Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-287 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-27/405-151 Karar Tarihi : 31.3.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Zeynep ŞENGÖREN C. BAŞVURAN : D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Mobil Oil Türk A.Ş. Sahrayıcedit Mh. Halk Sk. No:40 -44 Pakpen Plaz
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-4-287 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-27/405-151 Karar Tarihi : 31.3.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Zeynep ŞENGÖREN C. BAŞVURAN : D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Mobil Oil Türk A.Ş. Sahrayıcedit Mh. Halk Sk. No:40 -44 Pakpen Plaza Kozyatağı/İstanbul E. DOSYA KONUSU : Mobil Oil Türk A.Ş . (Mobil) 'nin, bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin 29 .3.2007 tarih ve 07-29/260-91 sayılı Rekabet Kurulu kararına aykırı hareket ettiği ve ayrımcılık yaptığı iddiası . 20 F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvurusunda özetle aşağıdaki hususlar iddia edilmektedir : 1) Mobil mal arzını zorlaştırmakta ve eşit şartlardaki alıcılar arasında fiyat ayrımcılığı yapmaktadır. 2) Mobil in 2007 yılında bayi lere gönderdiği Tadil Protokolü ile getirilen hükümler 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı bireysel muafiyet kararının cezai şarta ilişkin olarak getirdiği şartı sağlamamaktadır. Bu ve başvuruda belirtilen sair nedenlere istinaden Mobil e tanınan bire ysel muafiyet Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınmalıdır. 3) Söz konusu bayilik ilişkisinde , sözleşme usulüne aykırı olarak, haksız yere 30 feshedilmiştir ve cezai şart ile sağlanan ekipmanın iadesi talepleri dayanaksızdır. Bu suretle cezai şarta ilişkin bir fiili durum yaratılarak bireysel muafiyet şartlarına aykırı hareket edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.12.2009 tarih ve 8978 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 15.1.2010 tarih ve 2009 -4-287/İİ -10-O.S. sayılı İlk İnceleme Rapor u, 28.1.2010 tarih ve 10-10 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uya rınca önaraştırma yapılmasına 10-10/95 -M sayı ile karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca düzenlenen 25.3.2010 tarih ve 2009-4-287/ÖA-10-MA sayılı 40 Önaraştırma Raporu , aynı tarih ve REK.0.08.00.00 -110/113 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-27 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; 10-27/405 -151 2- Mobil in madeni yağ pazarında hâkim durumda olmadığı , bu nedenle anılan şirketin ticari tutumlarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 6. maddesi hükümlerin e aykırılık bakımından tetkikine yer olmadığı; - Mobil tarafından birden fazla servis noktası ile akdedilen ve münhasırlık içeren sözleşmeler ile bunların mütemmim cüz leri teminat senetlerinin Rekabet Kurulu nun 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı Kara r ile kendisine tanıdığı bireysel muafiyet koşullarına aykırı olmadığı; 50 - Mobil tarafından akdedilen anlaşmaların Kanun hükümlerine ve muafiyet koşullarına aykırılık içermemesi nedeniyle, ile arasındaki haksız fesih ve teminatların haksız yere nakde çevr ilmesi konulu ticari anlaşmazlığın yetkili Mahkemelerce çözüme kavuşturulmasının yerinde olacağı; Bu nedenlerle Mobil hakkında Kanun un ilgili 41. maddesi hükümlerine istinaden soruşturma başlatılmasına ya da 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı Kurul Ka rarının 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınmasına gerek bulunmadığı görüşüne yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Şikâyet Edilen Taraf (Mobil Oil Türk A.