Rekabet Kurumu Başkanlığı ndan, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-19 Karar Sayısı : 07-37/382-143 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, M. Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : F. Yeşim AKCOLLU, Cengiz SOYSAL, Harun ULU, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Shell Enerji A.Ş. Temsilcisi Dr. Ünal TEKİNALP Büyükdere C d. Ben -Tek İş Merk . 47/606 Mecidiyeköy/ İstanb
Rekabet Kurumu Başkanlığı ndan, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-19 Karar Sayısı : 07-37/382-143 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER II. Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, M. Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : F. Yeşim AKCOLLU, Cengiz SOYSAL, Harun ULU, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Shell Enerji A.Ş. Temsilcisi Dr. Ünal TEKİNALP Büyükdere C d. Ben -Tek İş Merk . 47/606 Mecidiyeköy/ İstanbul D. TARAFLAR : - Shell Enerji A.Ş. Bilkent Pla za A-3 Blok Kat:4 No:37 Bilkent/ Ankara - BOTAŞ Boru Hatları İle Petrol Taşımacıl ığı A.Ş. Bilkent Plaza A -2 Blok Bilkent /Ankara E. DOSYA KONUSU: Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. ( BOTAŞ ) ile Gazprom Export Limited Liability Company (Gazprom Export ) arasında 18.2.1998 tarihinde yapılmış olan Doğal Gaz Satım Sözleşmesi nin bir lota karşılık gelen 250 milyon m3 lük kısmının Shell Enerji A.Ş. ye (Shell Enerji ) devrine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.2.2007 tarih ve 1473 sayı ile giren bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, Kurum kayıtlarına 22.3.2007 tarih ve 2222 sayı, 12.4.2007 tarih ve 2670 sayı, 6.4.2007 tarih, 2568 sayı, 20.4.2007 tarih, 2836 sayı ile intikal eden yazılarla tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkın da Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 24.4.2007 tarih, 200 7-1-19/Oİ-07-FYA sayı lı Devralma Ön İnceleme R aporu, 25.4.2007 tarih, REK.0.05.00.00 -120/74 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 7-37 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Söz konusu işlemin, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları itibarıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu, 07-37/382-143 2 - Söz konusu devralma işlemi sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen, hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölç üde azaltılması nın söz konusu olma ması nedeniyle, devir işlemine izin verilmesi gerektiği , ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Süreç Esas itibarıyla Shell Enerji tarafından yapılacak olan devralma işlemi, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu nun, Geçici 2. maddesi çerçevesinde BOTAŞ tarafından İthalat Sözleşmeleri nin devrine ilişkin ihale sürecinin bir devamı şeklindedir. Sürecin içinde değişikliğe uğramış olan 4646 sayılı Kanun un 5367 sayılı Kanun ile değişik Geçici 2. maddesi aşağıd aki şekildedir. Geçici Madde 2: BOTAŞ , hazırlık döneminden sonra başlamak üzere ithalatı ulusal tüketimin yüzde yirmisi oranına düşünceye kadar yeni doğal gaz alım sözleşmesi yapamaz. 2009 yılına kadar toplam yıllık ithalat miktarını yıllık ulusal tüketim in yüzde yirmisine düşürünceye kadar, mevcut doğal gaz alım veya satım sözleşmelerinin kısmi veya bütün olarak tüm hak ve yükümlülükleri ile devredilmesi için istekli olan diğer ithalat lisans yeterlilik sahibi ve satıcı şirketten sözleşme devri hususunda ön onay alan şirketlerin katılacağı devir için BOTAŞ tarafından ihale yapılır. İhalede birinci olan şirketten başlamak üzere satıcı tarafla görüşmek ve yeni sözleşmeyi imzalamaya yönelik satıcı onayını temin etmek üzere BOTAŞ tarafından tüzel kişilere sıra yla muvafakat verilir. İlgili tüzel kişi sözleşmenin satıcı tarafı ile devredilecek miktar için, yeni sözleşme yapmasından sonra devir yürürlüğe girer. Ancak ilgili ihalede tüzel kişilerin satıcı tarafla sözleşme yapamaması halinde, ithalat lisans yeterlil ik sahibi şirketlerin katılacağı ve kazanan ithalatçı şirketin BOTAŞ ın, tüm yurt dışı mükellefiyetlerini yerine getirmeyi kabul etmesi ve ikili anlaşmalarla belirlenen doğal gaz alım fiyatının altında olmaması şartıyla miktar devrine imkan tanıyan ayrı ih ale yapılır. Hazine garantili sözleşmesi bulunan Yap -İşlet ve Yap -İşlet-Devret Santralleri, Hazine Müsteşarlığına başvurarak ilgili Hazine garantilerinden feragat etmek koşuluyla, doğal gaz alımlarını piyasa koşulları içinde basiretli bir işletmeci gibi davranarak en ekonomik kaynaktan yaptıklarını Kurula ispat etmek ve doğal gaz satın alma maliyetindeki düşüşü elektriğin satış fiyatında bir azalma sağlayacak şekilde yansıtmak zorundadır. 