Hukuk Genel Kurulu 2021/540 E. , 2022/1035 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3
**Hukuk Genel Kurulu 2021/540 E. , 2022/1035 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; davalının inşa ettiği Akasya Sitesinin tanıtım broşürü ve reklam bilgilerine göre 182.000 m2 alan üzerine, içerisinde 26.000 m2 büyüklüğünde “...”ın bulunacağı, sosyal tesis ve imkânlarla dolu olarak teslim edileceğinin vadedildiğini, müvekkilinin de bu taahhüde inanarak 05.11.2009 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesini imzaladığını ve 770.880TL satış bedelini ödediğini, sözleşme uyarınca konutun teslim tarihinin 31.12.2011 olduğunu ve teslimde gecikmenin 150 günden fazla sürmesi hâlinde satıcının satış bedelinin %1 oranında cezai şartı her ay ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, davalının sırf cezai şartı ödememek için inşaat henüz tamamen bitmeden projedeki evleri teslim etmeye başladığını ancak yapılan teslimin hukuken geçerli olmadığı gibi sözleşme gereklerini taşımadığının İstanbul 1. Tüketici Mahkemesinin 2012/42 D.İş. sayılı dosyasıyla tespit edildiğini, tahdidi olmamak kaydıyla bu kapsamdaki eksik işler sayıldığında; bağlantı yolları, köprü ve çevre düzenlemeleri gibi faaliyetlerin hâlen devam etmesi nedeniyle sitenin inşaat şantiyesi görünümü sergilediğini ve toz/görüntü kirliliği yaşandığını, sosyal tesis ve spor alanlarının, havuzların inşasının tamamlanarak faaliyete geçirilmediğini, alıcıların su aboneliklerinin yaptırılmadığını ve daha yüksek maliyetli şantiye suyu kullanmak durumunda bırakıldıklarını, taahhüt edilmesine rağmen meskenler arası ve blok giriş kapılarındaki interkom ve görüntüleme sistemleriyle otomatik kapı açma sisteminin kurulmadığını, güvenlik kabinin branda ile örtülerek basit ve çirkin bir görüntü yaratıldığını, yatay bloklardaki tamir ve tadilatların tamamlanmaması nedeniyle site sakinlerinin toz, kir ve gürültüye maruz bırakıldığını, henüz tapu devri gerçekleşmemesine rağmen tapu harcı tahsil edildiğini, ağaçlandırma ve peyzajın tanıtıma uygun görsellikte yapılmadığını, Koru ve Göl etapları arasındaki bağlantı yolunun yapılmamış olması nedeniyle Koru etabındaki sosyal tesislerden Göl etabındaki sakinlerin istifade edemediğini, klima sistemlerinin çalıştırılmadığını, asansör ve yangın merdivenlerinin usulüne uygun imal ve monte edilmediğini, inşaat ve peyzajın tamamlanmamış olması nedeniyle haşere vb zararlıların ortaya çıktığını, otoparkların ilgili yönetmeliğe aykırı imal edildiğini, evlere acil ikaz sisteminin kurulmadığını, ... isimli yaşam alanının henüz tamamlanmadığı gibi yapılan araştırmalarda belediyeye terk edilen yer üzerine yapıldığının sonradan anlaşıldığını, üstelik bu alanlar siteyle bir bütünmüş gibi lanse edilmesine rağmen gerçekte sosyal tesisler ile ... arasında üç metreyi aşkın duvarlar örülerek site sakinlerinin yararlanma imkânının tümüyle ortadan kaldırıldığını, sosyal tesisler ve açık/kapalı havuzun da taahhüt edilenin aksine üyelik şartına bağlı olarak kullanıma sunulduğunu, Kule bölümlerinde yer alan tesisat katlarının projenin sonradan değiştirilmesi suretiyle bağımsız bölüm hâline getirilerek satıldığını, bu durumun diğer tüm sorunlarla birlikte taşınmazın değerinde azalmaya neden olduğunu ileri sürerek taşınmazın kanuna ve sözleşmeye aykırı şekilde teslim edildiğini tespiti ile geç teslim nedeniyle hesaplanacak cezai şartın ve ...’