Ş.) 60 Mobil, merkezi ABD de bulunan ExxonMobil Corporation (Exxon Mobil ) ın dolaylı olarak hisselerinin tamamına sahip olduğu bir iştirakidir. Exxon Mobil , dünya çapında petrol ve petrokimya ile ilgili alanlarda faaliyet göstermekte olan bir teşebbüs olup Exxon, Esso, Mobil ve diğer markalar altında çeşitli akaryakıt, madeni yağ ve petrokimya ürünleri sağlamaktadır. Mezkûr teşebbüs , Türkiye de Mobil k analıyla sadece madeni yağ satış ı ve pazarlaması ile havacılık ve denizcilik sektörlerine yakıt ikmali faaliyetlerinde bulunmaktadır. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı Madeni yağlar kullanım yerleri ve tüketici grupları bakımından otomotiv madeni yağları, 70 endüstri madeni yağları, denizcilikte kullanılan madeni yağlar (gemi yağları) ve havacılıkta kullanılan madeni yağlar (uçak yağları) olarak dört ana gruba ayrılmaktadır. Bunla rdan gemi ve uçak madeni yağları istenilen spesifikasyonlar (nitelikler) bakımından diğer yağlara göre oldukça farklılık göstermektedir. Diğer yandan, o tomotiv madeni yağları ile endüstri madeni yağları gerek üretim gerekse Türkiye deki mevcut pazarlama te knikleri dikkate alındığında oldukça benzer özellikler göster mektedir. Ancak, otomotiv madeni yağ talebi, satış yeri, marka gücü ve fiyat/kalite gibi faktörlerden daha çok etkilen mekte olup, akaryakıt istasyonları, yetkili ve özel otomobil servisleri, yıka ma yağlama noktaları gibi satış noktaları otomotiv madeni yağlarına has tır. Ayrıca, b u sektörde kullanılan madeni yağlar endüstride kullanılanlara 80 göre daha hızlı bir gelişme göster mektedir. Bu bilgilerin ışığında ilgili ürün pazarı, "otomotiv madeni yağla rı" olarak belirlenmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Mobil tarafından üretilen ve satılan madeni yağlar, sahip olunan dağıtım kanalları ve servisler aracılığıyla tüm Türkiye ye satılmakta ve böylelikle rekabet koşulları ülke genelinde homojen bir görünüm arz etmektedir. Bu nedenle , ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir. 10-27/405 -151 3I.3. Yapılan Tespitler ve Deliller Görevli raportörlerin Mobil yetkili si ile yaptıkları görüşmede, anılan şahıs, fiyatların satın alınan ürün montanı, alıcının kredibilit esi ve onun için Mobil tarafından yapılan yatırım ile 90 ödemenin vadesi gibi ölçütlere göre belirlendiğini, .ticari sır . ; son üç yılda teşebbüs ile (sağlayıcının ya da alıcının talebiyle) sözleşme feshi gerçekleştirdiklerini, adet fabrikaya ilk dol um için sağlanan yağa ilişkin sözleşmelere yönelik ihtarname gönderilmiş olmakla birlikte , fesih olup olmadığına ilişkin bilginin güncellenmesi gerektiğini ifade etmiş tir. Yetkili, ayrıca mal alımının durması gibi fiili fesih durum larının da olabildiği ni belirtmiştir. Takiben Mobil tarafından Kurum a gönderilen ek bilgide , mezkûr teşebbüse ek olarak teşebbüs ile daha sözleşme feshine gidildiği açıklanmaktadır. Bun a göre, faaliyetlerine son ver diği; , Mobil den yazılı izin alınmaksızın , 3. kişilere de vredil diği; Mobil e olan borçlarını ödeme dikleri ; ise sözleşme ile taahhüt ettiği yıllık alım miktarını gerçekleştireme diği ve yetkili servis 100 statüsünü kaybet tiği için, Mobil bu şirketlerle yaptığı sözleşme leri feshe tmiştir. Mobil yetkilisi tarafınd an, konuya ilişkin olarak, n ormal koşullarda sözleşme feshinin en son başvurdukları yol olduğu .ticari sır . ifade edilmiştir. Görevli raportörlerce yapılan y erinde inceleme esnasında bunu destekler nitelikte, .ticari sır . elde edilmiştir. .t icari sır . I.4. Değerlendirme I.4.1. Mobil Tarafından Eşit Konumdaki Alıcılara Farklı Ticari Koşullar Getirildiği İddiası 4054 sayılı Kanun'un Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması baslıklı 6. maddesi, bir 110 veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek basına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasını yasaklamaktadır. Anılan maddenin (b) bendinde, "Eşit durumdaki alıcılara aynı eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması..." hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olarak sayılmıştır. Buna göre, ayrımcılığın 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal olarak değ erlendirilebilmesi için ayrımcılık yapan teşebbüsün hâkim durumda olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde hâkim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, a rz, üretim 120 ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Hâkim durum tespitinde kullanılan ölçütlerin en önemlileri, teşebbüsün ve rakiplerinin pazardaki konumu ve pazara giriş olarak sıralanabilir . Aşağıda bu ölçütler dikkate alınarak Mobil in madeni yağ pazarında hâkim durumda olup olmadığı değerlendiril miştir: 1) Mobil ve Rakiplerinin Pazardaki Konumu Hâkim durum değerlendirmesinde temel kriter teşebbüslerin pazar payı dır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (E PDK) verilerine göre ülkemizde 209 teşebbüs madeni yağ lisansına sahiptir. Sektörde sağlıklı verilere ulaşmak zor olmakla beraber , dosya mevcudu bilgilere göre 6 üreticinin pazarın %... ini oluşturduğu tahmin edil mektedir. 130 Petrol Üreticileri Derneği nin ( PETDER) tarafından Kurum a gönderilen veriler e göre, 10-27/405 -151 4otomotiv madeni yağ pazarındaki teşebbüslerin 2007 ve 2008 yıllarına ait satış miktarları açısından , Mobil in pazar payı , 2007 ve 2008 yıl larında yaklaşık %... düzeyinde dir. Dosya mevcudu bilgilere göre , Mobil in 2009 yılı ndaki pazar payı ise %...-%... arasında değişmektedir. .ticari sır . 2) Pazara Giriş Engelleri Madeni yağlar, Türkiye de üretil erek veya ithal edile rek pazarlanmaktadır. Hedeflenen üretim miktarına göre farklılık göstermekle beraber, ilk yatırım maliyeti yaklaşık ABD Doları dır ve hammadde temininde güçlük yaşanmamaktadır. Üretim yapmak isteyen firmaların EPDK lisansının yanı sıra ÇED raporu almak gibi birtakım kanuni k oşulları 140 karşılaması beklenmektedir. Yağın satışında ise, yetkili ve özel servisler, akaryakıt istasyonlar, yıkama yağlama istasyonlar, yedek parça satıcıları ve süpermarketler gibi dağıtım kanalları kullanılabilmektedir. Ayrıca 22.3.2010 tarihi itibariyle ilgili pazarda 209 adet teşebbüs EPDK lisansına sahiptir. Tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde pazara ciddi bir giriş engelinin olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Mobil in pazar payı oranı ve pazara giriş engellerinin bulunmaması dikkate alındığında şikâyete konu teşebbüsün hâkim durumda olmadığı anlaşılmaktadır. Hâkim durumda olmayan bir teşebbüsün eylemlerinin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği açıktır. Dolayısıyla söz konusu eylemin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kaps amında ihlal teşkil etmediği kanaatine varılmıştır. 150 I.4.2. Mobil in İmzaladığı Sözleşmelerin Bireysel Muafiyet Şartlarına Uymadığı İddiasının Değerlendirilmesi - 2005/4 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup M uafiyeti Tebliği nin yürürlüğe girmesinden önce madeni yağlar, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yaralanabilmekteydi. 1 .1.2006 tarihinden itibaren ise, alıcının otomotiv bakım -onarım sektöründe faa liyet gösterdiği yani alıcının yetkili veya özel servis olduğu hallerde madeni yağ dağıtım anlaşmaları 2005/4 sayılı Tebliğ kapsamına girmiştir. 