4646 sayılı Kanun un geçici 2. maddesinin uygulanması aşamasında BOTAŞ ın devre konu İthalat Anlaşmaları 250 milyon m3/yıl lotlara bölünerek ihaleye çıkılmıştır. Bu yöntem sonucunda BOTAŞ ın anlaşma yaptığı toplam 6 teşebbüsten yapılacak olan doğal gaz ve LNG alımlarının 64 lot halinde bölünmesiyle oluşturulmuş olan ihaley e konu İthalat Sözleşmeleri ne ilişkin taraf, miktar ve süre gibi bilgiler aşağıdaki tabloda yer almaktadır: Tablo 1: BOTAŞ ın Kontrat Devri İhalesinde Devredilmesi Öngörülen Miktarlar Sözleşmeler Şirketin İsmi İmza Tarihi Sona Erme Tarihi Miktar (Myr m3/yıl, Plato) Devredilecek Miktar (Myr m3/yıl) Karşılık Gelen Devredilecek Lot Rusya (Batı) Gazexport 1986 2012 6 3 12 Cezayir (LNG) Sonatrach 1988 2014 4 2 8 Nijerya (LNG) NLNG 1995 2021 1.2 0.5 2 07-37/382-143 3 İran NIGC 1996 2026 10 3.5 14 Rusya (Mavi Akım) Gazexport 1997 2028 16 3 12 Rusya (Batı) Gazexport 1998 2021 8 4 16 Toplam 16 64 Bu süreç dahilinde BOTAŞ tarafından yapılan ilk ihale ilanından itibaren bazı alıcı adaylarının Kurum a menfi tespit/muafiyet başvuruları yapması üzerine, sürecin rekabet hukuku çerçevesinde nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin 1. Daire Başkanlığınca hazırlanan 10.1.2005 tarihli Bilgi Notu Kurul a sunulmuştur. Söz konusu Bilgi Notu nun ardından konunun hukuki yönlerine ilişkin Hukuk Müşavirliği tarafından ayrı bir görüş hazırlanmıştır . Bu aşamada, BOTAŞ ın ihale ilanında Rekabet Kurulu tarafından verilecek menfi tespit veya muafiyet belgesinin ihaleye katılmanın ön şartı olarak belirlenmesinden kaynaklanan başvurular , 24.2.2005 tarihli Kurul toplan tısında görüşülmüş ve 4 şirket ait 5 adet başvuru karar a bağlanmıştır.1 Anılan kararlarda Rekabet Kurulu , Rekabet Kurumu nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp katılmayacağı konusunda menfi tespit/muafiyet değerlendirmesi yapmasının ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığına, Bildirimin g erekçelerinden birini oluşturan, ihale sürecinde gerçekleşecek olan kontrat devirlerinin ve miktar devirlerinin Kanun un 4. ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirmeye tabi tutulabileceğine, bununla birlikte, henüz ihalenin dahi gerçekleşmemiş olması dikkat e alındığında, konunun Kanun un 4, 5, 7 ve dolayısıyla 8. maddeleri kapsamında değerlendirme yapabilecek bir aşamada olmadığına, bu yönüyle bildirime ilişkin bir menfi tespit belgesi verilmesinin bu aşamada söz konusu olmayacağına, Ayrıca, yukarıda belirti len menfi tespit belgesi verilememesi durumunun, başvuruda bulunan firmanın 4054 sayılı Kanun un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı bir durum oluşturmasından kaynaklanmayıp, ilgili mevzuat gereği konunun bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından değerlendirmeye tutu lamayacak olmasından kaynaklandığına iki Kurul üyesinin farklı gerekçesi ve oybirliği ile karar vermiştir. Söz konusu kararı ile Kurul , Rekabet Kurumu nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp katılamayacağı konusunda menfi tespit değerlendirmes i yapmasının ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığına; henüz ihalenin bile gerçekleşmemiş olduğu bir aşamada, Rekabet Kurumu nun, 4054 sayılı Kanun un 4, 5, 7 ve 8. maddeleri bakımından bir değerlendirme yapabilecek bir aşamada olmadığına, d olayısıyla ihalenin gerçekleşmesinin ardından ilgili maddeler gereğince bir değerlendirme yapılabileceğine hükmetmiştir. Bu gelişmelerin ardından BOTAŞ ve Kurum arasında sürecin nasıl işlemesi gerektiğine ilişkin gerek sözlü gerekse yazılı görüşmeler yapı lmış olmakla birlikte, 5367 sayılı Kanun un yürürlüğe girmesin ardından, 30.11.2005 tarihinde yeni bir ihale gerçekleştirilmiştir. Bu ihale kapsamında Gazexport ile yapılmış olan 18.2.1998 tarihli İthalat Sözleşmesi ne ilişkin teklif veren dört teşebbüs aşağıdaki gibidir: 1 BP Doğal Gaz Ticaret A.