Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-146 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-90/1140 -336 Karar Tarihi : 14.12 .2006 A-TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan :Mustafa P ARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, P rof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN . B-RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, Ekrem SOLMAZ C-BİLDİRİMDE BULUNAN : -TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P. Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve A v. Birtürk AYDIN Esi
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-146 (Devralma ) Karar Sayısı : 06-90/1140 -336 Karar Tarihi : 14.12 .2006 A-TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan :Mustafa P ARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, P rof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN . B-RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, Ekrem SOLMAZ C-BİLDİRİMDE BULUNAN : -TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P. Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve A v. Birtürk AYDIN Esin Lokmanhekim İçtem Gürkaynak Ortak 20 Avukatlık Bürosu Çitlenbik Sokak No:12 Yı ldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul D- TARAF LAR : - TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P 301 Commerce St, Suite 3300 Fort Worth, TX 76102, ABD - Baxter International Inc. One Baxter Parkway Deerfield, IL 60015 -4625 ABD E-DOSYA KONUSU : Baxter International Inc a ait bazı üretim tesislerinin, 30 anlaşmaların ve fikri mülkiyet haklarının TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P. tarafından de vralınmasına izin verilmesi talebi. F-DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21 .11.2006 tarih ve 7823 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde hazırlanan 8.12.2006 tarih ve 2006 -2-146/Öİ - 06-EK sayılı Ön İnceleme Raporu, 8.12.2006 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/201 sayılı Başkanlık Önergesi il e Kurul gündemine alınarak 06 -90 sayılı Kurul to plantısında karara bağlanmıştır. G-RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu nda; bildirim konusu işlemin 40 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olduğu, i şlemin pazar payı açısından anılan Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen eşiği aştı ğı, bu nedenl e de bildirime tabi bir işlem olduğu , devir sözleşmesinde yer alan rekabet etmeme veya çalışanları ayartmama yükümlülü klerinin işlem için gerekli ve işlemle doğrudan ilgili yan sınırlama lar olarak kabul edilebileceği , işlem le birlikte 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili 06-90/1140 -336 2 pazarda rekabetin önemli ölçüde azal tılmasının söz konusu olmadığı ve işleme izin verilebileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50 H.1. Taraflar H.1.1. TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P . TPG Partners IV, L.P. (TPG IV) ve TPG Partners V, L.P. (TPG V) adlı teşebbüsler, Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.) merkezli olarak özel sermaye yatırımı alanında faaliyet gösteren Texas Pacific Group bünyesinde yer alan yatırım şirketleridir. Anılan teşebbüslerin ana faaliyet alanı; farklı sektörlerde faaliyet gösteren diğer şirketlerin günlük operasyonlarına doğrudan müdahale etme amacı gütmeks izin bu şirketlerin finansal ve stratejik yönetim açılarından yeniden yapılandırılmalarını ve yeniden değerlenmelerini sağlamak üzere yatırımlarda bulunmak olarak tanımlanabilir. TPG IV, Türkiye de alkollü içki üretimi, sinema filmleri ve televizyon prog ramlarının 60 yapımı ve dağıtımı, sentetik elastiki madde üretimi ve cam kaplı laminat doku üretimi yapan şirketleri kontrol etmektedir. TPG V ise Türkiye de alkollü içki üretimi yapan bir şirketi kontrol etmektedir. H.1.2. Baxter International Inc. Baxter International Inc. (Baxter) başta hemofili, böbrek yetmezliği, bağışıklık sistemi bozuklukları, kanser gibi rahatsızlıkların tedavilerinde kullanılan cihaz, ekipman, solüsyon ve diğer çözümlerin üretimi olmak üzere sağlık teknolojileri sektöründe faaliyet göstermektedir. Bildirim konusu devralma işlemi kapsamında, Baxter ın Porto Riko, Dominik Cumhuriyeti ve Fransa daki üretim tesisleri devredilmektedir. Bu tesislerde kan 70 ürünlerinin güvenli bir şekilde toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve saklanma sı amacıyla kullanılan cihazların ve bu işlemlerin yapılabilmesi için gerekli yardımcı ekipmanların üretimi yapılmaktadır. Bu cihazlar genel olarak kan nakli (transfüzyon) cihazları olarak adlandırılabilir. Anılan cihaz ve ekipmanlar manüel veya otomatik kan toplama cihazları, lökosit filtreleri, kan torbaları, tüpler, kan vericilerini tanımlayıcı bantlar, plazma kapları ve donmayı sağlayıcı solüsyonlar olarak sıralanabilir. H.1.3. Eczacıbaşı -Baxter Hastane Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. Baxter ın bağlı ortak lığı olan Baxter World Trade Co. ile Eczacıbaşı Topluluğu nun %50-50 oranındaki hisseleri ile sahip oldukları Eczacıbaşı -Baxter Hastane Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. (Eczacıbaşı -Baxter) ; böbrek yetmezliği, kan hastalıkları, beslenme, 80 onkoloji, anestezi, yoğu n bakım ve cerrahi uygulama alanlarındaki tıbbi ürünlerin üretim, ithalat ve satışını gerçekleştirmektedir. Devralma işlemine konu olan kan toplama, ayrıştırma ve depolama ürünleri Eczacıbaşı -Baxter tarafından ithal edilerek Türkiye pazarına sunulmaktadır . 