ın kamuya ait alana inşa edilmesi ve tesisat katlarının meskene dönüştürülmesinden doğan değer kaybı ile plan proje ve taahhütlere aykırı ayıplı işler bedelinin de tespit edilerek müvekkiline ödenmesini, (davanın belirsiz alacak davası açıldığını belirtmek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle) bu doğrultuda 10.000TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; cezai şart talebinin belirsiz alacak davası olarak ileri sürülmesinin usulsüz olduğunu, davanın bu şekilde açılmasında hukukî yarar bulunmadığını zira alacak iddiasının belirlenebilir nitelik taşıdığını, talep sonucunun açıkça kalem kalem yazılmamasının da hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin sözleşmeyle üstlendiği tüm edimlerini eksiksiz yerine getirerek konut teslim ettiğini, teslim sırasında hiçbir ihtirazî kayıt sunmayan davacının ifaya ekli cezai şart mahiyetinde gecikme cezasını isteyemeyeceğini, satın alınan malda ayıp bulunmadığı gibi ayıp ihbarı koşulunun da yerine getirilmediğini, teslim tutanağıyla davacının müvekkilini malî ve hukukî olarak ibra ettiğini açıkça bildirdiğini, davacıya ait konutun da içerisinde bulunduğu sitenin kısım kısım inşa edilecek olması nedeniyle satışın anahtar teslimi şeklinde yapılmadığını, inşaatların plana uygun şekilde devam ettiğini, bu nedenle ortak alan ve bazı bağımsız bölümlerin inşaatına devam edilmesinin eksik iş olarak sayılamayacağını, kaldı ki davacının iddiasına konu ortak alanların tümünün tamamlanarak teslim edildiğini, ...’a ilişkin iddia yönünden sözleşmenin 3.a maddesinde davacının projeye ait tapu kayıtlarını ve imar planını inceleyerek bilgi sahibi olduğunun açıkça gösterildiğini, yine 3.d maddesinde taahhüdün sınırlarının çizildiğini ve site sakinlerinin kullandığı kamuya terk edilmiş alanların tanzimi, tertibi ve inşası yönünde hiçbir taahhüdün bulunmadığının açıkça belirtildiğini, ...’ın imar mevzuatı uyarınca yeşil alan olarak bırakıldığını ve üzerine hiçbir tesisin yapılmasının vadedilmediğini, sosyal tesislerin ise 61 parsel üzerinde inşa edildiğini ve mülkiyetinin tümüyle siteye ait olduğunu ve sözleşmenin 12.g maddesi gereği kulüp katılım payı olarak bu yerlere ait giderlerin ödeneceğinin belirlendiğini, tesisat katları konusunda da sözleşmenin 12.d maddesinin açık olduğunu ve bu durumun davacı tarafça tazminat konusu yapılamayacağını, ara ve ana bağlantı yollarının, köprü ve alt geçitlerin yapı işlerinin Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu, bu inşaatların kamu alanı üzerinde Belediyenin tasarrufunda devam ettiğini, toz vs.den şikâyet ederek müvekkiline sorumluluk yüklenmeye çalışılmasının da iyi niyetle bağdaşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 10.11.2015 tarihli, 2013/1562 E., 2015/1816 K. sayılı kararı ile; ... olarak adlandırılan alan ile açık ve kapalı yüzme havuzu, restoran ve kafeterya, spor tesislerinin yer aldığı ve Kulüp Evi olarak adlandırılan alanların bitki ve ağaçlandırma ile birbirinden ayrılmış olduğu, açık yüzme havuzunun vadedildiği şekilde 900 m2 değil, yaklaşık 870 m2 alanlı olduğu ve havuz çevresinde tüketicin anladığı anlamda bir kumsalının bulunmadığı, suni malzemeden kaplanmış ve kumsal intibaı vermeyen bir alan yaratıldığı, Göl ve Koru etapları arasında yaya geçişinin bulunmadığı, Göl etabı sakinlerinin; Koru etabında yer alan açık spor tesislerinden yararlanabilmek için Koru etap güvenliğini geçmeleri gerektiği, bu tesislerden yararlanmalarının güçleştiği, Akasya Projesi Etaplarının, araç yolları ile birbirlerinden ayrık durumda bulunduğu, açık otoparkın çocuk oyun alanına dönüştürüldüğü, interkom sistemi ile daireler arası görüntülü bir alt yapının ve otopark ve genel mekânları izlemek üzere kapalı devre kamera sisteminin kurulmadığı, Tanıtım Kataloğuna göre; toplam 26.000 m2 lik bir alanda yapılacağı vaat edilen ...’ın kamuya terk edilen 11471,87 m2 lik bir alanda bulunduğu, ...'tan ayrık şekilde inşa edilen sosyal tesislerin ise mülkiyeti davalıya ait (4.637,08 m2 yüzölçümlü) parsel üzerinde inşa edildiği, eksik iş olarak nitelendirilen bu hususların dava konusu taşınmazda 154.176TL tutarında değer kaybı yarattığı, tesisat katının bağımsız bölüme dönüştürülmesi nedeniyle (arsa payının eksilmesi suretiyle) meydana gelen zararın ise 4.887TL olduğunun bilirkişilerce tespit edildiği, davalıların bu bedelden sorumlu oldukları kanaatine varıldığı, bununla birlikte gecikme cezası istenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 2.292TL’nin davalıdan tahsiline, dava dilekçesinde gecikme cezası olarak belirtilen talep yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde her iki taraf vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 17.12.2019 tarihli ve 2016/26078 E., 2019/12738 K. sayılı kararı ile; “… 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ve geç teslim nedeni ile ceza-i şartın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, tanıtım kataloğu ve sözleşme gereğince, açık yüzme havuzunun eksik m2 yapılması, Central Parkın m2'sinin eksik ve kamuya terk edilen alanda yapılması açık otopark'ın çocuk oyun alanına dönüştürülmüş olması, interkom sisteminin sözleşmeye göre yapılmamış olması sosyal tesislerin davalı adına kayıtlı alanda bulunması göl ve koru etapları arasında yol olmaması, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi eksik iş olarak kabul edilmiş olup, ayıp ihbarına gerek olmadığı belirtilerek yazılı şekilde karar verilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 5/11/2009 tarihinde satın aldığı dairenin 25/12/2011 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 27/03/2013 tarihinde gönderilen ihtarname ile bildirdiği ve sonrasında 28/06/2013 tarihinde açtığı eldeki dava ile de eksik ve ayıp iddiası ile satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve mahkemece bilirkişi raporu ile tespit edilen hususların davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren eksiklik olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Ancak yukarıda da ayrıntılı olarak açılandığı üzere bu hususların açık ayıp olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 4. madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece davacının ortak alanlara ilişkin talepleri yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığından reddi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Mahkemenin 07.07.2020 tarihli ve 2020/85 E., 2020/150 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda dava dilekçesinde bahsi geçen hususların (... olarak lanse edilen yerin yeşil alan olarak kamuya terk edilen alanda bulunmasının yanı sıra tanıtım kataloğu ve sözleşme gereğince, açık yüzme havuzunun eksik metrekare yapılması, interkom sisteminin sözleşmeye göre yapılmamış olması, sosyal tesislerin davalı adına kayıtlı alanda bulunması, göl ve koru etapları arasında yol olmaması vb) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un ayıba ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre değer azalması iddiasının ayıp ihbar koşuluna bağlı olmaksızın genel zamanaşımı süresi içerisinde talep edilebilecek mahiyette eksik ifa (sözleşmeye aykırılık) iddiası niteliği taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme: 12. Hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. 13. Somut olayda mahkemece davanın kısmen kabulü yönünde verilen ilk karar davacı vekili tarafından da temyiz edilmiş ve geç teslim nedeniyle tazminat talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin itirazları bildirilmiştir. Bu temyiz itirazları Özel Dairece incelenip tümüyle reddedilmiştir. Bu nedenle davacı tarafın kesinleşmiş yönlere ilişkin olarak direnme kararını temyizinde hukukî yarar bulunmamaktadır. 14. Hâl böyle olunca, davacı vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine oy birliğiyle karar verilmiştir. B- Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme: 15. Uyuşmazlık tanımından da anlaşılacağı üzere aynı maddi vakıa iki yargı merciinde hukuken farklı nitelendirilmiş ve bu suretle farklı neticelere varılması üzerine direnme konusu ihtilaf ortaya çıkmıştır. 16. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74. ve 75. maddeleri gereği hâkim, bir davada sadece tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalar ve talep sonuçları ile bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukukî nitelendirmeleriyle sınırlı olmaksızın, kanunları re'sen uygulayarak iddia ve savunmadaki talepleri karara bağlamakla yükümlüdür. Tabi olacakları kurallar ile etki ve sonuçlarının belirlenmesi yönünden, taraflarca dile getirilen taleplerin hukukî nitelendirmesi büyük önem arz etmektedir. 17. Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran “eksik ifa” ve “ayıp” kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir. 18. En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663; Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, s. 542). 19. Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 96. maddesine göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”. 20. Gerek sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK gerekse 4077 sayılı TKHK’da eksik ifa kavramı tanımlanmamış, bu kavramdan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrin ve uygulamada çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. 21. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin yalnızca bir daire satışına ilişkin olmayıp konut tesliminin yanında taşınmazın bulunduğu alanın bütünlük arz eden bir toplu yapı olmasının getirdiği ve gerektirdiği yan edimleri de içeren vasıflı bir satım sözleşmesi mahiyeti taşıyor olması nedeniyle uyuşmazlık noktası anlamında eksik ifa kavramı ile ilgili doktrin ve uygulamadaki görüşlere daha çok inşaat hukukuna ilişkin kaynaklardan ulaşılmaktadır. 22. Buna göre; normal olan, sözleşme konusu yapının tarafların sözleşme ile kararlaştırıldıkları şekilde teslim edilmesidir. Bu doğrultuda yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlaması gerekir. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ve teslimi zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir (Tandoğan, Haluk: Özel Borç İlişkileri, Ankara 1977, C. 2, s. 74 vd). 23. Belirtmek gerekir ki; irade özgürlüğü çerçevesinde tamamlanmamış bir yapı da teslim alınabilir. Ancak bu hâlde eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırt etmek güç olabilir. 24. Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren TKHK’da da bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur. 25. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. 26. Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeden hareketle ayıp, satılan malda ortaya çıkan, alıcının o maldan tümüyle ya da gerektiği gibi yararlanmasını engelleyen eksiklikler ve aksaklıklar gibi özürleri ifade eder (m. 194) (Zevkliler, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2002, s. 108; Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara 2004, s. 104). 27. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere borçlar hukukundaki ayıp kavramı ile tüketici hukukundaki ayıp kavramı birbiri ile örtüşmektedir. 28. Ayıbın varlığı hâlinde satıcıyı maldaki ayıptan sorumlu tutabilmek için BK ve TKHK hükümlerine göre birtakım maddi koşulların (ayıp sayılan bir eksikliğin mevcudiyeti, ayıbın önemli olması, ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda var olması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması) gerçekleşmesi ve bazı biçimsel koşulların da (ihbar ve BK hükümlerinde muayene) alıcı tarafından sağlanması gerekir. 29. Tüketici satımlarında açık ayıbın varlığı hâlinde, bu durum malın tesliminden itibaren otuz gün içerisinde muhatabına bildirilmelidir (TKHK, m.4/II). Ayıp gizli, yani ortalama bir tüketici bilgisine göre olağan bir gözlemle tespit edilemeyecek yahut sonradan ortaya çıkar mahiyette ise veya ayıp tüketiciden hileyle (kasten veya ağır kusurla) gizlenmişse alıcı otuz günlük süre ile bağlı olmaksızın, ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhal, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıbı ihbar etmelidir. 30. Söz konusu maddi ve biçimsel koşulların sağlanması hâlinde alıcı tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir (m. 4/II-2.c.) ve bu seçimlik haklardan satıcı yanında imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve bağlı kredi veren kuruluşlar da müteselsilen sorumludur (m.44/III). 31. Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ancak satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz (m.4/IV). 32. Alıcı ayıbın varlığı hâlinde satış sözleşmesi ile ulaşmak istediği ifa menfaatini elde edemediğinden ayıptan sorumluluk, satıcının satılanın teslimi ve mülkiyetini geçirme borcunun tamamlayıcısı olma özelliğini gösterir. Ayıba karşı tekeffül borcu fiilen ve tamamen teslimin gerçekleşmesi ile doğar. Teslimi gerçekleşmemiş bir işin muayenesi de mümkün değildir. Bu nedenle eksik iş ile ayıplı işin aynı hukukî niteliği taşıdığı söylenemez. Nitekim genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı kanun maddelerinin uygulanması gerektiği görüşü doktrin ve uygulamada genel itibari ile kabul görmektedir (Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, K. Emre; Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ankara 2018, s. 137; Tandoğan: C.1, s. 206). 33. Her ne kadar TKHK’nın 4. maddesinin birinci bendinde ayıplı mal tanımı yapılırken “maddi, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren mallar” tabiri kullanılmış ise de, bu anlatımın kanun koyucunun tüketici işleri yönünden eksik ifayı ayıp kavramı içerisinde eritmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksi hâlde sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği, eksik ifanın söz konusu olduğu düşüncesiyle hak arama gayretine düşen tüketiciyi, sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel hükümlerin yüklemediği ihbar yüküne ve daha kısa zamanaşımına tabi kılmak sonucu doğuracaktır ki bu durum, Kanunun konuluş amacı ve ruhuna uygun düşmez. 34. Nitekim açıklanan tüm bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2022 tarihli, 2021/(13)3-598 E., 2022/137 K.; 08.07.2020 tarihli, 2019/13-468 E., 2020/539 K.; 20.12.2018 tarihli, 2017/13-768 E., 2018/1969 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir. 35. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu iddiaların ayıba ilişkin ihbar koşuluna bağlı olmaksızın BK’nın 125. maddesinde düzenlenen on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi eksik ifa iddiası olarak değerlendirilmesi gerekir. 36. İddianın haklı olup olmadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı, oluştuysa tazminatın ne şekilde hesaplanması gerektiği hususları ise Hukuk Genel Kurulunun incelemesi dışındadır. 37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacı iddiasının TKHK anlamında ayıp mahiyetinde olduğu, bu nedenle tüketicinin süresinde ayıbı ihbar yükünü yerine getirmeden ileri sürdüğü iddiaların dinlenebilirlik koşulu bulunmadığından Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesinin hatalı olduğu, kararın bu nedenle bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 38. Hâl böyle olunca, talebin eksik ifa iddiası niteliği taşıdığı ve ayıp ihbarına ilişkin hak düşürücü süreye tabi olmadığı yönündeki direnme gerekçesi usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. 39. Ne var ki, bozma nedenine göre davalı vekilinin sair hususlara ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının hukukî yarar yokluğundan REDDİNE (III-A, oy birliğiyle), 2- Uyuşmazlık noktası yönünden direnme uygun olup davalı vekilinin sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (III-B, oy çokluğuyla), Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Yargıtay 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” hükmü atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinden karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.06.2022 tarihinde karar verildi.