Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-124 (Devralma) Karar Sayısı : 04-70/1006 -245 Karar Tarihi : 4.11.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A.Ersan GÖKMEN, R. Müf it SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Kürşat ÜNLÜSOY C. BİLDİRİMDE BULUNAN : H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. Sabancı Center, 80745 4.Levent/İstanbul 20 D. TARAFLAR : H.Ö.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -3-124 (Devralma) Karar Sayısı : 04-70/1006 -245 Karar Tarihi : 4.11.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A.Ersan GÖKMEN, R. Müf it SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Kürşat ÜNLÜSOY C. BİLDİRİMDE BULUNAN : H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. Sabancı Center, 80745 4.Levent/İstanbul 20 D. TARAFLAR : H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. Sabancı Center, 80745 4.Levent/İstanbul E. I. DuPont de Nemours and Company 1007 Market Street Wilmington Delaware - ABD E. DOSYA KONUSU: H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. nin %50 hissedarı olduğu DuPont Polyester Europa BV şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company e ait diğer %50 hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15. 10.2004 tarih ve 5812 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan incel eme sonucunda düzenlenen 1.11.2004 tarih ve 2004 -3-124/Öİ -04-Ş.YA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 2.11.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/230 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 -70 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN G ÖRÜŞÜ : İlgili raporda; - H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. nin %50 oranında hissedarı olduğu Hollanda da yerleşik ancak Türkiye pazarını da etkileyen DuPont Polyester Europa BV şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company e ait diğer %50 oranındaki hisseleri de vralması işlemi, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olmakla 04-70/1006 -245 2 birlikte, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya h izmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, bu nedenle bildirime konu 50 devralma işlemine izin verilmesi gerektiği, ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazar ı 60 İlgili ürün pazarı, belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden oluşmaktadır. Bu pazarı belirlerken ürünün fiziksel ve teknik özellikleri, fiyat, tüketici tercihleri gibi kıstaslar göz önünde bulundurulmaktadır. Bir malın diğe r bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için, bu iki ürünün tüketicinin gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından benzer olması gerekmektedir. Polyester, genel olarak, teraftalik asit ile iki fonksiyonlu alkolün reaksiyonu ile ortaya ç ıkan bir polimerdir. Polyester üretiminde kullanılan iki türlü teraftalik asit bulunmaktadır. Bunlar saf teraftalik asit (PTA) ve di metil teraftalat (DMT) asittir. 70 Değişik alkollerin, PTA veya DMT ile reaksiyon ettirilmesi ile farklı polyester türleri üre tilebilmektedir. Çeşitli alanlarda kullanılan polyester ürünleri, polyesterden yapılmayan ikame ürünlerle rekabet halinde bulunmaktadır. Bu bağlamda örneğin polyester tekstil elyafı, naylon elyafla rekabet halinde bulunmaktadır. Polyester ürünlerinin her b iri, kullanım alanına göre ayrı bir ürün ve üretim teknolojisi ile ayrı kullanımlar için üretilmektedir. Tüm kullanım alanlarının ortak özelliği, üretimin ilk safhasında, teraftalik asit ve iki fonksiyonlu alkolü, laboratuvar şartlarında üretilen düşük muk avemetli polimere dönüştürmek için bir polimerasyon prosesi nin kullanılmasıdır. Polimerasyon prosesinde, polyester ürünleri arasındaki fark, laboratuvar şartlarında üretilen polimerin 80 kimyasal kompozisyonundaki değişikliklerle yaratılmaktadır. Her bir po lyester ürün için laboratuvar