüklerden dolayı piyasadan çıkacak olmasının önüne geçmek amacıyla ilgili 10-66/1400-521 11 anlaşmaya muafiyet tanınmasının, mevcut şartlarda muafiyet rejimi ile korunması gereken bir menfaat olmadığı değerlendirilmektedir . (c) İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması Muafiyet kararı verilebilmesinde aranan bu olumsuz koşul gereğince, muafiyete konu anlaşma ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden olmamalı, başka bir d eyişle sağlanan ekonomik gelişme veya fayda ile tüketicinin 500 bundan yarar sağlaması, rekabetin ortadan kaldırılması ile ulaşılan sonuçlar olmamalıdır. Bu değerlendirme yapılırken dikkate alınması gereken başlıca hususlar; pazarda hâlihazırda giriş engelleri nin olup olmadığı, hâkim durumda olan bir teşebbüsün bulunup bulunmadığı, dikey anlaşmalar aracılığıyla giriş engeli yaratılıp yaratılmadığı, tüketici tercihlerinin ne ölçüde kısıtlandığı ve pazarın yapısı olarak sıralanabilir. Esasen akaryakıt dağıtım lis ansı alabilmek için pazarda önemli bir hukuki giriş engeli bulunmamaktadır. Bu nedenle hâlihazırda çok sayıda dağıtım firmasının sektörde faaliyet gösterdiği söylenebilir. Akaryakıt dağıtım piyasasında 1994 yılında 10 adet şirket faaliyet gösterirken 2009 yılı itibarıyla 53 lisanslı dağıtım şirketi bulunmaktadır. 510 Akaryakıt ürünlerinin tüketiciyle buluştuğu bayiler bakımından ise 5015 sayılı Kanun da belirtilen kilometre tahdidi ve istasyon ruhsatı alabilecek arsa bulma zorluğu, kısmi giriş engelleri olarak değerlendirilebilir. EPDK nın, pazar paylarına ilişkin verilerine göre en büyük 5 dağıtıcı şirketin, pazarın yaklaşık %80 ine; en büyük 10 dağıtıcı şirketin ise, pazarın yaklaşık %90 ına sahip olduğu görülmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarına bakıldığınd a, herhangi bir teşebbüsün hakim durumda olduğunu söylemenin mümkün olmadığı ve ilgili ürün pazarında, yaklaşık %26 lık oranla en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün Petrol Ofisi A.Ş. olduğu, onu sırasıyla yine yaklaşık %21 ile Shell&Turcas A.Ş., %16 oran la Opet Petrolcülük A.Ş. ve %12 ile BP Petrolleri A.Ş. nin takip ettiği görülmektedir. 520 Pazara ilişkin bu genel istatistiksel verilerin ötesinde, ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığına ilişkin değerlendirmelerde; dikey anlaşmalardaki rekabet kısıtlamalarının, teşebbüslerin bu kısıtlamaları stratejik bir şekilde piyasaya girişleri kapatmak için kullanma olasılığı çerçevesinde ele alınması ve benzer anlaşmaların pazarda yaratacağı kümülatif etkiye bakılması gerekmektedir. Rekabet Kurulu konuyla ilgili almış olduğu pek çok kararda piyasa kapama etkisinin ve bu bağlamda muafiyet talep edilen türden anlaşmaların pazardaki yarattığı -yaratacağı kümülatif etkinin önemine dikkat çekmiştir. Diğer yandan, dikey anlaşmaların ekonomiye v e tüketiciye sağlayacağı yararlar ile ilgili pazardaki rekabetçi yapı üzerinde yaratması muhtemel zararlar arasında makul bir 530 denge kurmayı hedefleyen 2002/2 sayılı Tebliğ, bu tür anlaşmaların rekabet yasağına ilişkin hükümlerinin beş yılı aşmamak kaydıyla muafiyetten yararlanabileceğini düzenlemektedir. Shell&Turcas tarafından sunulan bildirim formlarında, Shell&Turcas ın ilgili ürün pazarındaki payının ortalama %24 seviyesinde olduğu; önde gelen rakiplerin pazar paylarının birbirine yakın ve bu teşebbüsle r arasında büyük bir rekabet bulunduğu; pazarda toplam istasyon sayısının 12712 olduğu, söz konusu istasyonlar içerisinde Shell&Turcas bayisi olanların oranının %9 a tekabül ettiği, bildirim formları ekinde sadece birer bayi bakımında muafiyet talep edildi ği, bu nedenle pazar kapama etkisinin olmayacağı ve pazarda rekabetin ortadan kalkmayacağı belirtilmiştir. 540 Yine söz konusu bildirim formlarında, Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması (AEAA) nın 53. maddesinin; AB Kurucu Anlaşması nın 101. ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile tıpatıp aynı olduğu, ancak gerek mehaz AB mevzuatından gerekse ülkemiz mevzuatından farklı olarak, bu anlaşma uyarınca yürürlüğe konulan münhasır dikey 10-66/1400-521 12 anlaşmalara ilişkin 1983/84 sayılı Tebliğ de bu tür dağıtım anlaşmalarına 10 yıl süre il e izin verilebildiği belirtildikten sonra; Hydro Texaco ile bir bayisi arasında akdedilen 10 yıl süreli ancak dağıtıcı tarafından tek taraflı olarak 5 yıl daha uzatma opsiyonlu dikey anlaşmaya ilişkin olarak Norveç in bir yerel mahkemesinin ön sorusu üzeri ne Avrupa Ekonomik Alanı Birliği Yüksek Mahkemesince verilen kararda, 10+5 yıllık sözleşmenin yalnızca dağıtıcıya sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanındığı için muafiyetten 550 yararlanamadığına karar verildikten sonra; söz konusu sözleşmelerin Hydro Texaco nun bütün sözleşmeleri içindeki payının çok sınırlı bir yer tutması ve dolayısıyla pazardaki toplu kapama etkisine önemli bir katkısı olmadığı için sözleşmelerin AEAA nın 53. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir. Dikey Anlaşmalara İlişki n Kılavuz un 116. paragrafında, Tebliğ de tek marka sınırlamaları (rekabet etmeme yükümlülüğü, miktar zorlaması gibi) sağlayıcının pazar payının %40 ın altında olduğu ve anılan sınırlamanın beş yılı aşmadığı durumda muaf tutulmaktadır. Pazar payının %40 ı n veya zaman sınırının beş yılın üzerinde olduğu hallerde bireysel değerlendirmeler için aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır ifadesi yer aldıktan sonra, Kılavuzun devamında sağlayıcının bağlı pazar payı ve rekabet 560 etmeme yükümlülüğünün süresi arttıkça pazarın kapanmasının o oranda artacağı ve ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde anlaşmalar yapmış ise pazarın potansiyel rakiplere kapatılabileceği açıklamalarına yer verilmiştir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun 119. paragrafı ise şu şekildedir: Sağlayıcının pazar gücü değerlendirilirken rakiplerin pazardaki konumu da önemlidir. Rakipler yeterince çok ve güçlü ise sağlayıcının uyguladığı tek marka anlaşmasından hissedilir derecede rekabeti bozucu etkiler beklenmez. Pazar kapama etkisi, rakip teşebbüslerin tek marka anlaşmasını uygulayan sağlayıcıdan önemli ölçüde küçük olduğu hallerde ortaya çıkabilecektir. Rakipler birbirine benzer büyüklükte ve benzer çekicilikte ürünler sunuyorlarsa pazarın rakiplere kapatılması söz konusu 570 olmayabilecektir. Ancak ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde anlaşmalar yapmış ise, pazar potansiyel rakiplere kapatılabilir. Birikimli etki olarak da adlandırılan bu durum aynı zamanda sağlayıcılar arasında rekabeti sınırlayıcı işbirli ğine (collusion) de yol açabilir. Şayet sağlayıcılar Tebliğ kapsamında iseler bu yöndeki birikimli etkiyi ortadan kaldırmak için muafiyetin geri alınması gerekebilir. Bir sağlayıcının bağlı pazar payı % 5 ten az ise, anılan sağlayıcının birikimli kapama etkisine önemli bir katkıda bulunmadığı kabul edilebilir. Söz konusu Kılavuz un 49. paragrafında ise şu açıklamalar bulunmaktadır: Pazarda faaliyet gösteren pek çok sağlayıcının dağıtım organizasyonlarını benzer kısıtlamaları kullanarak birbirlerine paral el biçimde düzenlemeleri, dikey kısıtlamaların 580 olumsuz etkilerini arttırıcı etkiye sahiptir. Bu durum birikimli etki olarak da tanımlanmakta olup, muafiyetin geri alınması, birikimli etkiden kaynaklanabilecek rekabet sorunları nedeniyle de gündeme gelebile cektir. İlgili pazara girişler ve ilgili pazardaki rekabet, birbiriyle rekabet halindeki sağlayıcılar veya alıcılar tarafından uygulanan benzer nitelikteki dikey anlaşmaların oluşturduğu paralel ağlar tarafından önemli ölçüde engellenmekte ise Kanun un 5. maddesindeki muafiyet şartlarının gerçekleşmesi mümkün değildir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde de şu düzenleme yer almaktadır: Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın %50 sinden fazlasını kapsıyorsa, Rekab et Kurulu, ayrıca çıkaracağı bir tebliğ ile ilgili 590 pazarda belirli sınırlamaları içeren dikey anlaşmaları bu Tebliğ in sağladığı