2005/4 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde, her türlü doğrudan veya dolaylı rekabet etmeme yükümlülüğünün grup muafi yetinden yararlanamayacağı düzenlenmektedir. Mobil, 160 akdettiği sözleşmelerin içerdikleri rekabet etmememe yükümlülüğü hükmü nedeniyle , anılan Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamaması nedeniyle, anılan sözleşmelere bireysel muafiyet tanınması için Kuru mumuza bildirimde bulunmuştur. Kurul, 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı kararı ile sözleşmelerin 5 yılla sınırlandırılması ve sözleşme süresinin bitiminde sözleşmenin feshi halinde cezai şart uygulanmaması şartı ile Mobil ile bayileri arasında akdedil en sözleşmelere bireysel muafiyet tanımıştır . Şikâyetçinin de taraf olduğu Bayilik Anlaşması , tek marka anlaşması olarak kabul edilen dikey nitelikte bir anlaşmadır. Tek marka anlaşmaları, alıcının tüm ihtiyaçlarını tek bir sağlayıcıdan alma yükümlülüğü ne dayanmaktadır. Bayilik Anlaşması nda alıcı konumundaki yetkili veya özel servisler, madeni yağ ihtiyaçlarını münhasıran tek bir 170 sağlayıcıdan (Mobil) temin etme, rakip ürünleri kullanmama yükümlülüğü altına girmektedirler. Bayilik Anlaşması nın 4. madd esine göre, Mobil, bayi ye münhasıran anlaşma konusu serviste ticari faaliyetin geliştirilmesinde kullanılmak ve sözleşmede belirtilen ton madeni yağ satın alma taahhüdünü gerçekleştirilmesi durumunda iade edilmemek üzere ABD Doları karşılığı TL vermi ştir. Sözleşme nin eski hali, bayi nin Mobil den ton madeni yağ alması durumunda sözleşmenin sona ereceği, daha öncesinde bayi nin 10-27/405 -151 5sözleşmeyi sona erdirmesi halinde ise, ABD Doları cezai şartı Mobil e ödeyeceği hususlarını içermektedir. Kurul; sözleşmeni n mevcut haliyle bireysel muafiyet için öngörülen koşulları sağlamadığına, sözleşme süresinin 5 yılı aşmaması ve alıcıya, 180 sözleşmenin süresinin sonunda doğrudan ya da dolaylı cezai şarta maruz kalmaksızın varsa kalan borçlarını ve sağlayıcının fesihten ka ynaklanan fiili zararını ödemek suretiyle sözleşmeye son verme hakkı tanınması koşuluyla bireysel muafiyet verilmesine karar vermiştir. Bu çerçevede Mobil, Tadil Protokolü ile sözleşmeye 5 yıllık süre getirmiş, sözleşme bitimi için ise aşağıdaki maddeyi eklemiştir: BAYİ sözleşme süresinin sonunda doğrudan ya da dolaylı cezai şarta maruz kalmaksızın satın almayı taahhüt ettiği tonaj miktarının eksik kalan kısmını satın almak veya buna karşılık gelen avans miktarını sözleşme hükümlerine uygun olarak kapat mak veya ödünç almış olduğu meblağın iade edilmeyen bakiyesini iade etmek, varsa kalan borçlarını ve MOBİL in fesihten kaynaklanan müspet zarar da dahil olmak üzere 190 uğrayacağı her türlü zararını ödemek suretiyle sözleşmeyi sonlandırabilir . Ayrıca Tadil P rotokolü ile cezai şart ödenmesine ilişkin madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: Bayi bu Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, MOTAŞ ın [Mobil], müspet zarar da dahil olmak üzere uğrayacağı her türlü zarar ve ziyanlardan kaynaklanan tazminat talep hakkı saklı kalmak kaydıyla, MOTAŞ a $ tutarında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder . Yukarıdaki değişiklikler göz önüne alındığında, Mobil in sözleşme süresi bitiminde cezai şart öngörmediği, ancak sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi durumunda cezai şart koşulu getirdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yapılan değişikliklerin Kurul kararıyla 200 uyumlu olduğu, cezai şartın Kurul kararına aykırı olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği görülmektedir. I.4.3. Mobil in ile Sözleşmesini Haksız Yere Fesheder ek Cezai Şart Talep Ettiği İddiasının Değerlendirilmesi Kurumumuza yaptığı başvuruda, Mobil in bayilik sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın feshettiğini, sözleşmenin kurulması aşamasında Mobil in , tarafında n Mobil e sunulan teminat mektubunu nakde ç evirdiğini, sağladığı ekipmanın