Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-138 (Devralma) Karar Sayısı : 05-84/1151 -331 Karar Tarihi : 15.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Actavis Group hf. Temsilcisi : Av. M. Togan TURAN Beybi Giz Plaza, Meydan Sok. No:28 Kat:10 Daire : 35-36 34398 Maslak - İstanbul D. TARAF
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-138 (Devralma) Karar Sayısı : 05-84/1151 -331 Karar Tarihi : 15.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Actavis Group hf. Temsilcisi : Av. M. Togan TURAN Beybi Giz Plaza, Meydan Sok. No:28 Kat:10 Daire : 35-36 34398 Maslak - İstanbul D. TARAFLAR : - Actavis Group hf. Reykjavikurvegi 76 -78 220 Hafnarfirdi İZLANDA - Alpharma Inc. One Executive Drive Fort Lee 07024 ABD E. DOSYA KONUSU: Actav is group hf. nin Alpharma Inc. den Alpharma Generics işini devralması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.11.2005 tarih ve 7970 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 2.12.2005 tarih, 8587 sayı lı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 9.12 .2005 tarih , 2005 -1-138/Öİ -05-İYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 9.12 .2005 tarih, REK.0.05.00.00 -120/231 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-84 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Actavis group hf. ni n Alpharma Inc. den Alpharma Generics işini devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, ancak söz konusu devralmanın 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte bulunmadığı, bu nedenle söz konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Actavis Group hf. (Actavis) Bildirimde bulunan ve devralan teşebbüs konumundaki Actavis ; insan kullanımına yönelik jenerik ilaçların uluslararası pazarlarda geliştirilmesi, üretilmesi ve satılması konularında faaliyet göstermektedir. İzlanda da kurulu 05-01/3-3 2 olan şirket, Türki ye deki gelirlerinin tamamını Türkiye deki tek iştiraki olan Fako İlaçları A.Ş. (Fako) üzerinde n elde etmektedir. Avtavis te % 5 ve üzerinde oranda ortak bulunan hissedarlar ve hisse oranları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir: Tablo 1 - Actavis in Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Amber International Limited 35,27 Landsbanki Luxembourg S.A. 11,10 Actavis in Türkiye deki tek iştiraki olan Fako nun ortaklık ve yönetim kurulu yapıları ise aşağıdaki gibidir: Tablo 2 - Fako nun Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Actavis Group hf. 90,02 Turgut Holding A.Ş. 9,34 Kaya Turgut 0,50 Turgut İlaçları A.Ş. 0,08 Biosen A.Ş. 0,03 Sevgi Turgut 0,02 Kozmosan A.Ş. 0,02 Toplam 100,00 Fako Yönetim Kurulu: - Vilhelm Robert Wessman - Micheal Kevin Smith - Kaya Tu rgut - Mehmet Tunç Turgut - Per Edelman - Stefan Jökull Sveinson - Gudbjorg Edda Eggertsdottir H.1.2 . Alpharma Inc. (Alpharma) Amerika Birleşik Devletleri nde kurulu bulunan Alpharma, beşeri tıbbi ilaçlar alanında üç ana dalda faaliyet göstermektedir. Bunlar; akti f tedavi edici maddeler (API), Kadian markası adı altında üretilen ve satılan ilaçlar (Markalı İlaçlar) ve insan kullanımına yönelik jenerik ilaçlardır (Alpharma Generics). Alpharma nın devre konu olan Alpharma Generics iş kolu, ayrıca yiyecek katkı maddes i ile hayvan sağlığında kullanılan tıbbi ilaçların üretimi ve pazarlanması faaliyetlerini de kapsamaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgele rden, Alpharma nın Türkiye de herhangi bir iştiraki bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Alpharma, Türkiye de ATC -3 sın ıflandırmasına göre D02A sınıfında yer alan Decubal ve G03D sınıfında yer alan Cyclgest isimli ilaçların satışını ithalat yoluyla gerçekleştirmektedir. Hisseleri New York Menkul Kıymetler Borsası nda işlem görmekte olan Alpharma nın, ortaklık payı %5 in üz erinde bulunan hissedarları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir: Tablo 3 - Alpharma nın Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) A.L. Industrier ASA 22,45 Barclays