Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -4-041 Karar Sayısı : 20-31/392 -175 Karar Tarihi : 25.06.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER : Muhammed Safa UYGUR, Hatice CESUR, Damla YAZ, Alican KORKMAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : -Terminal Investment Limited Sàrl Temsilcileri: Av. T. Şeyma İNAL ve Av. Baran BAŞ Teşvikiye Cad. No:45 İsmet Apt. Kat: 2 D: 3, Nişan
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -4-041 Karar Sayısı : 20-31/392 -175 Karar Tarihi : 25.06.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER : Muhammed Safa UYGUR, Hatice CESUR, Damla YAZ, Alican KORKMAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : -Terminal Investment Limited Sàrl Temsilcileri: Av. T. Şeyma İNAL ve Av. Baran BAŞ Teşvikiye Cad. No:45 İsmet Apt. Kat: 2 D: 3, Nişantaşı/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 31.10.2019 tarih ve 19 -37/555 -M sayılı kararı uyarınca nihai incelemeye alınan işlemin taraflarından Terminal Investment Limited Sarl ın dosyaya giriş talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurulu (Kurul), 31.10.2019 tarih ve 19 -37/555 -M sayılı kararı ile Marport Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin (MARPORT) tek kontrolünün Terminal Investment Limited Sàrl (TİL) tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunmas ı Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 10. maddesi uyarınca nihai incelemeye alınmasına karar vermiştir. Yürütülen nihai inceleme sonucunda hazırlanan 30.04.2020 tarih ve 2019 -4-041/Nİ sayılı Nihai İnceleme Raporu, TİL tarafından 06.05.2020 tarihinde tebe llüğ edilmiştir. (3) Kurum kayıtlarına 15.05.2020 tarih ve 4587 sayı ile intikal eden yazıda; TİL tarafından, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla nihai inceleme süresince hazırlanan/toplanan bilgi ve b elgelere ve ilgili kurum ve kuruluşlarca yapılan değerlendirmelere 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca erişim talep edilmiştir (4) Bu çerçevede düzenlenen 22.06.2020 tarih ve 2019 -4-041/BN -03 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; TİL tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak; - Ön İnceleme Raporu nun (Belge -5) ve Bilgi Notu nun (Belge -44) kurum içi yazışma niteliğini haiz olması ve tarafın lehine veya aleyhine nitelik taşıyan yönünün bulunmaması nedeniyle teşebbüsün erişimine açılamayacağı, - Kurum içi yazışma niteliğinde olan 26.09.2019 tarihli ve 19 -33/490 -Mİ sayı lı Kurul kararı (Belge -7) ile 31.10.2019 tarihli ve 19 -37/555 -M sayılı Kurul kararının (Belge - 45) erişime açılamayacağı, - Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesine (EAAD) gönderilen Teknik ve Mesleki Görüş Talebi yazısı (Belge -49) ile EAAD nin Bilgi Talep yazı sının (Belge -51) tarafın 20-31/392-175 2/6 lehine veya aleyhine bir iddia içermeyen Kurum içi yazışmalar olması nedeniyle erişime açılmasının mümkün olmadığı, - EAAD tarafından yapılan görüşmelere ilişkin olarak herhangi bir tutanak tutulmadığından ve dolayısıyla Kurum bünyes inde herhangi bir belge bulunmadığından erişime açılmasının mümkün olmadığı, - EAAD raporunun (Belge -95), ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik ya da mekanik kopyası alınmadan, not alınabilecek şekilde incelen mek üzere erişime açılabileceği, - Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığından (UAB) ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler ile bu talebe istinaden Kuruma iletilen cevabi yazıların (Belge -8, Belge -12 15, Belge -17 20, Belge -22 - 28, Bel ge-30 34, Belge -37, Belge -39 43, Belge -52, Belge -55, Belge -57, Belge -61 64, Belge -71, Belge -74, Belge -78 84, Belge -88 94, Belge -96 102) Kurum merkezinde paylaşılabileceği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (6) 4054 sayılı Kanun un 43. ve 44. maddeleri çerçevesinde savunma hakkının layıkıyla