06-90/1140 -336 3 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Yukarıda yer verildiği üzere, TPG IV ve TPG V tarafından devralınacak tesislerin 90 faaliyetleri kan ve kan ürünlerinin toplanması, ayrıştırılması ve saklanması amacıyla kullanılan cihazların ve yardımcı ekipma nların üretilmesi üzerine yoğunlaşmaktadır. Kanın toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve saklanması işlemleri manüel ve otomatik olmak üzere iki değişik yöntem ile gerçekleştirilebilmektedir. Manüel yöntemde donörden alınan tam kan , bir ayrıştırma c ihazında işleme tabi tutulmakta iken otomatik yöntemde donörden alınan istenilen bileşenine göre ayrıştırılmasından ve depolanmasından sonra geri kalan kısmının donöre geri verilmesi söz konusu olabilmektedir. Otomatik yöntemde kanın toplanması, ayrıştırıl ması ve saklanması işlemlerin tamamı bir cihaz tarafından gerçekleştirilebilmektedir. Diğer yandan otomatik kan toplama cihazları arasında tıbbi ihtiyaçları karşılayabilme açısından 100 teknolojik farklılıklar ve üstünlükler bulunmaktadır. Kanın toplanması, ay rıştırılması ve saklanması işlemlerinin yapılabilmesi için ilgili cihazla birlikte kan torbaları, lökosit filtreleri, iğneler, tüpler, tüp yuvaları ve etiketleri gibi bazı yardımcı ekipmanlara da ihtiyaç duyulmaktadır. Devralınan tesislerde bu ya rdımcı eki pmanların da üretimi yapılmaktadır. Kan toplama, ayrıştırma ve depolama işlemleri birbirlerinin tamamlayıcısı olan süreçler dir. Bu bilgiler ışığında bildirim konusu tesislerde üretilen ürünlerle ilgili olarak birden çok alt ve üst pazar tanımlamak mümkün o lmasına rağmen, dosyanın yoğunlaşma doğuracak bir işlemi içermemesi sebebiyle bildirime konu devralma işleminde ilgili ürün pazarı , devralınacak tesislerin faaliyetleri doğrultusunda geniş biçimde kanın toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve 110 saklanma sı amacıyla kullanılan cihazlar ve yardımcı ekipmanlar pazarı olarak belirlenmiştir . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğrafi pazar, devralma işlemi açısından ilgili ürün pazarında ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, bir başka deyişle rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak kabul edilmiştir . H.3. Değerlendirme H.3.1 İşlemin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Kap samında Olması Bildirimi yapılan işlem, Baxter a ait bazı üretim tesislerinin kontrolünün TPG IV ve 120 TPG V tarafından devralınmasını konu etmektedir. Söz konusu devralma işlemi anılan üretim tesislerindeki malvarlığını, satıcının fikri mülki yet haklarını ve ilgili ürünler e ilişkin çeşitli anlaşmaları kapsamaktadır. Dosya konusu devralma işleminin Türkiye dışında gerçekleşiyor olmasına rağmen, Baxter markalı ürünlerin Baxter ın Türkiye de % 50 oranında ortak olduğu Eczacıbaşı -Baxter adlı teşeb büs aracılığı ile Türkiye pazarında satışının söz konusu olması sebebiyle söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna varılmıştır. 130 06-90/1140 -336 4 H.3.2. İşlemin İzne Tabi Olması Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda, s öz konusu devralma işleminde devralan taraflar olan TPG IV ve TPG V in ilgili pazarda veya ilgili pazarın alt segmentlerinde faaliyetleri bulunmadığı ve dolayısıyla ciro veya pazar paylarının söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. Eczacıba şı-Baxter ın ilgili pazardaki cirosu 2005 yılı için ( ) YTL dir. B u ciro üzerinden he saplanan pazar payı yaklaşık % ( ) dir. Manüel ve otomatik kan toplama cihazlarının oluşturduğu bazı alt pazarlardaki pazar payları aşağıdaki tablolarda gösterilmektedir. 140 Tablo 1: Manüel toplama ilgili ürün alt pazarına ilişkin Baxter ve rakiplerinin 2005 yılı tahmini pa zar payları . Şirket Adı Tahmini Yaklaşık Pazar Payı (%) Baxter - Kansuk - Macopharma - JMS - Fresenius - Diğerleri - Toplam 100 Tablo 2: Pıhtı hücrelerini otomatik toplama ilgili ürün alt pazarına ilişkin Baxter ve rakiplerinin 2005 yılı tahmini pazar payları . Şirket Adı Tahmini Yaklaşık Pazar Payı (Adet Bazında %) Tahmini Yaklaşık Pazar Payı (Ciro Bazında %) Baxter - - Fresenius - - HEM - - DIDC - - COBE - - Toplam 100 100 Bu çerçevede ilgili alt ve üst pazarlarda 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen pazar payı eşiğinin aşıldığı ve dolayısıyla söz konusu devralma işleminin Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmış tır. H.3.3. Yan Sınırlamalar 150 Birleşme ve devralmalarda, taraflar arasında düzenlenen bazı rekabet sınırlamaları devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve devralma işleminin amacına ulaşması için gerekli olduğu sürece yan sınırlama olarak kabul edilmekte ve bu tür sınırlamalara izin verilebilmektedir. Taraflar arasında imzalanan Varlık Alım Anlaşması nın (Anlaşma) 8.3 maddesinde yer verilen Ana Şirket (Baxter tarafı), Kapanış Tarihinden sonra dört yıllık bir süre boyunca, ne kendisi ne de herhangi bir Bağlı Ş irketi (diğer satıcıları da içerecek şekilde) Devredilen İş ile ilgilenmeyecektir şeklindeki hüküm çerçevesinde devreden tarafa devirden sonraki dört yıllık süre için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. 160 Yapılan inceleme sonucunda, Anlaşma daki re kabet yasağının; sadece devredilen iş alanları ve sadece işlemin tarafları ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Coğrafi olarak 06-90/1140 -336 5 Baxter ın devre konu faaliyetlerinin dünya çapında olduğu dikkate alındığında Anlaşma daki rekabet yasağının kapsadığı coğrafi ala n olarak en geniş ölçüde değerlendirilmesinde sakınca olmadığı sonucuna ulaşılmıştır . Taraflar rekabet yasağı nın ancak dört yıllık süre ile geçerli olması durumunda devralınan varlıkların değerinin karşılanabileceğini ifade etmektedirler. Söz konusu işlem satıcıya ait know -how devrini d e içermektedir. Devralan taraf ilgili ürün pazarına yeni giriş yapmaktadır. Devre konu faaliyet alanları ile yakından ilgili bazı alanların devir dışında kaldığı tespit edilmişt ir. Devir dışında kalan alanlar aşağıda 170 belirti lenlerdir: a) alıcıya satıcı tarafından sağlanacak bazı ürünlerin tasarımı, geliştirilmesi, üretimi, kullanımı, satışı ya da dağıtımı, b) kan plazması toplama hizmetleri, c) kök hücrelerin herhangi bir şekilde yoğunlaştırılması ya da ayrıştırılması , d) kanın ya da kır mızı kan hücreleri, pıhtı hücreleri ve plazmadan oluşan üç terapötik bileşeninden herhangi birinin toplanması, ayrıştırılması ve depolanması için ürünlerin geliştirilmesi, üretilmesi ve satışında kullanılmak üzere materyaller, bileşenler, parçalar ya da 180 ürünlerin üretimi ya da tedariği için üçüncü taraflarla sözleşmeli üretim faaliyetlerine girmek Baxter dosya konusu devralma işleminde devre konu ürünlerden çekilirken bu ürünlerin üretilmesi aşamasında gerekli olan girdi niteliğindeki ürünlerin üretim ve satışı alanlarında faaliyetlerine devam edebilecektir. Dolayısıyla, Baxter ın, devre konu ürünlerde dünya çapında tanınan bir üretici olmasının yanında hem devrettiği know -how un eski sahibi hem de girdi niteliğindeki ürünlerin üretici olarak rekabet yasağı sonunda ilgili piyasaya kola yca girebileceği kanaatine ulaşılmıştır . Bu açıklamalar çerçevesinde, devreden taraf üzerine getirilen dört yıllık rekabet yasağının, alıcı tarafından yapılan yatırımın gerçekleşmesi açısından makul bir süre 190 olduğu sonucuna varı lmıştır . Benzer şekilde, Varlık Alım Anlaşmasının 8.4 maddesi ile devreden tarafa getirilen iki yıl süre ile devredilen şirketin çalışanlarını ayartmama yükümlülüğünün de devralma işleminin amacına ulaşması için gerekli ve makul olduğu sonucuna ulaşılmışt ır. H.3.4. Devralma İşleminin 4054 sayıl ı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi Baxter ın üretim tesislerini ve diğer ilgili varlıklarını devralacak olan TPG IV ve TPG V nin ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıy la, söz konusu devralma işleminin, ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması 200 sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı kanaatine varılmıştır . 06-90/1140 -336 6 I-SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 210 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2- Varlık Alı m Anlaşması nın 8.3. ve 8.4. maddelerinde yer verilen rekabet etmeme ve çalışanları ayartmamaya ilişkin düzenlemelerin yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine 220 usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmişt ir. (Rekabet Kurulu nun 14.12.2006 tarih ve 06 -90/1140 -336 sayılı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ 5538 sayılı Kanun un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan a verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanu n da nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan ın, kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun un öngörmediği Geçici Madde -5 te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif, hukuka a ykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle usul yönünden karşı oy kullanıyoruz. Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kuru l Üyesi