şartlarında üretilen polimerler, fiziksel karekteristlikleri ve özelliklerine göre önemli ölçüde değişmektedir. Devralınabilmesi için izin istenen ortak girişimin iştigal ettiği ürünler; DMT, PTA, kesik elyaf, polyester deva mlı iplik, pet resin, pet şişe/preformlardır. Bu ürünlerin her ne kadar ham maddesi aynı olsa da kullanıldığı alanlar farklıdır. PTA polimerasyon prosesinin DMT prosesinden farklı olmasından dolayı, PTA için olan talep DMT için olandan farklıdır. PTA dan d aha şeffaf ürün elde edilmesi nedeniyle, pet şişe üretiminde PTA tercih edilmektedir. Bunun yanında tekstil 90 sektöründe ürünün PTA ya da DMT ile üretilmesi üründe bir farklılaşmaya neden olmaktadır. Keza diğer polyester ürünlerinin kullanım amaçları ve nite likleri 04-70/1006 -245 3 farklılaşmaktadır. Bu çerçevede DMT , PTA , kesik elyaf , polyester devamlı iplik , pet resin ve pet şişe/preform ların her biri ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğrafi paza r, rekabet koşullarının homojen olduğu pazar olarak ifade edilebilmektedir. Devralma işlemine konu ortak girişim, üretim ve pazarlama 100 faaliyetlerini Türkiye nin yanı sıra Batı ve Orta Avrupa, Bağımsız Devletler Topluluğu, Afrika ve Orta Doğu genelinde yür ütmektedir. İlgili ürünler açısından rekabet koşullarının ve giriş engellerinin bölgeler arasında hissedilir derecede farklı olmaması unsurları dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazarın tüm Türkiye Cumhuriyeti Sınırları içindeki alan olarak değerlendiril mesi doğru olacaktır. Ancak ithalatın büyüklüğü ve dış rekabet baskısı, iç pazarı etkileyen diğer unsurlardır. Pazara girişte herhangi bir yasal ya da yatırım maliyetinin yüksek olmasından başka fiili bir engel bulunmamaktadır. H.2. Yapılan Tespitler v e Hukuki Değerlendirme 110 Dosya konusu bildirim H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. nin (Sabancı A.Ş.) %50 oranında hissedarı olduğu Hollanda da yerleşik ancak Türkiye pazarını da etkileyen DuPont Polyester Europa BV (Dupontsa) şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company e (Dupont) ait diğer %50 oranındaki hisseleri devralması işlemine (işlem) ilişkindir. İşlemle birlikte Dupontsa nın Türkiye de mukim bağlantılı teşebbüsü SASA DuPont Sabancı Polyester Sanayi A.Ş. (Sasa A.Ş.) de de dolaylı olarak kontrol değişikliği meydana gelecektir. İşlemin taraflarından; Sabancı: Kimya, elyaf, çimento, otomotiv sanayi, gıda ve perakendecilik, 120 bankacılık ve sigortacılık alanlarında, Dupontsa: Çeşitli endüstriyel naylon ürünlerinin üretimi, pazarlanması ve satışı alanlarında faaliy et göstermektedir. Dupontsa; Sabancı ve Dupont grupları arasında, polyester ürünleri ve polyester ürünlerinde ham madde ve ara malı olarak kullanılan ürünlerin üretim ve satış faaliyetini yürütmek için 1999 yılında eşit hisse ve ortak yönetim esasına göre kurulmuş bir ortak girişim şirketidir. Şirket Hollanda merkezli kurulmuş olup, bazı Avrupa ülkeleri ve bu arada Türkiye de faaliyette bulunmaktadır. Ortak girişimin kuruluş aşamasında Sabancı A.Ş. ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerini ortak 130 girişime bıra kmış ve bu arada bağlı teşebbüsü Sasa A.Ş. nin de devrini gerçekleştirmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme veya Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre; Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığın ı yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi söz konusu Tebliğ kapsamında incelenmektedir. Bu çerçevede 04-70/1006 -245 4 daha önce ortak kontrol esasına göre yönetilen o rtak girişim şirketleri üzerindeki kontrol araçlarının (hisse, mal varlığı veya sair haklar) ana teşebbüslerden biri 140 tarafından tamamen ya da büyük oranda devralınması suretiyle mutlak kontrol durumuna geçilmesi, devre konu teşebbüs üzerindeki kontrol yapı sını değiştireceğinden işlem 1997/1 sayılıTebliğ kapsamında izne tabi olacaktır. Aynı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde, birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyas asında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü yer almaktadır. 