kullanılmasının temin edilmesi gerekçesiyle TİL tarafından talep edilen bilgi ve belgeler şunlardır: - 13.09.2019 tarihli ve 2019 -4-041/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu (Belge -5), - Başvuru hakkında ek çalışma yapılmasına ilişkin Kurulun 26.09.2019 tarihli ve 19-33/Mİ sayılı kararı (Belge -7), - Ek çalışma sonucunda hazırlanan 25.10.2019 tarihli ve 2019 -4-041/BN sayılı Bilgi Notu (Belge -44), - Bildirim konusu işlemin niha i incelemeye alınmasına ilişkin 31.10.2019 tarihli ve 19-37/555 -M sayılı Kurul kararı (Belge -45), - Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinden (EAAD) 03.12.2019 tarihli ve 13949 sayılı Teknik ve Mesleki Görüş Talebi (Belge -49), - EAAD nin analiz ve değerlendirme lerde kullanılmak üzere limanlardan istene n bilgilere ilişkin 27.02.2020 tarihli ve 3330 sayılı yazısı (Belge -51), - EAAD nin 28.04.2020 tarihli ve 5792 sayılı Mesleki Görüşü (Belge -95), - EAAD tarafından teşebbüslerle yapılan görüşmelerin tutanakları, - Nihai i nceleme sürecinde UAB ye, MARPORT ve ASYAPORT dışındaki limanlara ve konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslere iletilen bilgi isteme yazıları ve bu yazılara verilen cevaplar (Belge -8, Belge -12 15, Belge -17 20, Belge -22 - 28, Belge -30 34, Belge -37, Be lge-39 43, Belge -52, Belge -55, Belge -57, Belge -61 64, Belge -71, Belge -74, Belge -78 84, Belge -88 94, Belge -96 102). (7) 4054 sayılı Kanun un Birleşme ve Devralmaların Kurula Bildirilmesi başlıklı 10. maddesinde bir devralma işleminin nihai incelemey e alınması halinde Kanun un soruşturma usulünü düzenleyen 40 ila 59. madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. 2010/3 sayılı Tebliğ in Kıyasen uygulama başlıklı 16. maddesinde de Dosyaya giriş hakkına ilişkin olarak bu Tebliğde yer alan hükümler, Kurulun nihai incelemeye aldığı birleşme ve devralma işlemleri ile muafiyetin geri alınmasında da, niteliklerine uygun düştüğü ölçüde, kıyasen uygulanır. ifadelerine yer verilmiştir. Tarafça nihai inceleme kapsamında yapılan dosyaya giriş başvurusu aşağıd a detaylarına yer verilen soruşturma sürecinde tarafların dosyaya girişine ilişkin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kıyasen değerlendirilmiştir. 20-31/392-175 3/6 (8) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulun makla birlikte bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan, Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir. hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda hangi belgeleri n Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir. (9) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar kenar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir. hükmüne yer verilm iştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgel er ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileri ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir. (10) 2010/3 sayılı Tebliğ in Dosyaya giriş hakkının kullandırılması başlıklı 10. maddesinde; (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgili nin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebil ir. hükmüne yer verilmiştir. (11) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, aynı Tebliğ in 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara eri şimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların, Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan 20-31/392-175 4/6 belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır. (12) Dosyaya giriş başvurusunda; bildirim konusu işleme ilişkin olarak hazırlanan Ön İnceleme Raporu (Belge -5) ve ek çalışma sonucunda hazırlanan Bilgi Notu nun (Belge - 44) TİL in lehine ve aleyhine bulgular içerme ihtimali bulunan raporlar olduğu belirtilerek bahse konu belgelerin erişime açılması talep edilmiştir. Söz konusu talebin 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında karşılanıp karşılanamayacağına