Global Investors NA 11,44 Dimensional Fund Advisors Inc. 6,02 LSV Asset Management 5,20 Yönetim kurulu ise şu üyelerden oluşmaktadır: 05-01/3-3 3 - Einar W. Sissener - Ingrid Wiik - Finn Berg Jacobsen - Glen E. Hess - William Jacobs - Jill Kanin -Lovers - Ramon Perez - Robert Thong - Peter G. Tombros - Farah Walters H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Taraflar Türkiye de tıbbi ilaçlar alanında faaliyet göstermektedir. İlaçlar, ATC sınıflandırmasına göre gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın birinci basamağı (ATC -1) en genel, dördüncü basamağı (ATC -4) ise en ayrıntılı olanıdır. Rekabet hukuku uygulamalarında genellikle, ilaçları tedavi endikasyonlarına yani kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC -3 sınıflaması, ilgili ürün pazarı tanımlanmasında referans olarak kabul edilmektedir. Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp olay özelinde daha dar veya daha geniş pazar t anımlamaları yapmak mümkündür. Örneğin, hem farklı hem aynı etken maddeli ilaçların aynı ATC -3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar anlamda yalnızca aynı etken maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, özellikle tarafların ürünle rinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit edildiğinde, ATC -3 sınıfı başlığı altında birden fazla ilgili ürün pazarı tanımlanması söz konusu olabilecektir. Ne var ki, mevcut dosya özelinde, tarafların aynı ATC -3 sınıfında çakışan herhangi bir ürünü mevcut de ğildir ve dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlaması bu sınıflamaya göre yapılmıştır. Bu çerçevede, işlemde devreden taraf konumunda bulunan Alpharma nın Türkiye de ATC -3 sınıflandırmasına göre D02A sınıfında yer alan Decubal ve G03D sınıfında yer alan Cyc lgest isimli ilaçların satışı ile iştigal etmesi dikkate alınarak, ilgili ürün pazarları öncelikli olarak ATC -3 başlığı altındaki D02A ve G03D sınıflarında satılan ilaçlar pazarı olarak belirlenmiştir. Buna ek olarak, dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Al pharma nın Nobel İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye (Nobel İlaç) verdiği lisans kapsamında, 20.12.1996 tarihine dek ATC -3 başlığı altındaki N07E sını fında yer alan Antabus isimli ilacın üretim ve satış iznini Nobel İlaç a verdiği anlaşılmaktadır. Bu tarihlerde Alpharma, Antabus un ham maddesi olan disulfiram üretimini durdurmuş ve ham maddeyi Alpharma dan temin etmek zorunda olan Nobel İlaç ile olan lisans sözleşmesini 20.12.1996 tarihinde, 31.12.1997 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshetmiştir. Ancak 19.12.1997 tarihli mektup ile Alpharma, Nobel İlaç ın stokları tükenene kadar söz konusu ilacı satmasına izin vermiştir. Halihazırda Nobel İlaç Türkiye de Antabus un satımına devam etmektedir. Alpharma nın ise Türkiye pazarında N07E sınıfında doğrudan bir faaliyeti bulunmadığı görülmektedir. Bu noktada, fiili olarak Antabus isimli ilacın Türkiye de üretim ve satışında yer almayan Alpharma nın , NO7E sınıfında yer alan ilaçlar pazarında bulunup bulunmadığı sorusu akla gelmektedir. Nitekim dosya mevcudu bilgilerde, taraflar da, 1997 yılından beri Nobel İlaç tan Antabus un satışına devam edebilmesi karşılığında herhangi bir ücret alınmadığını bel irtmekte ve Nobel in bu ilacın 05-01/3-3 4 satımı sonucunda elde ettiği ciro ve pazar payının esasen Alpharma ya atfedilmemesi gerektiğini ileri sürmektedir . Öncelikle belirtilmelidir ki, Antabus ticari markası Alpharma adına tescillidir ve tescil Ekim 2009 yılında kadar geçerliliğini sürdürecektir. Dolayısıyla, Alpharma fiili olarak söz konusu ilacı Türkiye de üretip satmasa dahi, mevcut dosya özelinde Antabus markasını ve bu markanın pazardaki payını Alpharma dan bağımsız olarak kabul etme imkanı bulunmamaktadır. Zira devir işlemi sonrasında devralan tarafın bu marka ile piyasaya girmesinin ve markanın sahip olduğu pazar payına sahip olmasının önünde he rhangi bir engel mevcut değildir . Bu bakımdan NO7E