150 Ortak girişimin ilgili ürün pazarında 2003 yılı toplam ciro ve pazar paylarına aşağıda yer verilmiştir. Ciro (milyar TL) Pazar Payı (%) PTA Dupontsa - Türkiye net cirosu ( ..) ( ..) Kesik Elyaf Dupontsa - Türkiye net cirosu ( ..) ( ..) 160 Polyester Devamlı İplik Dupontsa - Türkiye net cirosu ( ..) ( ..) Pet Resin Dupontsa - Türkiye net cirosu ( ..) ( ..) Pet Şişe ve Preform Dupontsa 170 - Türkiye net cirosu ( ..) ( ..) DMT üretimi açısından taraf teşebbüslerin pazara dönük bir faaliyeti yoktur. Yukarıdaki veriler ışığında dosya konusu devralma işlemi, ilgili teşebbüslerin PTA hariç diğer pazarlarda elde ettikleri ciroları ve/veya pazar payları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamına girmektedir. Bildirime konu devralma, ilgili ya da etkilenen her bir pazar açısından yoğunlaşmayı artırıcı bir işlem niteliğinde deği ldir. Devralan taraf, devre konu ortak girişimin pazarından daha önce çekilmiş ya da bu alandaki faaliyetini 180 tamamen ortak girişime devretmiştir. Bu itibarla Sabancı A.Ş. tüm kontrolünü devralacağı Dupontsa nın faaliyet gösterdiği pazarlarda bulunmamakta v e onunla pazarın herhangi bir aşamasında rekabet etmemektedir. İlgili ürün pazarının söz konusu işlem dolayısıyla etkilenmesi beklenmemekte, ya da bir etki olsa bile 04-70/1006 -245 5 bunun çok sınırlı düzeyde kalacaktır. Bununla birlikte devralma anlaşması ile devreden teş ebbüs üzerine belirli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. İşlemi düzenleyen Anlaşma uyarınca Dupont devralma işleminin tamamlanmasından itibaren 7 (yedi) yıl süreyle Dupont teknik bilgilerini ve lisanslı 190 patentlerini veya müşterek hakları Dupontsa münhasır bölgesinde polyester ürünler üretmek veya satmak için kullanmayacağını ve bağlı teşebbüslerinin de kullanmamasını sağlayacağını yani Dupontsa ile anlaşma konusu bölgelerde rekabet etmeyeceğini taahhüt etmektedir. Yan kısıtlama olarak ad landırılan rekabet etmemeye ilişkin maddelerin süresinin, uygulanacak coğrafi alanının, konularının ve kişilerle ilgili şartlarının gerçekleştirilmek istenen amaçların elde edilmesi için makul gerekliliği aşmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Rekab et etmeme yükümlülüğü, devredilen şeyin yalnızca fiziksel varlıklarla (bina, arsa, makine vs) veya patent 200 ya da diğer münhasır haklarla sınırlı olduğu durumlarda gerekli olmayacak, coğrafi alana ilişkin düzenlemelerde ise devreden teşebbüsün devirden önce faaliyet gösterdiği alanla sınırlı olması gerekecektir. Benzer şekilde bu türden kısıtlamaların devredilen teşebbüsün ürettiği mal ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. Dosya konusu işlem kapsamında (i) know -how; (ii) teknolojik bilgi ve (iii) pat entler Dupont tarafından Dupontsa ya devredilmektedir. Getirilen rekabet yasağı Dupontsa nın faaliyet gösterdiği ve taraflarca Büyük Avrupa olarak tanımlanan coğrafi alan içinde geçerli olacak, anlaşma haricindeki bölgelerde Dupont söz 210 konusu know -how, teknolojik bilgi ve patentlerin kullanma hakkına sahip olmaya devam edecektir. Bununla birlikte söz konusu rekabet yasağı, Dupont un Büyük Avrupa coğrafi alanının içinde yer alan belli bölgelerde araştırma ve geliştirme yapmasını da engellemeyecektir. Dupo nt, Teknoloji Tedarik Sözleşmesi madde 3.5 e göre kendisi veya bağlı kuruluşları aracılığıyla Dupontsa namına bazı bilgisayar modellerini (teknolojiyi) çalıştırmaya devam edecektir. Bunlar, üretim safhasında kullanılan teknolojinin optimum düzeyde kullan ılmasını ve kapasitenin şekillendirilmesini sağlayacak modeller olarak görülmektedir. Service Level Agreement ın Fesih ( termination) 220 maddesi ile Dupont tarafından sağlanacak bu hizmetlerin 31.12.2009 tarihine