Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-1-92 (Devralma) Karar Sayısı : 06-57/732-219 Karar Tarihi : 3.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU , Fatma ATAÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ashmore Energy International Limited Temsilcis i Av. Okan DEMİRKAN Süleyman Seba Caddesi, Sıraevler 55 Akare
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-1-92 (Devralma) Karar Sayısı : 06-57/732-219 Karar Tarihi : 3.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU , Fatma ATAÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Ashmore Energy International Limited Temsilcis i Av. Okan DEMİRKAN Süleyman Seba Caddesi, Sıraevler 55 Akaretler 34357 Beşiktaş/ İSTANBUL D. TARAFLAR : - Ashmore Energy International Limited International Management Services Limited, Harbour Centre, 4th Floor, North Church Street, P.O. Box 61 GT, George Town, Grand Cayman, CAYMAN ADALARI - Enron Corporation 4 Houston Center, 1221 Lamar, Suite 1600 Houston, TX 77010 -1221 ABD E. DOSYA KONUSU: Enron Corporation (Enron) un Prisma Energy International Inc. (Prisma) teki %100 sermaye payının Ashmore Energy International Limited (Ashmore Energy) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1 3.6.2006 tarih ve 3 298 sayı ile giren bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, Kurum kayıtlarına 13.7.2006 tarih ve 4741 sayı ile intikal eden yazı larla tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devr almalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 27.7.2006 tarih, 200 6-1-92/Öİ-06-FYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 27.7.2006 tarih, REK.0.05.00.00 -120/153 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 6-57 sayılı Kurul top lantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 05-01/3-3 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Ashmore Energy Internationa l Limited in Enron Corporation ve bağlı ortaklıklarının sahip olduğu Prisma Energy Internatio nal Inc. in %100 sermaye payını ve dolayısıyla Pri sma Energy International Inc. in Trakya Elektrik Üretim ve Ticaret A.Ş. de sahip olduğu %( .) luk hisse payını devralması işlemi ile ilgili olarak edinilen bilgiler ışığında; - Devralma işlemi sonucunda Trakya Elektrik Üretim ve Ticaret A.Ş. de kontrol değiş ikliği olacağı ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ in 2/b maddesi kapsamında bir devralma olduğu, - Tarafların toplam ciroları itibariyle 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesinin bir inci fıkrasın da belirtilen eşiği aşması nedeniyle devralma işleminin izne tabi olduğu, - Söz konusu devralma işlemi sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen, bir hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli öl çüde azaltılması sonucunun doğmasının söz konusu olmadığı, - Dolayısıyla söz konusu devir işlemine 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Ashmore Energy Ashmore Energy, halihazırda Panama, Bolivya ve Arjantin deki elektrik dağıtım ve üretim şirketlerine dolaylı olarak sahip olan bir şirkettir. Ashmore Energy nin ödenmemiş hisselerinin % ( ) ından fazlası belirli yatırım araçlarından oluşan Ashmore Fonla rı na aittir. Ashmore Fonları nın doğrudan veya dolaylı yatırım yönetimi Ashmore Investment Management Limited (AIML)1 tarafından yapılmaktadır. AIML şirketi Ashmore Fonları nın yatırım yöneticisi olduğu sürece Ashmore Energy nin yönetim kurulunun beş üyes inden dördünü tayin etme ve hissedarlar toplantısında Ashmore Fonları nın oy kullanma hakkını nasıl kullanacağı konusunda yönetim yetkisine sahip olacaktır. Ashmore Energy nin hissedarlarından hiçbiri şirket üzerinde kontrol yetkisine sahip değildir. Ayr ıca hiçbir şahıs veya kuruluş Ashmore Fonları üzerinde kontrol yetkisine de sahip değildir. H.1.2. Enron Bir zamanlar dünyanın enerji ticareti yapan en büyük şirketi olan Enron, Aralık 2001 de ABD Kanunları çerçevesinde iflas koruması altına alınmak iç in başvuruda bulunmuş ve 17.11.2004 tarihinde, 2.7.2004 tarihli ABD İflas Kanunu nun 11. Bölümü uyarınca Ek Beşinci Kere Değişmiş Bağlantılı 1 Ashmore Investment Management Limited (AIML) şirketini de Marc Coombs adında bir şahıs kontrol etmektedir. 05-01/3-3 3 Borçluların Ortak Planı çerçevesinde iflas halinden yeniden yapılanmış bir şirkete dönüşmüştür. Enron bugün itiba rıyla tüm varlıklarını tasfiye etme sürecindedir. Prisma, Enron un elinde bulunan son büyük maddi varlıktır. H.1.3. Prisma Prisma, Enron şirketinin enerji alanındaki uluslararası menfaatlerinin bir kısmına sahip olması ve bu nları yönetmesi için kurulmuş bir şirkettir . Prisma dört kıta genelinde üç iş alanında faaliyet göstermektedir: doğalgaz, enerji dağıtımı, enerji üretimi. Prisma nın Türkiye deki tek varlığı, Trakya Yap -İşlet-Devret Enerji Projesi nin sahibi olan Trakya Elektrik Üretim ve Ticaret A .Ş. (Trakya) de dolaylı olarak sahip olduğu % ( ..) hisse payıdır. Trakya hisselerinin doğrudan sahipleri, Prisma nın dolaylı olarak bağlı iştirakleri olan bir Hollanda şirketi olan Prisma Energy Holdings B.V. (% ( .)) ve bir Lüksemburg şirketi olan Prisma E nergy Turkey S.a.r.l. (% ( )) şirketleridir. Trakya, Türkiye yasaları çerçevesinde kurulmuş bulunan bir anonim şirkettir ve malvarlığı Marmara Ereğlisi nde bulunan bir kombine çevrim gaz türbini güç santrali, ilgili ekipmanların inşası, bunların işletilmesi ve devredilmesinden oluşan haklardır. Trakya Kuruluş Sözleşmesi gereğince Prisma, Trakya üzerinde münhasır kontrol yetkisine sahip değildir; fakat önemli kararları veto etme yetkisine sahiptir. H.2. Devralma İşlemi 23.5.2006 tarihinde imzalanan ve 9.6.2 006 da değiştirilerek tekrar imzalanan Hisse Satın Alma Anlaşması, Ashmore Energy, Prisma ve Enron un çeşitli bağlı iştirakleri arasında akdedilmiştir. Ashmore Energy, Prisma ve Enron un bağlı iştirakleri arasında düzenlenen Hisse Satın Alma Anlaşması na göre, devralma işlemi iki aşamada tamamlanacaktır. 25.5.2006 da tamamlanan işlemin birinci aşamasının kapanışı sırasında Ashmore Energy, Prisma Şirketi nde % ( ..) oranında bir oy kullanma hakkı ve % ( ) oranında ekonomik pay elde etmiş; Prisma yönetim kuru lundaki ( ) üyeden ( ) ünü atamış ve bir icra başkanını, operasyonlar ve kontrolden sorumlu genel müdür yardımcısını ve finansmandan sorumlu genel müdür yardımcısını tayin etmiştir. Enron, geri kalan ( ) boş yönetici pozisyonuna yönetici atamıştır. Bu ( ) yönetici pozisyonundan birinin sonradan boşalması durumunda Ashmore Energy, Enron un gösterdiği adaya karşı makul gerekçelere dayanarak bir kereliğine mahsus olmak üzere itiraz edebilecektir. Yönetim Kurulu nun herhangi bir üyesi Hisse Satın Alma Anlaşması veya işlemin birinci aşamasının kapanışı sırasında imzalanmış olan Hissedarlar Anlaşması veya Ashmore Energy ve Prisma arasında imzalanmış olan Kredi Sözleşmesi uyarınca sahip olduğu yükümlülükleri gerçekleştirmede ihmal gösterirse Ashmore Energy, ilgili yöneticiyi azletmesi hususunda Enron u zorlayabilecektir. Devralma işleminin ilk kısmında Trakya ya ilişkin herhangi bir devir gerçekleşmemiştir. Hisse Satın Alma Anlaşması gereğince ilgili kurumlardan istenen tüm onayların alınmasından sonra işlemin ikin ci aşamasının kapanışı gerçekleşecektir. Söz konusu ikinci aşama sırasında Enron, Prisma da geriye 05-01/3-3 4 kalan hisselerini Ashmore Energy ye devredecektir ve Ashmore Energy de satın alma bedelinin geri kalan kısmını ödeyecektir. İşlemin ikinci aşamasının kapanış ından sonra Ashmore Energy, Trakya daki hisselerin % ( ) unun dolaylı sahibi olacaktır. H.3. İlgili Pazar H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Devralmaya konu işlem sonucu Enron un Prisma daki %100 sermaye payı ve Trakya A.Ş. nin halihazırda Prisma ya ait olan % ( ) luk hisse payı Ashmore Energy ye devredilecektir. Trakya, elektrik pazarının üretim seviyesinde yer almaktadır ve tüm üretimini Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) a satmaktadır2. Dolayısıyla Trakya nın faaliyet alanı dikkate alınarak ilgili ürün pazarı elektrik üretimi ve satışı olarak belirlenmiştir. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Ulusal enterkonnekte sistemi tüm Türkiye yi kapsamaktadır ve nerede kurulu olursa olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli ve satışı yapabilmektedir. Bu doğrultuda, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirtilmiştir. H.4. Değerlendirme Devralma işlemi sonucunda, Enron un ve bağlı ortaklıklarının Trakya da dolaylı olarak sahip olduğu % ( ) luk hissenin kontrolü Ashmore Energy ye devredilecektir. Trakya nın halihazırdaki hissedarlık yapısı Prisma Grubu, Gama Grubu ve Midland Generations Ltd den müteşekkildir. Devralma işleminin ardından diğer hissedarlar değişmezken Prisma nın yerini Ashmore Ener gy alacaktır. Trakya nın Ana Sözleşmesi ve Hissedarlık Anlaşması gereğince, olağan Genel Kurul toplantı yeter sayısı % ( ) tir . Genel Kurul da aşağıdaki kararların alınabilmesi için % ( ) lük bir oy oranına ihtiyaç duyulmaktadır: - Şirket feshi, - Yönetim Kur ulu nun bağımsız üyelerinin (2) seçilmesi, - Yönetim Kurulu nda oybirliği gerektiren kararların belirlenmesi. Aşağıdaki kararlar için Genel Kurul un % ( ) inin olumlu oyu gerekmektedir: - Ana sözleşmede değişiklik yapılması, - Genel müdürün atanması ya da görev den alınması, 2 Trakya elektrik santrali Trakya ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında imzalanmış olan Uygulama Sözleşmesi ne istinaden yapım, mülkiyet hakkına sahip olma, işletme ve devir esasları çerçevesin de inşa edilmiştir. Trakya yetkilendirme süresince enerji santraline imtiyazlı olarak sahip olacak ve işletecek, yetkilendirme süresinin sonunda santralin mülkiyetini bedelsiz olarak Bakanlığa devredecektir. 05-01/3-3 5 - Şirket birleşmesi. Ayrıca, hissedarların olağan kararlar alabilmesi için karar yeter sayısı % ( .) tir . ( .) üyeden oluşan Yönetim Kurulu nun toplanabilmesi için en az ( ) üyenin toplantıda bulunması ve karar alabilmesi için yine en az ( ) üyenin olumlu oy kullanması gerekmektedir. Prisma halihazırda yönetim kurulunun ( ) yöneticisini tayin etme hakkına sahiptir ki bu durum Prisma Şirketi ne ( ) yönetici çoğunluğunu gerektiren çoğu karar üzerinde veto gücü vermektedir. Söz konusu maddeler den de anlaşılacağı üzere, Trakya nın yönetiminde ortak kontrol söz konusudur. Buna göre Prisma nın Trakya üzerinde münhasır kontrol hakkı olmamasına rağmen, ortak kontrol yapısı içerisinde önemli kararları veto yetkisi vardır. Dolayısıyla Prisma nın Traky a daki % ( ) luk hissesini Ashmore Energy ye devretmesi ile Trakya üzerinde bir kontrol değişikliği olacaktır. Dosya konusu işlem sonucunda Enron un % ( ) üne sahip olduğu Prisma Şirketi nin kontrolünün tamamen ve Prisma nın Trakya da sahip olduğu % ( ) luk payın Ashmore Energy ye geçecek olması nedeniyle devralma işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ in 2(b) maddesi anlamında bir devralmadır . Trakya nın ilgili ürün pazarındaki 2005 yılı cirosu ( .) YTL. ve pazar payı da % ( ..) tür. Bildirim formundan edinilen bil gilere göre Ashmore Energy Türkiye de ilgili pazarda hiçbir kuruluşu kontrol etmemektedir. Buna göre tarafların ilgili pazardaki pazar payları 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesinin bir inci fıkrasında belirtilen %25 lik pazar payı eşiğini aşmam akla birlikte toplam ciroları yirmibeş trilyon TL lik ciro eşiğini aşmaktadır. Dolayısıyla, gerçekleştirilen işlem izne tabi bir devir işlemidir. İşlemin pazardaki rekabet üzerindeki etkisine bakıldığında; Ashmore Energy nin henüz ilgi li pazarda faaliyetinin bulunmayışından dolayı, devralma işlemi sonucunda pazar payında herhangi bir yoğunlaşma artışı yaşanmayacaktır. Dolayısıyl a, söz konusu devralma işlemi , ilgili pazarda hakim durum yaratan veya hakim durumu güçlendiren ve bunun sonuc unda ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen bir nite lik arz etmemektedir . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim dur umun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.