Ş. nin başvurularına ilişkin 05 -11/112 -42 ve 05-11/111 -41 sayılı kararlar , Shell Enerji A.Ş. nin başvurusuna ilişkin 05 -11/110 -40 sayılı karar, Koç Statoil Gaz Top tan Satış A.Ş. nin başvurusuna ilişkin 05 -11/109 -39 sayılı karar ve Bosphorus Gaz Corporation A.Ş. nin başvurusuna ilişkin 05-11/108 -38 sayılı karar. 07-37/382-143 4 Tablo 2: 18.2.1998 Tarihli İthalat Sözleşmesi Devir İhalesi İçin En Uygun Teklif Sıralaması Şirket Adı Lot Başına Teklif Edilen Sözleşme Bedeli (ABD Doları) Teklif Ettiği Lot Adedi Shell Enerji A.Ş. 2.010.000 1 Bosphorus Gaz A.Ş. 1.810.000 3 Enerco Enerji San. Tic. A.Ş. 1.600.000 10 Avrasya Gaz A.Ş. 910.000 5 TOPLAM 19 30.11. 2006 tarihinde BOTAŞ Yönetim Kurulu, Shell Enerji (1 lot için), Bosphorus (3 lot için), Enerco (10 lot için) ve Avrasya (3 lot için) şirketlerine onay vererek devir sürecini başlatmıştır. Yukarıda görüldüğü üzere, en uygun teklif sıralamasına göre en yüksek teklifi veren istekli olan Shell Enerji, Gazexport ile yaptıkları müzakerenin ardından, 28.2.2007 tarihinde Devir Anlaşması nı (Deed of Assignment) Gazprom Export ve BOTAŞ la, yeni doğal gaz alım sözleşmesini ise Gazprom Export ile imzalamışlardır. BOTAŞ ın bu konuya ilişkin yazısı Kurumumuza 8. 3.2007 tarih ve 1746 sayı ile intikal etmiştir. İhale Şartnamesinde , Devir Anlaşmasının imzalanmasını izleyen 60 gün içerisinde Rekabet Kurumu (RK) ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) ndan gerekli izinlerin 60 gün içerisinde alınacağı, eğer söz konusu süre yeterli olmazsa, anılan kurumların (RK ve EPDK) azami 30 gü nlük bir ek süre için talepte bulunabilecekleri belirtilmiştir. Daha önce gerek 1. Daire gerekse Hukuk Müşavirliği tarafından hazırlanan Bilgi Notları nda da belirtildiği üzere, kontrat devri 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devir işlemi niteliğin dedir. Bu kapsamda en yüksek teklif i veren Shell Enerji, söz konusu devir işlemine ilişkin bildirimi Kurum kayıtlarına 28.2.2007 tarihinde intikal etmiştir. H.2. Taraflar H.2.1. Shell Enerji Shell Enerji, Türkiye doğalgaz pazarında faaliyet göstermek üzer e kurulmuş olup halihazırda cirosu bulunmamaktadır. Shell Enerji nin büyük hissedarı olan ve şirketi control eden Shell Gas B.V nin hisselerinin tamamı Shell Petroleum N.V. ye aittir. Shell Petroleum N.V. nin hisselerinin tamamı ise halka açık bir şirket olan Royal Dutch Shell PLC nin elindedir. Shell Enerji nin büyük hissedarı Shell Gas B.V. nin, BOTAŞ ın sağlayıcısı konumunda olan Nigeria LNG Limited (NLNG) unvan lı şirkette hissesi bulunmaktadır. NLNG nin kuruluş sözleşmesinin 34. maddesinde aşağıda yer verilen hususlarda genel kurulda oybirliği ile karar alınması öngörülmüştür: - şirketin bağlı ortaklarını veya tesislerini satmak, - başka şirketlerle ortaklık ilişkisine girmek, - şirketin faaliyet konusunu genişletmek veya değiştirmek, - şirketin sermaye artırım ı/azaltımı - şirketin ve bağlı ortaklıklarının finans planlarını onaylamak, - şirketin ödenmiş sermayesinin %20 sini geçen borçlanmalar. Öte yandan, kuruluş sözleşmesinin 53. maddesinde şirketin yönetimini 12 direktörün yürüteceği ve bunların genel kurul taraf ından atanacağı ifade edilmiştir. Adı geçen şirket limited şirket statüsünde kurulduğu için yönetim kurulu bulunmamaktadır. Genel kurulda oybirliği aranan hususların stratejik kararlardan olduğu, Shell B.V. nin ve diğer hissedarların ayrı ayrı bu kararla rda 07-37/382-143 5 veto yetkisi bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla NLNG, Shell, Eni, Total ve Nigerian National Peroleum Company nin ortak kontrolündedir. H.2.2 BOTAŞ BOTAŞ , 15.8.1974 tarihinde Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı (TPAO) na bağlı olarak Irak tan Ceyhan a ham petrol taşımak üzere kurulmuş; tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı bir İktisadi devlet teşekkülü dür. 1987 den bu yana, BOTAŞ ın ham petrol boru hattı faaliyeti, doğal gaz taşımacılığı ve ticareti faaliyet lerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. BOTAŞ , 397 sayılı ve 9.2.1990 tarihli Kanun Hükmünde Kararname ile doğal gaz ithalatı, iletimi (şehir dağıtımı dışında), ticareti ve tarifelerinde tekel statüsü elde etmiştir. 