iadesini talep ettiği ni ve cezai şart uyguladığı nı, böylece cezai şarta ilişkin fiili bir durum yaratmak sureti ile bireysel muafiyet kararına aykırı hareket ettiğini belirtmiştir. Konuya ilişkin adli mahkemede süre n dava da, Mobil , ın 2007 yılı Ekim a yından bu yana alım 210 yapmadığını; bu sürede ticari faaliyetlerin i devam e ttirirken, hem Mobil in kendisine sağladığı ekipmanı kullanarak hem de sözleşmenin başlangıcında kendisine verilen nakit yatırım tutarını faaliyetleri için kullanmaya devam ederek Mobil i zarar uğrattığını iddia etmektedir. .ticari sır . Yukarıda yer verilen açıklamalardan anlaşıl dığı üzere; Mobil ve arasında ki, sözleşmenin feshi ve bunun nedenlerine yönelik uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenmiş o lan hukuki bir duruma ilişkindir ve adli yargıya intikal etmiştir. Bu çerçevede, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı yetkili mahkemelerce çözülmesi gereken hukuki bir uyuşmazlık tır. 220 10-27/405 -151 6I.4.4. Muafiyet Kararına Esas Teşkil Eden Olaylarda Değişiklik Old uğu İddiası 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi "muafiyet ve menfi tespit kararlarının geri alınması tasarrufunu belirlenmiş üç hal ile sınırlandırmakta olup, muafiyet kararına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması bu hallerdendir. Şikâye tçi tarafından; sağlayıcının, alıcıya piyasaya verilen rayiç fiyatlarla aynı ya da daha elverişli şartlarla mal vermekten imtina etmesi , muafiyet kararına esas teşkil eden olaylarda bir değişiklik olduğu şeklinde izah edilmektedir. Buna istinaden , ilgili Kanun maddesi uyarınca , bireysel muafiyet kara rının geri alınması tal ep edilmektedir. 230 Esasen, m ünhasıran belirli bir sağlayıcıdan mal tedarik edilmesi servis/satış noktalarındaki fiyatları bir ölçüde art ırır. Zira sağlayıcının alıcının tesislerinde bir m iktar yatırım yapması, ona peşinen satış primi ödemesi ve sair maliyet yağ satışlarından karşılanacaktır. Bu çerçevede, Karar a esas teşkil eden olaylarda muafiyetin geri alınmasını gerekli kılacak bir değişiklik olduğu iddiası geçerli görülmemektedir. Öte yandan, bireysel m uafiyet kararlarını takiben bu muafiyet bağışıklığından yararlanan yağ tedarikçilerinin pazar paylarını artırdıkları yahut piyasaya yeni girişleri engelledikleri gibi, ilgili Kanun maddesi kapsamında değerlendirilebilecek bir bulguya da rastlanmamıştır. K. SONUÇ 240 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Mobil Oil Türk A.Ş. nin madeni yağ pazarında hâkim durumda olmadığına, bu nedenle adı geçen teşebbüsün ticari tutumlarının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi hükümlerine aykırı lık iddiası bakımından tetkikine yer olmadığına, 2- Mobil Oil Türk A.Ş. tarafından birden fazla servis noktası ile akdedilen ve münhasırlık içeren sözleşmeler ve bunların mütemmim cüz leri olan teminat senetlerinin Rekabet Kurulunun 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı kararı ile tanıdığı bireysel muafiyet koşullarına aykırı olmadığına, 3- Mobil Oil Türk A.Ş. tarafından akdedilen anlaşmaların 4054 sayılı Kanun hükümlerine ve muafiyet koşullarına aykırılık içermemesi nedeniyle, Araçları Tic. ve San. A.Ş . 250 arasındaki haksız fesih ve teminatların haksız yere nakde çevrilmesi konulu ticari anlaşmazlığın yetkili mahkemelerce çözüme kavuşturulmasının yerinde olacağına, 4- Bu nedenlerle, Mobil Oil Türk A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun un ilgili 41. maddesi hüküm lerine istinaden soruşturma başlatılmasına ya da 29.3.2007 tarih ve 07 -29/260 -91 sayılı Kurul kararının aynı Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınmasına gerek bulunmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .