Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-79 (Devralma) Karar Sayısı : 06-46/59 6-168 Karar Tarihi : 29.6.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ , M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN. B. RAPORTÖRLER: Hakan D. KARAKOÇ, Cumhur A.HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - BASF Aktiengesellschaft vekili Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN Piyade Sk. No:18 C Blok Kat:3 06550 Ç ankaya/ Ankara 20 D. TARAFLAR : - BA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-79 (Devralma) Karar Sayısı : 06-46/59 6-168 Karar Tarihi : 29.6.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ , M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN. B. RAPORTÖRLER: Hakan D. KARAKOÇ, Cumhur A.HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - BASF Aktiengesellschaft vekili Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN Piyade Sk. No:18 C Blok Kat:3 06550 Ç ankaya/ Ankara 20 D. TARAFLAR : - BASF Aktiengesellschaft Carl-Bosch -Straße 38 D -67056 Ludwigshafen /ALMANYA - Lanxess AG Kaiser -Wilhelm -Allee 51369 Leverkusen /ALMANYA E. DOSYA KONUSU: Lanxess AG nin SAN faaliyetin in BASF Aktienge sellschaft tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.5.2006 tarih ve 324 9 sayı ile giren 30 bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, Kurum kayıtlarına 6.6.2006 tarih ve 359 4 sayı ile intikal eden yazı yla tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 21.6.2006 tarih, 2006 -1-79/Öİ-06-HDK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 26.6.2006 tarih, REK.0.05.00.00 -120/1 23 sayılı Başkanlık önergesi ile 06 -46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPO RTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Lanxess AG nin SAN iş kolunun 40 BASF Aktiengesellschaft tarafından devralınması işleminin, - İlgili pazarda ciro eşiğinin aşılması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu , - Devralma işleminin yeni bir hakim durum meydana getirerek veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesine yol açarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı, - BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan Satın Alma Anlaşması nın 24. madde sinde öngörülen üç (3) yıllık rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilmesi gerektiği, 05-01/3-3 2 - Bildirim konusu devir işlemine, Lanxess e getirilen gizlilik yükümlülüklerinin 50 süresinin üç (3) yıla indirilmesi şartıyla, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. BASF Aktiengesellschaft (BASF) BASF Şirketler Grubu nun ana şirketi olan BASF, kimyasallar pazarında dünya çapında faaliyet göstermektedir. Merkezi A lmanya da bulunan BASF ın 60 kimyasallar, plastik, performans ürünleri, tarım -gıda ürünleri ve petrol -gaz olmak üzere beş ayrı iş kolunda faaliyetleri bulunmaktadır. BASF Türkiye deki faaliyetlerini iştirakleri aracılığı ile gerçekleştirmektedir. BASF Türk Kimya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. nin yaklaşık %99'u BASF AG ye %1'i de BASF Handeis und Export GmbH'ya aittir. Elastogran Poliüretan Sanayi ve Ticaret Ldt. Şti. nin %99,99'u Elastogran GmbH a, %0,1 i de Dr. Uwe Hartwig'e aittir. Yaşar BASF Otomotiv Boya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ise Yaşar Holding A.Ş. ve BASF Coatings AG arasında %50 lik ortaklık payı ile kurulmuş bir ortak girişimdir. 70 H.1.2. Lanxess AG (Lanxess ) Satın alınması hedeflenen işin satıcısı, Lanxess Deutschland GmbH (Lanxess Deutschland), ekonomik bağımsızlığını ana hissedarı olan Lanxess vasıtası ile Bayer AG den elde etmiştir. Lanxess Deutschland, bir holding şirket olan Lanxess in %100 iştirakidir. Lanxess halka açık bir şirket olup, hisseleri menkul kıymetler borsasında işlem görmekted ir. Lanxess i doğrudan veya dolaylı olarak kontrol eden herhangi bir şirket ya da kişi bulunmamaktadır. Lanxess, Bayer AG nin hemen hemen tüm kimyasal faaliyetlerini ve polimer faaliyetlerinin bir 80 kısmını üstlenmiş durumdadır. Lanxess in Türkiye deki fa aliyetleri oldukça sınırlı olup, Türkiye de herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır. Satışları doğrudan Türkiye de faaliyet gösteren firmalara yapılmaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Taraflar arasında imzalanan 25.4.2006 tarihli Satın Alma Anlaşması ile BASF, 90 stoklar, know -how, müşteri ilişkileri ve müşteri sözleşmeleri dahil olmak üzere Lanxess in SAN (Styrol -Acrylnitril) faaliyetlerini satın almak istemektedir. Ancak bu işlem çerçevesinde taşınmaz varlıklar veya personel devri söz ko nusu değildir. Devralma sonucunda elde edilmesi hedeflenen faaliyet, %20 ila %35 arasında tipik akrilonitril muhteviyatı bulunan, styrene ve akrilonitril ihtiva eden bir kopolimer olan SAN ın üretim ve pazarlamasıdır. Bildirim formu kapsamına göre, 05-01/3-3 3 SAN ın temel özellikleri şeffaflığı, ısıya maruz kalması halinde ebat istikrarı, kimyasal maddelere direnci ve elverişli bir şekilde işlenebilmesidir. Ağırlıklı olarak 100 ev aletleri uygulamalarında, elektrikli/elektronik cihazlarda, lifestyle cihazlarında, sıhhi malzemelerde, ambalaj, otomotiv ve tıp sanayiinde kullanılmaktadır. Şeffaf niteliğe sahip bir termoplastik olan SAN, doğrudan kullanıma konu olabildiği gibi bazı diğer termoplastiklerin üretiminde de kullanılmaktadır. Dosya kapsamındaki bilgiler değerlen dirildiğinde, bu işlem özelinde ilgili ürün pazarı şeffaf termoplastikler pazarı olarak kabul edilmiştir . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 110 Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını gerektirecek hususlar olmadığından, ilgi li coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak kabul edilmiştir. H.3. Değerlendirme H.3.1 Yoğunlaşma ve Hakim Durum Analizi Başvuruya konu olan devralma işlemi çerçevesinde Lanxess in SAN faaliyetlerinin kontrolü tamamen BASF a geçecektir. Bu çerçevede, stoklar, know -how, müşteri ilişkileri ve müşteri sözleşmeleri dahil olmak üzere Lanxess in 120 SAN (Styrol -Acrylnitril) faaliyetlerinin BASF tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işle mi olduğu görülmektedir. Tarafların 2005 yılı itibar ıyla ilgili ürün pazarlarındaki ciroları ve pazar payları aşağıdaki gibidir : ŞİRKET CİRO (YTL) PAZAR PAYI (%) BASF (GPPS) ( ..) ( .) BASF (SAN) ( ..) ( .) BASF (GPPS,SAN) ( ..) ( .) LANXESS (S AN) ( ..) ( .) Dosya kapsamındaki bilgilere göre, taraflardan BASF ın Türkiye de şeffaf termoplastikler pazarındaki faaliyetleri GPPS ve SAN satışlarından ibarettir. Bu nedenle, tarafların ilgili ürün pazarındaki ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadıklarının tespitinde BASF ın GPPS ve SAN satışlarından, Lanxess in ise 130 sadece SAN satışlarından elde ettiği toplam pazar payı ve ciro esas alın mıştır. Bu durumda, yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, şeffaf termoplastikler pazarında tarafların toplam pazar payının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi ile belirlenen pazar payı eşiğini aşmadığı, ancak tarafların cirosunun aynı maddedeki ciro eşiği olan 25 milyon YTL yi aştığı, dolayısıyla işlemin, izne tabi bir devralma iş lemi olduğu anlaşılmaktadır. Lanxess in SAN üretimindeki % ( ) lük pazar payı da göz önüne alındığında işlemin herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, dosya konusu işlem in ilgili ürün pazarında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi 140 anlamında rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim durum yaratılmasına veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ne yol açacak nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır . 05-01/3-3 4 H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan Satın Alma Anlaşması nın 24. maddesinde Lanxess in, bu anlaşmanın icra tarihinden itibaren üç (3) yıl süre için anlaşmada anılan ülkelerde SAN imalatı ve satışı alanında, SAN ticareti ile dolaylı veya doğrudan rekabet edebilecek veya dolaylı ya da dolaysız yolla bu tür bir rekabete yol açabilecek her türlü faaliyetten kaçınacağı ve SAN ticareti ile 150 doğrudan rekabette bulunan bir faaliyet gösteren bir kuruluşun yüzde elli (%50) den fazla oy haklarına veya hisselerine iştirak etmeyeceği hüküm altına alınmıştır . Daha açık bir deyişle, sözleşme ile Lanxess e işlemin kapanı ş tarihinden itibaren üç yıllık bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Satın Alma Anlaşması nın 1.1. maddesinde nelerin satışın konusu olduğu sayılmıştır. Buna göre, Lanxess BASF a bilgi birikimini (know -how), müşteri ilişkilerini ve halihazırda müşterilerle yürürlükte bulunan sözleşmeleri satacaktır. Dolayısıyla, dosya konusu devralma işlemindeki yan sınırlama hükmü devralmanın uygulanması açısından doğrudan ilgili ve gerekli dir ve ancak bu şekilde devredilen Lanxess in SAN faaliyetinin değerinin karşılanabilmesi mümkün 160 olabilece ktir. Süresi, uygulandığı coğrafi alan, konusu ve tabi olan taraflar açısından , anılan kısıtlamanın, tanımlanan amacı gerçekleştirmek için makul ve zaruri olduğu a nlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hük üm bir yan sınırlama olarak değerlendiril mektedir . H.3.3. Gizlilik Yükümlülüğü Satın Alma Sözleşmesi nin 25.2 nci maddesinde Lanxess, yalnızca SAN ticaretini ilgilendiren tüm bilgilerin gizliliğini, bu bilgileri n bu yükümlülük ihlal edilmeden alenen duyurulmuş olmasının, Lanxess in yasal olarak bunları gözler 170 önüne sermekle yükümlü olmasının veya alıcının bu bilgilerin gözler önüne serilmesini onaylamış olmasının haricinde, bu sözleşmenin akdinden önce olduğu gib i aynı kapsamda muhafaza etmekle, üçüncü şahıslara iletmemekle ve kendi amaçları için kullanmamakla yükümlüdür. ifadeleri yer almaktadır. Yine Satın Alma Sözleşmesi nin eki olan Lisans İade Sözleşmesi nin 4. ve 5. maddelerinde taraflar Lanxess in gizlilik yükümlülüğünü hüküm altına almışlardır. Sözleşmenin 4. maddesine göre; Lanxess, Bilgi Birikimini üçüncü şahıslara karşı gizli tutacağını ve bir duyuruya yol açabilecek tedbirler almamayı taahhüt eder. Lanxess, yasal olasılıklar kapsamında Bilgi Birikimi hakkında bilgiye sahip veya bu bilgiyi edinmiş olan personelini gizlilik konusunda aynı yükümlülükle mükellef 180 tutmayı taahhüt eder. Bu koşul, Lanxess e bağlı kuruluşlar ve diğer üçüncü şahıslar (tedarikçiler, ücretli imalatçılar, vs.) için de geçerlidir. Sözleşmenin 5. maddesinde ise; Lanxess, Bilgi Birikimini bu Satın Alma Sözleşmesinin akdedildiği tarihten itibaren 15 (onbeş) yıl süreyle gizli tutmayı taahhüt eder ifadesi hüküm altına alınmıştır. Bu yükümlülüğe benzer bir yükümlülük de, SAN Bilgi Birik imi Lisans Sözleşmesi nin 5. maddesi ile BASF a getirilmiştir. Söz konusu maddelerde BASF a ve Lanxess e satışa konu faaliyetin bilgi birikiminin ifşa edilmesi yasaklanmıştır. Devralan taraf olması itibarıyla BASF a getirilen gizlilik hükmünün rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi bulunmayacaktır. 190 Ancak devreden taraf olması itibarıyla Lanxess e getirilen Satın Alma Sözleşmesi ile süresiz, Lisans İade Anlaşması ile de 15 yıllık gizlilik yükümlülüğü için benzer bir durum söz konusu değildir. Bilindiği gibi birleşme /devralma işlemlerinde satıcılara getirilen gizlilik yükümlülükleri rekabet yasakları gibi işlev görmektedir. 05-01/3-3 5 Bunun en önemli nedeni yoğunlaşma taraflarının o işleme konu teşebbüsün her türlü bilgisine nüfuz edebilmesi, dolayısıyla kapsamı çok geniş olan bu bilgileri kullanmasının engellenmesinin pazara giriş engeli etkisi doğurabilecek olmasıdır. Diğer yandan rekabet yasakları gibi gizli tutulan bilgiler de devralan açısından devralma işleminin esaslı bir unsuru olabilmektedir. Bu çerçevede gi zli bilgi olarak nitelendirilen hususlar arasında yer alan bilgi birikiminin gizli tutulması 200 hükmünün içerisinde rekabet yasağı kapsamındaki know how ve müşteri bilgileri gibi unsurların da yer alma olasılığı bulunduğundan, Lanxess e getirilen tüm gizlilik yükümlülüklerinin teknik know how niteliğindeki bilgiler e ilişkin gizlilik yükümlülüğü hariç - rekabet yasağı ile paralel olarak, üç yıl ile sınırlandırılması uygun olaca ktır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması 210 Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. madde sinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2. BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan Satın Alma Anlaşması nı n 24. maddesinde öngörülen 3 yıllık rekabet yasağının makul bir yan sınırlama olduğuna, 3. Anılan devir işlemine, Lanxess e getirilen gizlilik yükümlülüklerinin süresinin 3 yıla indirilmesi şartıyla izin verilmesine 220 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.