muafiyetin dışına çıkarabilir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde bireysel muafiyete ilişkin değerlendirmelerde dik kate alınması gereken başlıca unsurların ilgili sağlayıcının 10-66/1400-521 13 pazar payı, sağlayıcının münhasır dikey anlaşmalar aracılığıyla sahip olduğu bağlı pazar payı oranı ve benzer nitelikteki dikey kısıtlamalar içeren anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların oranı olduğu görülmektedir. Bununla birlikte bildirime konu anlaşmalara ilişkin değerlendirmede şu hususa özelikle dikkat etmek gerektiği düşünülmektedir: Bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin Rekabet Kurulu kararlarının, benzer nitelikteki diğer işlemler bakımı ndan da emsal teşkil 600 edebileceği dikkate alındığında, söz konusu anlaşmalar nedeniyle oluşacak muhtemel kümülatif pazar kapama etkisinin belirlenmesinde yalnızca ilgili tarafların pazar payına ve ilgili sağlayıcının (dağıtım şirketinin) muafiyet talep edil en anlaşmalarının toplam pazar içindeki oranına dayalı bir yaklaşım yeterli olmayıp; muafiyet tanınan anlaşmanın niteliği ve pazarda yaygın olarak uygulanan diğer anlaşmalar içerisindeki yerinin iyi tespit edilmesi ve diğer sağlayıcılar tarafından uygulana n benzer nitelikteki anlaşmalarla birlikte ele alınması gerekmektedir. Bu noktada, pazar payı ölçütü dışarıda bırakıldığında, akaryakıt ürünlerinin istasyonlar marifetiyle satışında, gerek yerleşik teamüller gerekse ilgili mevzuat nedeniyle, benzer nitelik teki dikey sınırlamalar içeren anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların, ilgili 610 pazarın %100 ünü kapsadığını vurgulamak gerekmektedir. Yani ilgili pazarda yer alan dağıtıcı teşebbüslerin tamamının istasyonlu bayileri ile yapmış oldukları bütün dikey anlaşm alar tek marka sınırlaması içermekte ve bu bakımdan, bayiler üzerine dağıtıcılar tarafından arz edilen mallar ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirmektedir. Bunun yanında, yukarıda da ifade edildiği üzere Shell&Turcas ile Atalay arasındaki dikey ilişkinin, sektörde yaygın olarak uygulanan tipik malik -işletici ile dağıtım firması arasında kurulan dikey anlaşma türünden farklılık arz etmediği görülmektedir. Bu nedenle, mevcut hukuksal durum da dikkate alındığında, muafiyet talebine konu olan anlaşmayla benze r nitelikteki dikey kısıtlamalar içeren anlaşmalardan kaynaklanan kümülatif etkinin %100 e kadar çıkabileceği görülmektedir. 620 Başvuru konusu dikey anlaşmaların süresinin, ilgili pazardaki rekabetçi yapı üzerine mevcut ve/veya muhtemel etkilerine de ayrıca d eğinmekte fayda görülmektedir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz un 118. paragrafında konuyla ilgili olarak şu açıklamalar bulunmaktadır: Sağlayıcının pazardaki konumu yanında uygulanan rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamı ve süresi de anılan değerlendir mede çok önem kazanmaktadır. Sağlayıcının satışlarının tek marka anlaşmasından kaynaklanan kısmı arttıkça, eş deyişle bağlı pazar payı arttıkça, pazarda kapama riski de artacaktır. Benzer şekilde rekabet etmeme yükümlüğünün süresi arttıkça pazarın kapanmas ı o oranda artacaktır. Hakim durumda olmayan teşebbüsler tarafından yapılan ve rekabet etmeme yükümlülüğünün 630 süresi bir yıldan az olan anlaşmaların, genel olarak hissedilir derecede rekabeti bozma etkisi olmadığı kabul edilir. Hakim durumda olmayan teşebbü slerin bir ila beş yıl arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmalarının muafiyet alabilmeleri bu anlaşmaların rekabeti azaltıcı ve artırıcı etkilerinin dengelenmesine bağlıdır. Öte yandan beş yılı aşan bu yöndeki anlaşmalar birçok yatırım türü i çin ileri sürülen etkinliklere ulaşmak için gerekli görülmez veya bu etkinlikler pazar kapama etkisini dengelemeye yeterli değildir. Yine aynı Kılavuz un 128. paragrafında şu ifadelere yer verilmiştir: Bazı sektörlerde tek bir yerde birden fazla marka sa tmak zor ya da hukuken imkansız8 olabilir, bu durumda pazar kapama etkisi sözleşme süreleri sınırlandırılarak 640 hafifletilebilir. 8 Örneğin, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile bayilere tek marka satma zorunluluğu getirilmiştir. [Orijinal Dipnot] 10-66/1400-521 14 Shell&Turcas tarafından gönderilen bildirim formları ekinde sunulan dikey anlaşmalar ortalama 15 -20 yıl süreyle uygulanmak üze re akdedilmiştir. Oysa Kılavuz un ilgili bölümünde de açıkça belirtildiği üzere, dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine ya da bu yükümlülüklerin anlaşmanın esaslı bir unsuru olduğu hallerde bir bütün olarak ilgili anlaşmaya, 2002/2 sayılı T ebliğ ile getirilen beş yıllık sürenin üzerinde bir süre için muafiyet tanınması çoğu kez haklı görülememekte, anlaşma sonucu ortaya çıkan etkinlikler, süresi beş yılı aşan anlaşmaların yaratacağı pazar kapama etkisini dengelemeye yeterli olarak değerlendi rilememektedir. Tek bir yerde birden fazla marka satmanın fiilen veya 650 hukuken mümkün olmadığı durumlarda ise; pazar kapama etkisi ancak sözleşme süreleri sınırlandırılarak hafifletilebilir. Bu açıklamaların sonunda özetle ifade etmek gerekirse, bildirime k onu anlaşmaların ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte anlaşmalar olduğu, bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer verilen koşulları taşımadığı kanaatine varılmıştır. (d) Rekabeti n (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca, muafiyetin diğer üç koşulunu sağlayan bir anlaşmanın doğuracağı gelişme veya iyileşmelerin rekabeti daha az sınırlayıcı b ir yol 660 izlenerek elde edilmesi mümkünse, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün değildir. Buna göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Muafiyetin bu koşulu bakımından bildirim formlarında yapılan savunmalarda özellikle malik -dağıtıcı -bayi arasındaki üçlü ilişkinin sonradan ortaya çıktığı istasyonlar bakımından ilişkinin istisna kapsamına girdiği belirtilmiştir. Ancak bu husus yukarıda istisna hükmü kapsamında değerlendirilmiş ol up burada ayrıca bir değerlendirme yapmaya gerek görülmemiştir. Bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; bayilerle yapılan bildirime konu 38 anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) 670 bentlerinde sayılan koşulla rı taşımadıkları ve bu nedenle hepsine birden 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen sınırı aşan süreler için bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre ; 1- Shell&Turcas Pe trol A.Ş. ile Senos Petrol Ürünleri Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. arasındaki 30. 06.2008 tarihli işleticilik sözleşmesi ve onunla bağlantılı 08.04.2008 tarihli intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın malik Turhan Öztürk ile işletici Senos Petrol Ürünleri Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. arasında hukuki ve iktisadi bağlantının tesis edildiği 19. 06.2008 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan 680 grup muafiyetinden yararlanacağına, 2- Malik Nurettin Taşdemir ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. arasındaki dikey anlaşma sona erdirilmek suretiyle, ilgili istasyon üzerinde Shell&Turcas Petrol A.Ş. lehine tanınan yeni kira sözleşmesi doğrultusunda Shell Petrol A.Ş. ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. arasında başlayan sözleşmesel ilişkiye menfi tespit belge si verilebileceğine, 10-66/1400-521 15 3- Al-Tur Petrol Ürünleri Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. arasındaki bayilik sözleşmesi ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. lehine tesis edilen intifa hakkından oluşan dikey anlaşmanın 18. 09.2005 tarihinden önce y apılmış olması ve bu 690 tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle, 18. 09.2010 tarihinden sonra 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanamayacağına, 4- Bildirim konusu anlaşmalara yukarıda açıklanan muafiyet sürelerini aş acak nitelikte bireysel muafiyet tanınamayacağına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.