yönelik yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak yukarıda talep edilen raporların Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. (13) Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarih ve E:2005/6715 ve K:2007/1416 sayılı kararında, Kurul tarafından önaraştırma sonucunda alınan soruşturma açılması kararının iptali istemini değerlendirmiştir. Daire, kararında, İdari işlemlerin yukarıda belirtilen niteliği ve dava konusu işlemin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, buna karşılık nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu duruma göre 2577 sayılı Kanunda yer alan y asal düzenleme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikleri taşımayan, soruşturma açılmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararının iptali isteminin esasının incelenmesi olanağı bulunmamaktadır. ifadeleri ile soruşturma açılması kararının nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı bir işlem olduğu tespitini yapmıştır. Bu çerçevede, hazırlayıcı işlem niteliğindeki işlemin nihai incelemeye alınması kararına kadarki dönemde Kurum bünyesinde hazırlanan Ön İnceleme Raporu ve Bilgi Notu nun da ha zırlayıcı işlem niteliğinde birimler arası birer yazışma olduğuna şüphe bulunmamaktadır. (14) 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, değerlendirilmesi gereken bir diğer durum söz konusu iki raporun aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğin e yönelik kısımlarının bulunup bulunmadığıdır. Talep edilen Ön İnceleme Raporu ve Bilgi Notu, raportörlerin işleme izin verilmesine veya işlemin nihai incelemeye alınmasına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Bu süreçte elde edilen tüm deliller, nihai inceleme sürecinin değişik aşamalarında tarafların tam erişimine açıktır. Tarafla ilgili kullanılan tüm deliller Nihai İnceleme Bildirimi nde tarafa iletilmekte, ayrıca Nihai İnceleme Ra poru nun tebliği esnasında, eğer 4054 sayılı Kanun kapsamında işleme izin verilmemesine yönelik bir iddia var ise bu iddi ayı desteklemek için kullanılan deliller Nihai İnceleme Raporu ekinde bir kez daha taraflara sunulmaktadır. Kurumca tarafa gönderilen b u delillere ek olarak, taraf ile ön inceleme ve nihai inceleme döneminde elde edilen tüm bilgi ve belgelerin ticari sırlarından arındırılmış halleri 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında düzenlenen çerçevede teşebbüslerin erişimine açılmaktadır. (15) Bu kapsamda, işl eme ilişkin ulaşılan tüm bulgular yukarıda açıklanan süreçler içerisinde taraf ile paylaşıldığından ve bunun dışında hazırlayıcı kurum içi yazışma olan ve işlemle ilgili olarak lehe ya da aleyhe delil (aklayıcı ya da suçlayıcı delil) niteliği bulunmayan 13.09.2019 tarihli ve 2019 -4-041/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu ve 25.10.2019 tarihli ve 2019 -4-041/BN sayılı Bilgi Notu nun erişime açılmasına yönelik talebin reddine karar verilmiştir. (16) Dosyaya giriş başvurusunda, işlem hakkında ek çalışma yapılmasına ilişkin 26.09.2019 tarihli ve 19 -33/490 -Mİ sayılı Kurul kararı (Belge -7) ile işlemin nihai incelemeye alınmasına dair verilen 31.10.2019 tarihli ve 19 -37/555 -M sayılı Kurul 20-31/392-175 5/6 kararının (Belge -45) TİL hakkında Kurul tarafından tesis edilmiş bir idari işlem olduğu belirtilerek sözü edilen kararların gerekçelerinin öğrenilebilmesi adına erişime açılması talep edilmiştir. İşlemin nihai incelemeye alınmasına dair gerekçeler Nihai İnceleme Bildirimi ile devralan tarafa gönderilmiştir (Belge -47). Bu bakımdan gerekçeleri taraf ile paylaşıl mış olan ilgili Kurul kararlarının , aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle , erişime açılmamaları sonucuna ulaşılmıştır. (17) Başvuruda, EADD ye 03.12.2019 tarih ve 13949 sayı ile gönderilen Tek nik ve Mesleki Görüş Talebi yazısı (Belge -49) ile EAAD nin 27.02.2020 tarih ve 3330 sayılı bilgi talep