kadar devam etmesi öngörülmüş, ayrıca sözleşme nin 31.12.2011 tarihine kadar uzatılma opsiyonu eklenmiştir. Dupontsa bu bağlamda, hem teknolojik bilgi hem de bunlarla ilgili hizmetlerin sağlanması için gerekli bilgisayar modellerinin çalıştırılması açısından Dupont a bağlı olacak ve bu bağlılık ortak girişimin feshinden sonra bir süre daha devam edecektir. Taraflar, Teknoloji Tedarik Sözleşmesi nde belirtilen uyuşmazlık konusu devredilmeyen teknolojilerin Dupontsa tarafından geliştirilmesi için ek araştırma - geliştirme yatırımları yapılmasının gerekli o lduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca Dupontsa nın ek yatırım yapmasını gerektirecek birtakım teknolojik bilginin ortaya 230 04-70/1006 -245 6 çıkması da söz konusudur. Bunların yanı sıra, işlem konusu devralmada teknolojiye ve know -how bilgisine sahip Dupont elemanları Dupontsa tara fından devralınmamakta olup, teknolojiyi kullanacak elemanlar için Dupontsa nın ayrıca yatırım yapması gerekecektir. Dupontsa tarafından söz konusu elemanlar için yapılacak yatırımların ötesinde, bu teknolojinin Dupontsa elemanlarınca kullanılabilmesi için belirli bir geçiş süresine de ihtiyaç bulunmaktadır. Bu anlamda Dupontsa nın bağımsız bir şekilde tam anlamıyla faaliyetine başlayabilmesi işlemin tamamlanmasından ancak birkaç yıl sonrasında olabilecektir. Yer verilen açıklamalar ışığında, devredilen mad di ve gayrimaddi unsurların konusu ve kapsamı öngörülen yedi yıllık rekabet yasağını savunulabilir 240 bir temele kavuşturmaktadır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, H.Ö. Sabancı Holding A.Ş. nin %50 hissedarı olduğu DuPont Poly ester Europa BV şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company e ait diğer %50 hissesini devralması işleminin; 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bir işlem olduğuna; 250 bununla beraber 4 054 sayılı Kanun un 7. Maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde, devralma işleminin gerçekleşmesi halinde ilgili ürün pazarında, 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlen dirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 04-70/1006 -245 7 Rekabet Kurulu'nun 4.11.2004gün ve 04 -70/1006 -245 sayılı Karar'ına KARŞI OY GEREKÇESİ Bilindiği üzere, bir teşebbüsün devralmmasma yönelik işlemlerde genellikle ALICI olarak anılan taraf, SATICI olarak anılan tarafa belirli bir süre için rekabet yasağı (ya da rekabet etmeme yükümlülüğü) getirmekte ve esasında bir ihlal olarak nitelendirilebilecek bu sınırlamalar, işlemin tamamlayıcı unsuru olarak değerlendirildiklerinden zorunlu yan sınarlama olarak kabul edilip göz yumulabilmektedir. Yan sınırlama olara k neyin kabul edilebileceği dünya ve özellikle Avrupa Birliği uygulamalarmda bazı ilkelere bağlanmış olup örneğin AB Komisyonu yalnızca isim ve müşteri portföyü devrini öngören anlaşmalarda iki yıl, know -how devrini de içeren devrahnalarda ise üç yıl rekab et yasağmı yan smırlama olarak kabul etmektedir. Bu bakımdan Türk rekabet otoritesinin de herkesçe bilinecek ve çok özel durumlarda, ciddi gerekçelere dayandırılacak istisnalar dışında herkes için eşit biçimde geçerli olacak ilkelere gereksinimi vardır. Devrahna anlaşmalarında taraflaruı kabul ettiği rekabet yasaklarına hiç karışmamak da dahil olmak üzere, uygun görülecek bir ilkeler sisteminin benimsenmesi ve ilan edilmesinde, kusura düşülmesi, yan sınırlama değerlendirmelerinde birbirleriyle tutarsız uygu lamafara yol açtığından, ilke yokluğunda Kurul'un en sık benimser gözüktüğü AB standardını aşan ölçülerde rekabet yasağı düzenlemeleriniıı yan sınırlama olarak kabulüne karşıyım. Dosya konusu anlaşmadaki 7 yıllık bir rekabet yasağının gerekçesi olarak veri len argümanları da katiyen tatmin edici buhnadığımdan böyle bir yasağın bir yan smırlama sayılmasına olanak gönnüyorum. Bu nedenle Kurul'un başlıkta anılan kararına katılmadım. Murat GENCER Kurul Üyesi