sınıfında satılan ilaç lar pazarı da mevcut dosya özelinde ilgili ürün pazarı olarak tespit edilmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri ecza depoları kanalıyla ülkenin her noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Yine firmalar doğrudan ya da depolar aracılığıyla, Türkiye de birç ok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların Sağlık Bakanlığı nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların bölgeden bölgeye değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca depo veya ihaleci ünitenin alım gücüne ve pazarlık koşullarına bağl ı olarak farklılaşabilmektedir. Bu çerçevede, bölgesel seviyede pazar tanımlamayı gerektirecek koşulların işbu olay bazında var olmadığı anlaşılmış ve ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki alan olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tesp itler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bildirime konu işlemle Actavis, Alpharma dan yukarıda bahsi geçen iş kollarından sadece Alpharma Generics iş kolunu devralacaktır. Taraflar bu amaçla, 17 .10.2005 tarihinde, hisse ve mal varlığına yöneli k bir anlaşma yapmıştır . İşlem neticesinde Alpharma Generics iş koluna bağlı Alpharma iştiraklerinin Actavis e geçeceği ve Actavis in bu iş koluna bağlı şirketlerde tek başına kontrol sahibi olacağı anlaşılmaktadır. H.3.2. Hukuksal Değerlendirme Actavis gr oup hf. nin Alpharma Inc. den Alpharma Generics işini devralması işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in 2. maddesi anlamında kontrol değişikliğine yol açan bir devralma olduğu görülmekt edir. D02A, G03D ve N07E sınıflarında yer alan ilaçlar pazarında, devralan taraf olan Actavis in herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Alpharma nın 2004 yılı için söz konusu pazarlardaki ciro ve pazar payı bilgileri ise aşağıdaki tabloda gösterilmiştir: Tablo 4 - İlgili Ürün Pazarlarında 2004 Yılı Ciro ve Pazar Payı Alpharma Ciro (YTL) Pazar Payı (%) D02A (Decubal) ( ..) ( ..) G03D (Cyclogest) ( ..) ( ..) N07E (Antabus) ( ..) ( ..) Tablonun incelenmesinden de görülebileceği üzere, Alpharma adına tescilli bulunan Antabus markalı ilaç, N07E sınıfında yer alan ilaçlar pazarındaki 2004 yılı pazar payı, 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. 05-01/3-3 5 maddesindeki pazar payı eşiğini aşmaktadır. Bu çerçevede, bildirim konusu işlem, 1997/1 sa yılı Tebliğ bakımından izne tabi bir devralma işlemidir. Öte yandan, Actavis in söz konusu pazarlarda herhangi bir faaliyeti ve dolayısıyla pazar payı ile ifade edilebilir bir pazar gücü bulunmadığı dikkate alındığında, işlemin bu ilgili ürün pazarlarında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakimi durumu güçlendiren bir nite lik arz etmediği sonucuna ulaşılmıştır. H.3.3. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme Taraflar arasındaki Hisse ve Mal Varlığı Alım Sözleşmesi nin (Stock and Asset Purchase Agreement) Rekabet Etmemeye İlişkin Mukavele; Talepsizlik (Covenant not to Compete; Nonsolicitation) başlıklı 6.d. maddesinde; devreden taraf olan Alpharma ya ve iştiraklerine, devrin konusu ile ilgili faaliyet alanlarına yönelik olarak ve Alpharma nın sözleşmenin imza tarihinden önceki 12 ay müddetince faaliyet gösterdiği herhangi bir coğrafi bölgede, sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren 3 sene süreyle bir rekabet yasağı getirilmekte, aynı maddede bu rekabet yasağının istisnaları sıralanmaktadır . Söz konusu işle min global bir devir işlemi olduğu; ticari marka, telif hakkı, patent ve müşteri devrini de kapsadığı göz önüne alındığında, maddede öngörülen rekabet yasağının süresi ve kapsamı yönünden makul bir sınırlama olduğu ve yan sınırlama olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre: Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazar larda rekabetin önemli ölçüde azaltılması nın söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işlem e izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.