yazısının (Belge -51) erişime açılması talep edilmiştir. Bu kapsamda aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniy le, bahse konu belgelerin erişime açılmasına yönelik talebin reddi sonucuna varılmıştır. (18) Dosyaya giriş başvurusunda, TİL in savunmasını layıkıyla yapabilmesinin ancak EAAD tarafından hazırlanan iktisadi analiz raporunun kendisine temini halinde mümkün olacağı ifade edilerek raporun ve iktisadi analiz çalışmasında kullanılan tüm verilerin erişime açılması talep edilmiştir . Bahse konu rapor 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde Kurum içi yazışma niteliğindedir. Bununla birlikte EAAD raporu nun teşebbüsle ilgili kısımları, 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde , Kurum merkezinde ticari sır ve gizli bilgi niteliğindeki içeriklerden arındırılarak herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde teşebbüsün erişimine açılabilece ktir. (19) Dosyaya giriş başvurusunda, EAAD raporuna dayanak teşkil ettiği belirtilen görüşmelerin tutanaklarının TİL in savunma hakkını layıkıyla kullanabilmesi amacıyla erişime açılması talep edilmiştir. Bu kapsamda EAAD tarafından yapılan görüşmelere ilişkin olarak herhangi bir tutanak bulunmadığından, TİL in söz konusu görüşmelere ilişkin belge talebinin karşılana bilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (20) Başvuruda son olarak, UAB ve sektör oyuncuları na gönderilen bilgi isteme yazıları ve bu yazılara verilen cevapların tarafla paylaşılması talep edilmiştir. Kurum içi yazışma niteliğinde olan, UAB den ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler (Belge -8, Belge -12 15, Belge -52, Belge -62, Belge -78 80) ile bu talepler üzerine Kuruma iletilen cevabi yazılar ın (Belge -17 20, Belge -22 34, Belge -39 43, Belge -55, Belge -57, Belge -61, Belge -63, Belge -64, Belge -71, Belge -74, Belge -81 84, Belge -88 94, Belge -96 102) teşebbüsle ilgili kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına karar verilmiştir. H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre ; Rekabet Kurulunun 31.10.2019 tarih ve 19 -37/555 -M sayılı kararı uyarınca nihai incelemeye alınan işlemin taraflarından Terminal Investment Limited Sarl ın dosyaya giriş talebine ilişkin olarak ; Ön İnceleme Raporu (Belge -5) ve Bilgi Notuna (Belge -44) erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, reddine, 26.09.2019 tarihli ve 19 -33/490 -Mİ sayılı Kurul kararı (Belge -7) ile 31.10.2019 ta rihli ve 19 -37/555 -M sayılı Kurul kararına erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, reddine, 20-31/392-175 6/6 Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesine gönderilen Teknik ve Mesleki Görüş Talebi yazısı (Belge -49) ile Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinin Bilgi Talep yazısına (Belge -51) erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olmaları nedeniyle, reddine, Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi tarafından yapılan görüşm elere ilişkin tutanaklara erişim talebinin, bu görüşmelerle ilgili olarak herhangi bir tutanak tutulmamış olması ve dolayısıyla Kurum bünyesinde herhangi bir belge bulunmaması nedeniyle, karşılanabilir olmadığına, Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ekonom ik Analiz ve Araştırma Dairesi raporunun (Belge -95) teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişi me açılmasına, Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığından ve sektörde yer alan teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler ile bu talebe istinaden Kuruma iletilen cevabi yazıların (Belge -8, Belge -12 15, Belge -17 20, Belge -22 - 28, Belge -30 34, Belge -37, Belge -39 43, Belge -52, Belge -55, Belge -57, Belge -61 64, Belge -71, Belge -74, Belge -78 84, Belge -88 94, Belge -96 102) teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elek tronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .