Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2015-3-67 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 15-42/697-251 Karar Tarihi : 02.12.2015 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : Erdem AKTEKİN, Name AKÇA C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- GOOGLE Life Sciences LLC ve Aventis Inc. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. K. Korhan YILDIRIM, Av. Betül BAŞ ÇÖMLEKÇİ Çitlenbik Sok
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2015-3-67 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 15-42/697-251 Karar Tarihi : 02.12.2015 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : Erdem AKTEKİN, Name AKÇA C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- GOOGLE Life Sciences LLC ve Aventis Inc. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. K. Korhan YILDIRIM, Av. Betül BAŞ ÇÖMLEKÇİ Çitlenbik Sokak, No: 12, Yıldız Mahallesi, Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Aventis Inc. ve GOOGLE Life Sciences LLC tarafından ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.11.2015 tarih ve 5171 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 19.11.2015 tarih ve 2015-3-67/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar (4) GOOGLE Life Sciences LLC (GLS); GOOGLE Inc. in (GOOGLE) yaşam bilimlerine ilişkin projelerine yatırım sağlamak amacıyla kurulmuştur. Diyabet, parkinson hastaları gibi çeşitli hastalar için yüksek teknoloji içeren tedavi ve tanı ürünlerine yönelik işbirliği ve yatırım faaliyetleri yürütmektedir. Teşebbüsün hali hazırda Türkiye de faaliyeti bulunmamaktadır. ABD menşeili teknoloji devi GOOGLE; ücretsiz bir internet arama motoru işletmekte ve kendisinin ve ortaklarının internet sitelerinde internet üzerinden reklam alanı sunmakta olup, gelirinin neredeyse tamamını internet üzerinden verilen reklamlardan elde etmektedir. GOOGLE ayrıca açık kaynak bir mobil yazılım platformu olan Android'i kullanıcılara sunmaktadır. GOOGLE Türkiye'de, Türkiye'den GOOGLE vasıtasıyla reklam veren kişilere internet üzerinden reklam için pazarlama hizmetleri sağlamaktadır. (5) SANOFİ S.A nın (SANOFİ) yüzde yüz iştiraki olan Aventis Inc. (AVENTİS); bildirime konu işlem için kurulmuş özel maksatlı bir şirkettir. SANOFİ ise beşeri ilaç üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. 15-42/697-251 2 / 6 G.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme (6) GLS ile AVENTİS arasında imzalanan İşbirliği Anlaşması (Anlaşma) uyarınca, taraflar ABD de yerleşik bir ortak girişim şirketi kurmak konusunda anlaşmışlardır. İşlem neticesinde; her iki tarafın da ortak girişimde %50 oranında hisseye sahip olacağı ve şirketin tarafların ortak kontrolünde olacağı dosya içeriğinden anlaşılmıştır. (7) Şirket, diyabet hastalarına mevcut durumda ayrı ayrı sunulan; diyabetle mücadele yöntemleri, glikoz izleme sistemleri, insülin kullanma sistemleri, hasta destek sistemleri gibi hasta bakımına yönelik hizmetleri, geliştireceği bir e-sağlık platformunda birleştirerek tek bir bütün hizmet olarak sunmayı hedeflemektedir. Veri analizleri ve iletişim teknolojilerinden yoğun olarak faydalanan ve dijital sağlık teknolojileri başlığı altında konumlandırılan bu ve benzeri hizmetler; hastalara, kronik hastalıkları kendi kendilerine idare edebilmeleri için daha fazla araç sağlayabilmekte ve sağlık hizmeti yetkililerine hastaları periyodikten ziyade tam zamanlı olarak uzaktan destekleme, izleme ve tedavi etme imkanı vermektedir. Bu bağlamda, diyabet hastalığı özelinde ortak girişimin temel hedefi, çeşitli araçlarla hastalara, kaliteli ve gelişmiş bir hayat ve beslenme tarzı ile ilaç kullanma rehberinin de içinde olduğu bir sistemi kişiye özel bir biçimde sunmaktır. ( ..) başında faaliyete geçmesi beklenen ortak girişimin, anılan hizmeti öncellikli olarak ( ..) pazarlarında sunması hedeflenmektedir. G.2.1. İşlemin Niteliği (8) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde, bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilebilmesi için ortak kontrol ve tam işlevsellik (bağımsız iktisadi varlık) koşullarını taşıması gerekmektedir. G.2.1.1. Ortak Kontrol (9) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 58. paragrafında ortak kontrol kavramı; İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve işbirliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur. şeklinde ifade edilmiştir. (10) Kılavuz un ilgili bölümünde yukarıda bahsi geçen stratejik kararlar ın neleri kapsadığına yönelik bir tanımlama yapılmamış olmakla birlikte, Kılavuz un takip eden Veto Hakları kısmında, biri veya daha fazlasının üzerinde taraflardan birinin veto hakkının bulunması halinde, şirketin ortak kontrol altında olduğunun kabul edileceği stratejik kararlara ilişkin örnekler verilmiştir (para. 55-59). Buna göre; yönetim kurulu üyeleri gibi üst yönetimin yapısının, işletme planının, bütçenin, yatırımların belirlenmesine ilişkin kararlar stratejik kararlar arasında sayılmıştır. 15-42/697-251 3 / 6 (11) Ortak kontrole ilişkin olarak Bildirim Formu nda; tarafların imzaladıkları Anlaşma ya ek olarak gelecekte, ortak girişimin yönetimine ilişkin koşulları ayrıntılı olarak düzenleyecekleri bir limited şirket işletme anlaşması, ortak girişimin işletilmesine ilişkin koşulları belirleyen bir işbirliği anlaşması ve gelişim planı imzalayacakları, ancak bu belgelerin henüz hazır olmadığı ifade edilmiştir. Bununla birlikte taraflar, imzalanacak sözleşmelerin içereceği bazı temel hükümler üzerinde Anlaşma ile mutabakata varmışlardır. (12) Dosya içeriğinden, Kılavuz da kurulacak bir ortak girişimde, tarafların ortak kontrolünden bahsedilebilmesi için gerekli görülen; yönetim kurulunun yapısının belirlenmesi, işletme planının belirlenmesi, belirli büyüklükte borçlanma veya yatırım kararları alınması gibi stratejik kararların her iki işlem tarafının da mutabakatı ile alınacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, kurulacak ortak girişimin işlem taraflarının ortak kontrolünde olacağı tespit edilmiştir. G.2.1.2. Tam İşlevsellik (13) Bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için aranan kriterlerden diğeri de, kurulacak işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile aranan özellik ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir iktisadi işletme olarak teşekkül etmesidir. Bununla birlikte, Kılavuz da da belirtildiği üzere; Bir ortak girişimin tam işlevsel bir teşebbüs olabilmesi için operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip olması gerekmekte olup bu durum stratejik kararların alınmasında da ana teşebbüslerden bağımsız hareket edebileceği anlamına gelmez. Aksi bir değerlendirmede, ortak kontrol edilen bir teşebbüs hiçbir zaman tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilemeyecek ve dolayısıyla Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şart hiçbir zaman yerine getirilemeyecektir. Bu nedenle tam işlevsellik kriterinin sağlanabilmesi için ortak girişimin operasyonel bakımdan bağımsız olması yeterlidir. (para. 80). Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki koşulları sağlaması beklenmektedir: Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olmak, Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermek, Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmamak, Kalıcı olarak faaliyet göstermek. (14) Bildirim Formu na göre kurulması planlanan ortak girişim; kendi ticari politikası doğrultusunda karar verebilen, genel hedefleri çerçevesinde hazırlanan stratejik iş planlarıyla faaliyetlerini kendi nam ve hesabına, kendi bütçesinden gerçekleştiren ve 2010/4 sayılı Tebliğ de geçen şekli ile bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini yerine getirebilen tam işlevsel bir teşebbüs olacaktır. (15) Taraflar arasında yapılan Anlaşma ya göre SANOFİ, ortak girişime ( ..) Amerikan Doları (( ..) TL) sermaye yatıracaktır. GOOGLE ise GLS aracılığıyla, üçüncü kişi cihaz üreticileriyle ortak girişimin sunacağı hizmetler kapsamında kullanılacak ve geliştirilecek ( ..) araçları ile ilgili olarak yaptığı sözleşmelerden elde ettiği telif haklarını sermaye olarak ortak girişime aktaracaktır. Bu hakların pazar değeri işlem taraflarınca ( ..) Amerikan Doları (( ..) TL) olarak belirlenmiştir. Başlangıçtaki sermaye katkısının tamamlanmasının ardından, ortak girişimin, kendi yarattığı nakit akışları ya da yönetim kurulunun kararıyla üçüncü kişilerden alınacak krediler yoluyla finansmanını kendisinin sağlayacağı belirtilmektedir. Bu kapsamda ortak girişimin sayılan koşullardan ilki olan bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olmak koşulunu sağladığı görülmüştür. 15-42/697-251 4 / 6 (16) Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için sağlanması gereken ikinci ve üçüncü kriterler; ortak girişimin ana şirketlerin belirli bir işlevin ötesinde faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmamasıdır. Bu kapsamda, örneğin, bir ortak girişimin faaliyetlerinin esas olarak ana şirketlerinin ürünlerinin dağıtımı ya da satışıyla sınırlı olması durumunda ortak girişim tam işlevsel olarak değerlendirilemeyecektir. Benzer şekilde işlem taraflarının ortak girişimin üst ve/veya alt pazarında güçlü bir şekilde var olması, ana şirketlerle ortak girişim arasında büyük miktarda satış ya da satın alma ilişkileri olması durumunda ortak girişimin tam işlevselliği sorgulanabilecektir. (17) Dosya içeriğinden, işlem taraflarının Türkiye veya Dünya da ortak girişimin sunacağı hizmete benzer hizmetler sunmadıkları anlaşılmıştır. Bu doğrultuda ortak girişimin sunacağı hizmetin ana şirketlerin belirli bir işlevinin ötesine geçeceği ve tüketicilere yeni bir ürün sunulacağı kanaatine varılmıştır. (18) Ortak girişim, sunacağı hizmete ek olarak hali hazırda GLS tarafından üçüncü kişilerle geliştirilen ve ilerleyen dönemlerde hizmetin sunulmasında kullanılması planlanan aşağıdaki cihazların satışını da gerçekleştirecektir: ( ..TİCARİ SIR .) (19) Dosya içeriğinden, ortak girişim tarafından sunulacak hizmetin, yukarıda sayılan cihazların gelişim süreçlerine bağlı olmak üzere, cihazlarla entegre bir biçimde çalışması planlanmakla birlikte, sistemin üçüncü taraflara da açık bir şekilde dizayn edileceği anlaşılmıştır. Şöyle ki, geliştirilecek cihazlar, geliştirme sürecine katılacak üçüncü kişiler tarafından bağımsız bir şekilde satılabilecektir. Buna ek olarak cihaz üreten diğer teşebbüsler ve yazılım geliştiricileri hizmetin sunulacağı e-sağlık platformu ile birlikte çalışan yazılım ve cihaz tasarlayabileceklerdir. (20) İşlem kapsamında, diğer işlem tarafı SANOFİ nin de, ( ..) ile birlikte kullanılabilecek yoğunlaştırılmış bir insülin türü (U300) geliştirmesi planlanmaktadır. İlacın geliştirilmesi ve gerekli izinlerin alınmasının ardından ortak girişimin bu insülin türünü de satması öngörülmektedir. Ancak, Bildirim Formu nda, ortak girişimden hizmet almak isteyen tüketicilerin ( ..) ve geliştirilecek insülin türünü ortak girişimden alıp almamak konusunda serbest olacakları hususu vurgulanmıştır. (21) Tam işlevselliğe ilişkin yapılan inceleme sürecinde, ortak girişimin, belirli ürünleri ana şirketlerden almasını mecbur kılan veya GLS ve SANOFİ tarafından sağlanacak ürünleri farklı teşebbüslerden almasını önleyecek bir düzenlenme olup olmadığına dair açıklama talebine istinaden gönderilen cevabi yazıda; bahsedilen etkileri doğurabilecek türden bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir. (22) Ortak girişimin ana şirketlerinden yaptığı alımların değerlendirilmesinde, ortak girişimin ilgili ürünlere sağladığı katma değerin boyutu önem taşımaktadır. Eğer ortak girişimce alınan mal ya da hizmete düşük bir değer katılıyorsa ortak girişimin tam işlevselliğinin şüpheli hale geldiğinden bahsedilebilecektir. Tarafların, ortak girişime teknoloji ve diğer bazı kaynaklar sağlayabilecekleri kabul görmekle birlikte bunların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olması ve ek bir katkı yaratılması şartı aranmaktadır. 15-42/697-251 5 / 6 (23) Yukarıda açıklandığı üzere ortak girişimce işlem taraflarından sağlanacak ve hizmet kapsamında satışa sunulacak ürünler henüz geliştirme aşamasındadır. Ortak girişimin ilk etapta planlanan hizmeti bu ürünler olmadan sunması, buna ek olarak, ürünlerin geliştirilmesini takiben hizmetin ürünlerle bütünleşmiş bir halini de sunması planlanmaktadır. Tekrar etmek gerekir ki, Bildirim Formu nda hizmetin üçüncü tarafların geliştirdiği cihazlarla birlikte de sunulabileceği ve tüketicilerin hizmet kapsamında uyumlu herhangi bir insülini kullanabilecekleri belirtilmiştir. Bu iki durum da, ortak girişimin sunacağı hizmetin, işlem taraflarının sağlayacağı ürünlere bağımlı olmadığına ve ortak girişimin faaliyetlerinin ana teşebbüslerin belirli bir işlevini sağlamaktan öteye geçtiğine işaret etmektedir. (24) Son olarak sağlanması gereken koşul, işlem taraflarının ortak girişimin kalıcı olarak faaliyet göstermesini hedeflemeleridir. Kılavuz a göre yukarıda değerlendirilen ilk üç şartın bir işlem özelinde sağlanmış olması, tarafların hedefinin bu doğrultuda olduğunu göstermektedir (para. 91). Dosya içeriği bilgilerden, ortak girişimin sunacağı hizmetlere ve bu hizmetleri sunacağı bölgelere ilişkin uzun vadeli planlara sahip olduğunun anlaşılması da bu savı desteklemektedir. (25) Yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında bildirim konusu ortak girişimin tam işlevsellik şartını da sağladığı kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla, ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilmek için gerekli olan her iki unsuru da sağladığı sonucuna ulaşılmıştır. G.2.2. İşlemin 2010/4 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi (26) Dosya içeriğinden, işlem taraflarının 2014 yılı cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinde yer alan ciro eşiklerini aştığı anlaşıldığından bildirime konu işlem izne tabidir. (27) 2010/4 sayılı Tebliğ ekinde yer alan bildirim formunun 5.2. maddesine göre; etkilenen pazarlar, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan en az ikisinin aynı ürün pazarında veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyette bulunduğu bir ürün pazarının alt veya üst pazarında faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları olarak tanımlanmıştır. (28) Başvuruda ortak girişimin amacı şeker hastalığının kontrolü ve tedavisi için GLS tarafından geliştirilecek entegre bir e-ilaç platformu üzerinden hizmet vermek olarak açıklanmıştır. Bu hizmet; bilgi toplama ve işleme ile bilgi analizi aşamalarından oluşmaktadır: Bilgi Toplama ve İşleme: Bu aşamada, kurulması planlanan ortak girişim, GLS nin üçüncü kişi üreticiler ile birlikte tasarlayıp geliştireceği bir SGİS yolu ile bilgi toplayacak ve kullanıcılar söz konusu SGİS geliştirilene kadar bilgilerini manuel olarak bir akıllı telefon uygulaması veya üçüncü kişilere ait gözlemleme cihazları yardımı ile girebileceklerdir. Bilgi Analizi: Bu aşamada ise ortak girişim bir hastanın glikoz değerleri ve toplanan diğer tıbbi bilgileri üzerinden performans ve trendlerini değerlendirecek ve bu değerlendirmeler ışığında hasta için davranışsal öneriler geliştirecektir. Akabinde analiz sonuçları ve öneriler hastaya ve telefon vasıtasıyla klinik ve klinik dışı destek sağlaması için ilgili sağlık görevlisine iletilecektir. (29) Bahsedilen aşamalara ek olarak ortak girişimin bu hizmetlerle birlikte kullanılabilecek ancak birlikte kullanılması zorunlu olmayan SGİS, insülin ve insülin pompaları ürünlerinin satışını da gerçekleştireceği belirtilmiştir. 15-42/697-251 6 / 6 (30) Dosya mevcudu bilgiler değerlendirildiğinde, GOOGLE un ve SANOFİ nin faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, işlem taraflarının, ortak girişimin faaliyet göstereceği şeker hastalığının kontrolü ve tedavisi için dijital bir e-ilaç platformu kullanarak hizmet sağlanması alanında Türkiye veya Dünya da faaliyetinin olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla işlem neticesinde etkilenen bir ilgili ürün pazarının olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır. Buradan hareketle, işlem ertesinde herhangi bir pazar payı artışı gerçekleşmeyeceği göz önünde bulundurularak, bildirime konu işlem sonucunda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. G.2.3. İşlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 5. maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi (31) Ortak girişim işlemlerinde, 2010/4 sayılı Tebliğ in 13. maddesinin üçüncü fıkrasında ifade edilen türden bir rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin; iki ya da daha fazla sayıda işlem tarafının, kurulacak ortak girişimle aynı pazarda veya ortak girişimin yer aldığı pazarın alt ve üst pazarlarında veya bu pazarla yakın bağlantısı olan komşu bir pazarda önemli ölçüde faaliyetlerini sürdürmekte oldukları (diğer bir anlatımla ana teşebbüsler arasındaki işbirliği riski (spillover risk)) ve ortak girişim kurulmasının doğrudan sonucu olan işbirliğinin, ilgili teşebbüslere olaya konu mal ya da hizmetlerin önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırma olanağı verdiği hallerde ortaya çıktığı kabul edilmektedir. (32) İşlem taraflarının, hem birbirlerinin faaliyet gösterdiği hem de ortak girişimin faaliyet göstereceği pazarlarda faaliyetleri bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru konusu işlemin, işlem tarafları arasında rekabeti sınırlayıcı bir amacı veya etkisinin olamayacağı ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (33) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.