1995 te şirket bağımsız şirket st atüsünü kazanarak kamu iktisadi teşekkülü şeklinde yeniden yapılandırılmıştır. 4646 sayılı Kanun, 397 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlükten kaldırmış ve dolayısıyla BOTAŞ ın hukuki tekelini kaldırarak, doğal gaz piyasasına yeni şirketlerin girmesi ni ve rekabet ortamının yaratılmasını amaçlamaktadır. H.2.3. Gazprom Export Gazprom Export un ana şirketi olan OAO Gazprom (Gazprom), gaz, petrokimyasallar, hidrokarbon gazları ve diğer gaz ve petrokimya endüstrisindeki ürünlerin ihracatı ve pazarlanması faaliyetlerini yürüten, Rusya menşeli bir şirkettir. Gazprom Rusya daki doğalgaz rezervlerinin %60 ına sahip olup, doğal gaz üretiminin %85 ini gerçekleştirmektedir. Gazprom, eski SSCB ülkeleri dışında, Batı ve Orta Avrupa da yer alan 22 ülkeye doğalgaz s atmaktadır. Şirketin söz konusu ihracatı kontrolünde olan Gazprom Export tarafından gerçekleştirilmektedir. Gazprom Export doğalgaz satışının yanında ham petrol ve petrol ürünleri ihracatı da yapmaktadır. Gazprom Export, 2006 yılında 22 Avrupa ülkesine top lam 151,1 milyar metreküp doğalgaz satarak 37,2 milyar Amerikan Doları gelir elde etmiştir. 2006 yılında şirketin (eski SSCB dışında kalan 10 büyük müşterisine) tedarik ettiği doğalgaz miktarına ilişkin tabloya aşağıda yer verilmiştir.2 Tablo 3 : Gazprom Ex port un İhracat Gerçekleştirdiği Ülkeler Ülke Miktar (milyar metreküp) Almanya 37,9 Italya 21,4 Türkiye 19,9 Fransa 10 Macaristan 7,7 Çek Cum. 7,4 Polanya 7,7 Avusturya 6,6 Slovakya 6,8 Romanya 5,1 H.3. Türkiye Doğal Gaz Piyasasının Yapısı Dosyadaki bilgilere göre , 1987 yılında elektrik sektöründe kullanım ile başlayan doğal gaz tüketimimiz yıllar içerisinde hızla artarak, 2006 yılında 30,5 milyar 2 Söz konusu bilgiler Sergey Korovin in 13.3.2007 tarihinde Flame 07 Konferansında (Amsterdam) yaptığ ı konuşmadan alınmıştır. 07-37/382-143 6 m3 e ulaşmıştır. Doğal Gaz Piyasası Kanunu nun yürürlüğe girdiği 2001 yılına kadar, Türkiye deki y erleşik firma olan BOTAŞ , doğal gaz ithalatı, ticareti, iletimi ve depolamasında tekel haklarına sahip olmuştur. 4646 sayılı Kanun uyarınca ulusal iletim hatları dışında sahip olduğu tekel hakları kaldırılmıştır.3 Her ne kadar 4646 sayılı Kanun BOTAŞ ın tekel statüsüne hukuki olarak son vermişse ve BOTAŞ dağıtım varlıklarının tamamını elden çıkarmış olsa da; BOTAŞ halen ithalat ve iletim faaliyetlerinde fiili olarak hakim durumdadır. Dosya konusu başvurunun sonuçlanmasının ardından, Shell doğal gaz ithala tına ve toptan satışına başlayacak, dolayısıyla BOTAŞ ın ithalat pazarındaki tekel konumu fiili olarak da son bulacaktır. H.3.1. Doğal Gaz İletimi 4646 sayılı Kanunun 4/4/c maddesine göre özel şirketler yeni iletim boru hatları inşa edebilmektedirler. Söz konusu iletim hatları mevcut hatlarla bağlantılı olmak zorundadır. Bununla birlikte BOTAŞ mevcut iletim hatları, inşaat halinde ya da planlanan iletim hatları üzerinde yetkiye sahiptir. İnşaat halindeki ve planlanan hatların tamamlanmasından sonra gaz ilet im ağının , 2007 yılı sonu itibarıyla 10.000 kilometre yi aşması beklenmektedir. 1.9.2004 tarihinden itibaren yürürlüğe giren olan Şebeke İşleyiş Düzenlemeleri (ŞİD) nin esas ilkelerine göre kapasite giriş -çıkış sistemi kullanılarak tahsis edilmektedir. Tıka nıklık durumunda kapasite orantılı olarak ( pro-rata) tahsis edilmektedir ve kapasite kullanımı kullan ya da kaybet ( use-it or lose -it) ilkesine dayanmaktadır. H.3.2. Doğal Gaz Dağıtımı Şehirlerdeki dağıtım faaliyetleri özel şirketler ve belediyeler taraf ından gerçekleştirilmektedir. 4646 sayılı Kanun dan önce 6 şehirde 7 şirket kurulmuştur: İstanbul da İGDAŞ ve Bahçeşehir, Ankara da EGO, İzmit te İZGAZ, Adapazarı nda AGDAŞ, Eskişehir de ESGAZ, Bursa da BURSAGAZ. 2004 ün başında BOTAŞ a ait iki dağıtım şir ketinin (BURSAGAZ ve ESGAZ) özelleştirilmesiyle, BOTAŞ dağıtım faaliyetlerini tamamen elinden çıkarmıştır. Belediyelere ait dağıtım şirketleri de yakın gelecekte özelleştirilecektir. 4646 sayılı Kanun, belediyelerin işlettiği dağıtım bölgelerinin kanunun çıkarılmasından sonraki üç yıl içerisinde veya Hazine garantili borcunu tasfiye ettikten sonraki üç yıl içerisinde özelleştirilmelerini öngörmektedir (geçici 3/b maddesi). Öte yandan, belediyeler dağıtımdan tamamen çekilmeyecektir. Dağıtım lisansına sahip ş irketler, belirtilen bölgedeki en büyük şehrin belediyesine, herhangi bir ödeme yapılmaksızın asgari %10 luk hissesini teklif etmek zorundadır. Belediye, hissesini, %10 luk ilave için müzakere edilmiş bir fiyat ödeyerek %20 ye kadar artırabilmektedir. Bel ediyenin hisse talebinde bulunmadığı veya hisselerinin bir kurul üyesi atamaya yererli olmadığı durumlarda, EPDK dağıtım şirketinden yönetim kurulu ve denetim kurulunda belediyenin temsil edilmesini sağlayacak düzenlemeleri yapmasını, Türk Ticaret Kanunu u yarınca isteyebilecektir. 4646 sayılı Kanun uyarınca, yeni dağıtım bölgeleri bir ilin büyüklüğünü geçemeyecek şekilde sahip oldukları teknik ve ekonomik parametrelere göre belirlenmiştir ve bunlardan bazılarının ihaleleri EPDK tarafından halihazırda 3 Ulusal iletim hatları mevcut hatlar ile inşa halindeki veya planlanan hatları içermektedir. 07-37/382-143 7 tamamlanmıştır. Mevcut durumda 50 dağıtım bölgesinde ihaleler tamamlanmış ve 8 bölge için de ihaleler ilan edilmiştir. H.3.3. Doğal Gazın Depolanması Henüz faal doğal gaz depolama tesisi olmayan Türkiye de, 2 tanesi (Marmara ve Değirmenköy) inşaatı tamaml anmış halde ve 2 tanesi (Tuz Gölü ve Tarsus) planlanmış olmak üzere 4 yeni proje mevcuttur. Bu depolama tesisleri, al ya da öde sözleşmelerinden kaynaklanan cezaların önlenmesinde ve yeni transit kapasitelerin geliştirilmesinde oldukça önemlidir. Türkiye g ibi bir ülke için yeterli doğal gaz deposu olmadan sert bir kış riski kabul edilemeyecek kadar yüksektir. BOTAŞ , TPAO ile Temmuz 1999 da Doğal Gaz Yeraltı Depolama ve Yeniden Üretim Hizmetleri Anlaşması imzalamıştır. Bu anlaşmaya göre BOTAŞ , Marmara Denizi nin kuzeyinde bulunan, TPAO ya ait iki doğal gaz sahasını (Kuzey Marmara ve Değirmenköy) yeraltı depolama tesisi olarak kullanacaktır. Tuz domlarında öngörülen diğer depolama tesisleri BOTAŞ ın mülkiyetinde olacaktır. Söz konusu tesislerin inşaatı tamamla nmış olup, Nisan 2007 içerisinde depolara gaz enjekte edilmeye başlanacaktır. LNG ihraç etmek amacıyla 6 Myr m3/yıl kapasiteli (dünyadaki en büyük ikinci) özel bir LNG terminali olan Egegaz, İzmir Aliağa da inşa edilmiştir. Bu terminale EPDK tarafından dep olama lisansı verilmiştir ancak ithalat lisansı hala beklenmektedir. 20.10.2006 tarihinde Egegaz ve BOTAŞ arasında imzalanan Hizmet Alım Sözleşmesi uyarınca ülkemiz için yeni bir doğal gaz giriş noktası olan bu terminale BOTAŞ tarafından gemilerle getiri lecek LNG burada depolanıp gazlaştırılarak BOTAŞ 'ın iletim şebekesi'ne sevk edilmesi amaçlanmıştır. İlk aşamada 1, 1 milyar m3 LNG depolanmasını ve gazlaştırılmasını öngören bu sözleşme, daha sonra uzatılabilecektir. H.3.4. Doğal Gazın İthalatı ve Toptan S atışı BOTAŞ , 1986 ile 2001 yılları arasında doğal gaz ihraç eden altı ülke ile uzun vadeli sekiz adet alım sözleşmesi imzalamıştır. Sözleşmeler arz güvenliği sağlamak için 2028 yılına kadar uzanacak şekilde 15 30 yıllık süreler için imzalanmıştır. 4646 say ılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca BOTAŞ ithalat pazarındaki payı %20 nin altına düşene kadar yeni sözleşme imzalayamamaktadır. Dosyadaki bilgilere göre, Türkiye de gaz rezervlerinin mülkiyeti TPAO ya aittir. 2003 yılı itibarıyla kalan işletilebilir r ezervlerin 8 milyar m3 olduğu tahmin edilmektedir. Bu nedenle Türkiye çok büyük ölçüde gaz ithalatına bağımlıdır. 2006 yılında Türkiye ye ithal edilen gazın % ( ) ü Rusya dan, % ( ) u İran dan, %( ) ü Cezayir den ve geriye kalan % ( ) ü ise Nijerya dan gelme ktedir. Nijerya ve Cezayir den ithal edilen gaz LNG şeklinde gelmektedir. H.5. HUKUKİ MEVZUAT: 4646 SAYILI DOĞAL GAZ PİYASASI KANUNU 4646 sayılı Kanun, 18.4.2001 tarihinde kabul edilmiştir. Bu Kanun un kabulü ile BOTAŞ ın doğal gaz ithalatı ve ithal edi len doğal gazın taşımacılığı ve ticareti hususunda 9.2.1990 tarihinde çıkarılan 397 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile sahip olduğu tekel hakları ortadan kaldırılmıştır. 4646 sayılı Kanun un amacı; doğal gaz sektörünün (2003/55/EC sayılı Direktif e parale l olarak) liberalleştirilmesini sağlayarak doğal gazın sürekli, ucuz, yeterli, kaliteli ve çevre ile uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması, 07-37/382-143 8 rekabet ortamında faaliyet gösterebilen şeffaf ve finansal açıdan istikrarlı bir doğal gaz piyasası nın oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır. 4646 sayılı Kanun ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu nun adı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) olarak değiştirilmiş ve Kurumun elektrik sektöründeki regülasyon g örevine ek olarak doğal gaz endüstrisinin regülasyonu da eklenmiştir. 4646 sayılı Kanun, doğal gaz sektörünün işleyişine ilişkin genel esasları belirlemekte, detaylı düzenlemeler ise ikincil mevzuata bırakılmaktadır. 4646 sayılı Kanun ile getirilen düzenl emelerden doğal gaz piyasasında rekabetin tesis edilebilmesi ve doğal gaz endüstrisinin liberalizasyonu için önemli olanlar şu şekilde özetlenebilir: Genel Hükümler: Gerekli şartları taşıyan bütün teşebbüslerin, EPDK dan en az on, en fazla otuz yıl için al acakları lisanslar ile doğal gazın iletimi, dağıtımı, toptan satışı, ithalatı, ihracatı ve depolanması (piyasa faaliyetleri) ile ilgili faaliyetlerde bulunabilmesi mümkündür. Bunun yanında, BOTAŞ ın, Kanun un yayımlandığı tarihten sonra ithalatı ulusal tüketimin yüzde yirmisi oranına düşünceye kadar yeni doğal gaz alım sözleşmesi yapamayacağı; 2009 yılına kadar BOTAŞ ın toplam yıllık ithalat miktarının ulusal tüketimin yüzde yirmisine düşünceye kadar, mevcut doğal gaz alım veya satış sözleşmelerinin özel s ektöre devredilmesi öngörülmektedir. BOTAŞ ın dikey bütünleşik tüzel kişiliğinin 2009 yılından sonra yeniden yapılandırılacağı, bu yeniden yapılandırma sonucu ortaya çıkan teşebbüslerden doğal gaz alım sözleşmelerine sahip olacak ve ithalat faaliyeti de da hil olmak üzere doğal gaz ticareti yapacak olan şirketin BOTAŞ adı ile kalacağı; iletim faaliyetlerini yürütecek şirket hariç ortaya çıkan diğer teşebbüslerin ise en geç iki yıl içinde (2011) özelleştirilmesi planlanmaktadır. Doğal gaz piyasasında faaliyet göstermekte olan herhangi bir teşebbüsün; kendi faaliyet alanı dışında faaliyet gösteren tüzel kişilerden sadece bir tanesine iştirak edebileceği4, kendi faaliyet alanında faaliyet gösteren ikinci bir şirket kuramayacağı, kendi faaliyet alanındaki hiçbir teşebbüse iştirak edemeyeceği5 ve doğal gaz piyasasında birden fazla konuda faaliyet gösteren tüzel kişilerin de muhasebe ayrıştırması yapmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. 4 İştirak edilen bu teşebbüs üzerinde doğrudan ya da dolaylı olarak o tüzel kişinin sermayesinin veya ticari mal varlığının yarısından fazla sını veya oy haklarının yarısından fazlasını kullanma hakkına ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya tüzel kişiyi temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını ata ma hakkına ya da işleri idare etme hakkına sahip olunamayacağı hükme bağlanmıştı r (7/a/3. madde). 5Bu düzenlemenin dayanağı, 4646 sayılı Kanun un 7. maddesinin (a) bendinin ikinci fıkrası ve Doğal Ga z Piyasası Lisans Yönetmeliği nin 44. maddesidir. Mezkur maddelerin ortak amacı, doğal gaz endüstrisin i oluşturan kısımlarda dikey bütünl eşik teşebbüslerin faaliyet göstermesinin engellenmesidir. Ancak söz konusu maddeler dikkatle okunduğunda, 4646 sayılı Kanun da 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun da yer verilen şekilde bir teşebbüs tanımı olmadığı için bir tüzel kişinin sadece aynı tüzel kişilik altında başka bir faaliyet alanında ya da kendi faaliyet alanında ikinci bir şirket kuramayacağı; an cak bir tüzel kişiliğin hissedarlarının tamamının ya da bir kısmının bir araya gelerek farklı isimlerle yeni tüzel kişilikler kurumak su retiyle doğal gaz piyasasının (aynı faaliyet alanı da dahil olmak üzere) herhangi bir kısmında faaliyet göstermesinin ve dolaylı yoldan dikey bütünleşik hale gelebilmesinin mümkün olduğu görülmektedir. 07-37/382-143 9 EPDK nın, BOTAŞ ın mevcut sözleşmelerinin var olduğu ülkeler dışındaki ülkelerd en yapılacak ithalat için kendisine yapılan başvuruları piyasada rekabetin oluşturulmasını, BOTAŞ ın mevcut sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini ve BOTAŞ ın ihracat bağlantılarını da dikkate alıp değerlendirerek ithalata müsaade edebileceği, ancak BOTAŞ ın mevcut sözleşmelerinin var olduğu ülkelerden (söz konusu sözleşmeler sona erinceye kadar) yeni gaz alım sözleşmelerinin yapılamayacağı belirtilmektedir (İthalat yasağı). 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un doğal gaz piyasasında faaliyet gö steren bütün teşebbüslere uygulanacağı hükme bağlanmıştır (Madde 7/a/1). İthalat ve Toptan Satış: Hiçbir ithalat ya da toptan satış şirketinin, Türkiye nin yıllık doğal gaz tüketiminin yüzde yirmisine karşılık gelen miktardan fazla doğal gaz temini veya sa tışı yapamayacağı; bu durumun tek istisnasının ise yurtiçinde faaliyet gösteren yerli doğal gaz üreticileri olduğu ve bu teşebbüslerin miktarı yıllık tüketimin yüzde yirmisini geçmeyecek miktardaki gazı doğrudan serbest tüketicilere, bu miktarın üzerindeki doğal gazı ise ithalatçı şirketlere, dağıtım şirketlerine veya toptan satış şirketlerine satmak suretiyle iç pazara sunabileceği ya da ihracatçı lisansı alarak yurtdışına ihraç edebilmesi öngörülmektedir. Dağıtım: Şehir içi doğal gaz dağıtım hizmetlerinin , EPDK tarafından açılan şehir içi doğal gaz dağıtım ihalesini kazanan dağıtım şirketleri tarafından yürütülmesi öngörülmektedir. Yıllık doğal gaz tüketimi bir milyon m3 ten fazla olan tüketici, sanayi birlikleri, elektrik ve kojenarasyon tesislerinin ser best tüketici olacağı (pazarın yaklaşık yüzde sekseni); serbest tüketici olabilme limitinin Kanun un nihai hedeflerinden birisi olan tüm tüketicilerin zaman içinde serbest tüketici olması ilkesi çerçevesinde zamanla aşağı çekilmesi hususunda EPDK nın yetki li olduğu belirtilmektedir (Söz konusu serbest tüketici olabilmek için gereken gaz tüketim limiti yeni ihalesi yapılan dağıtım bölgelerinde 15 milyon metreküptür). Bunun yanında, dağıtım şirketlerinin kendi bölgelerindeki tüketicilerine sattıkları doğal g azı en ucuz kaynaktan sağlama yükümlülüğü altında olduğu ve satışa konu doğal gazın azami yüzde ellisini bir toptancı ya da ithalatçıdan alabilecekleri; rekabetin tesis edilebilmesi için bu oranın artırılıp azaltılmasında EPDK nın yetkili olduğu hükme bağl anmıştır. Tarifelere İlişkin Düzenlemeler: Toptan doğal gaz satış tarifelerinin, EPDK tarafından onaylanmış tarifelere uygun olmak kaydıyla taraflar arasında serbestçe belirlenebileceği hükme bağlanmıştır. Dağıtım şirketlerince doğal gaz ve taşıma hizmet i alan serbest tüketicilere uygulanacak perakende satış fiyatının, EPDK tarafından onaylanan fiyatları geçmemek üzere, ilgili taraflar arasında serbestçe belirlenebileceği belirtilmektedir. 07-37/382-143 10 Dağıtım şirketlerinin doğal gaz perakende satış fiyatının6, birim hizmet amortisman bedeli (BHAB7), doğal gaz alım fiyatı ve diğer faktörlerden oluşacağı; ancak şehir içi doğal gaz dağıtım ihalelerini kazanan dağıtım şirketlerinin ilk sekiz yıl boyunca serbest olmayan tüketicilere uygulayacağı fiyatların sabit olacağı, s ekiz yıldan sonra ise perakende satış fiyatlarının yıllık olarak tavan fiyat regülasyonuna göre belirleneceği hükme bağlanmıştır. EPDK tarafından onaylanan depolama tarifesine uygun olmak kaydıyla, depolama şirketleri ile depolama hizmetleri alan tüzel ki şiler arasındaki fiyatların da serbestçe tespit edilebileceği belirtilmektedir. H.6. İ lgili Pazar H.6.1. İlgili Ürün Pazarı Doğal gaz sektörünün 4646 sayılı Kanun dan önceki döneme ilişkin yapısının, hukuksal tekel hakkını elinde tutan BOTAŞ tarafından olu şturulduğu söylenebilir. Bu dönemde BOTAŞ ithalat, iletim ve toptan satış faaliyetlerini tekelinde tutan teşebbüstür. 4646 sayılı Kanun ile oluşturulmaya çalışılan yapıda rekabetçi modelin esas alınması, tekelci yapıdan rekabetçi yapıya yönelik olarak bir geçiş döneminin yaşanmasına yol açmıştır ki, içinde bulunulan bu geçiş döneminde sektöre ilişkin pazarların net olarak çizilmesi güçleşmiştir. Mevzuatın öngördüğü piyasa yapısı ile mevcut piyasa yapısı tam olarak örtüşmemektedir. Kontrat devirlerinin, bu geçiş döneminde hedeflenen rekabetçi bir toptan satış pazarının oluşturulmasında önemli rol oynayacağı söylenebilir. Dolayısıyla, konuya ilişkin ilgili pazar tanımlamalarının yapılmasında fiili durumun yanında mevzuattan kaynaklanan tanımlamaların da temel alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Doğal gaz sektöründe ilgili pazarların tanımlanmasında dikey bir ayrıştırılmaya gidilmesinin, aktörlerin rollerinin daha etkin tanımlanabilmesi açısından önemli olduğu görülmektedir. Bu noktada üst pazarda üretim ve tedarik şeklinde bir ayrıştırmaya gidilmesinin yerinde olacağı görülmektedir. Şöyle ki; Türkiye pazarına doğal gaz tedariği açısından arz kaynaklarını yerel üreticiler ve Türkiye ye boru hatları vasıtasıyla doğal gaz satan üreticiler (Gazprom gibi) ve LNG sağlayıcıları oluşturmaktadır (NLNG gibi). Yukarıda görüldüğü üzere, LNG tedariki de bu alanda üst pazara dahil edilmiştir. Şöyle ki, üretilen doğal gaz tali borular vasıtasıyla yüksek basınçlı iletim hattına taşınırken, buna alternatif olan bir diğer yöntem de doğal gazın -1630 C derecenin altında soğutularak sıvı doğal gaz (LNG) haline getirilerek taşınıp ve depolanabilmesidir. Tüketicinin talep etmesi halinde ise LNG yeniden gazlaştırma (regasification) işlemine tabi tutularak doğal gaz haline dönüş türülür ve tüketiciye teslim edilir. Bu aşamada ağırlıklı olarak ülkeye ithal edilen LNG gazlaştırma işlemiyle boru hatları kullanılarak tüketiciye götürülürken, iletim ve dağıtım altyapısına ulaşımı olmayan tüketiciler için ürün LNG olarak taşınır ve tüketim alanında gazlaştırılarak tüketiciye teslim edilir. BOTAŞ , Marmara Ereğlisi terminalinde, mevcut durumda doğal gaz boru hatlarının bulunmadığı yerlerdeki müşterilere satmak üzere, 11 adet şirkete (Habaş, Koç -Statoil, Petrol Ofisi, İpragaz, Yüksel Serami k, Güney Doğal Gaz, Güney Gaz, Aytemiz, Anerji Grup, Orcan ve Ak Doğal Gaz) LNG satışı gerçekleştirmektedir. Söz konusu satışlar 6 Perakende Satış Fiyatı= BOTAŞ ın toptan doğal gaz sat ış fiyatı+BHAB+ÖTV (0,021 YTL/m3) +KDV (%18) 7 BHAB: Dağıtım şirketinin bir kWh doğal gazın tüketiciye sunumu karşılığında amortismanlar ve getiri dahil talep ettiği toplam bedeldir. 07-37/382-143 11 BOTAŞ ın toplam satışları içinde cüzi bir miktar tutmaktadır (yaklaşık % ( )). Bu yolla tüketiciye yapılan LNG satışları ayrı b ir pazar olarak tanımlanabilecekse de, mezkur dosyanın konusu itibarıyla böyle bir tanımlama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Yerel üretim açısından arz kaynakları konusu ele alındığında; doğal gaz arama ve üretim faaliyetleri 6326 sayılı Petrol Kanunu uyarınca düzenlenmektedir ve söz konusu faaliyetlere ilişkin arama ve işletme ruhsatları Petrol İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilmektedir8. Bununla birlikte, mevcut durumda Türkiye toplam tüketiminin yaklaşık % ( ) sinin yurt dışı kaynaklardan BOTAŞ tarafından ithalat sözleşmeleri çerçevesinde getirildiği görülmektedir. İthalatçı teşebbüslerce (mevcut durumda sadece BOTAŞ yer almaktadır) gerçekleştirilen doğal gaz tedariğinden itibaren başlayan piyasa faaliyetlerinin 4646 sayılı Kanun kapsamında lisan sa tabi olduğu görülmektedir. Söz konusu lisansa tabi faaliyetler aşağıdaki gibidir: - İthalat - İletim - Depolama - Toptan satış - Dağıtım (şehir içi) 4646 sayılı Kanun da yer alan faaliyet ve müşteri çeşidi tanımları şu şekildedir: ithalat: doğal gazın toptan satış şirketlerine, serbest tüketicilere veya ihracatçı şirketlere satışı veya yurt dışına doğrudan satışı amacıyla yurt dışından doğal gaz temin edilmesi faaliyeti, İletim: üretime mahsus toplama hatları ve dağıtım şebekeleri haricindeki gaz boru hattı şebekesi ya da sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) taşıma vasıtaları ile gerçekleştirilen doğal gaz nakli faaliyeti, doğal gazın depolanması: günlük ve mevsimlik değişikleri karşılamak ve meydana gelebilecek doğal gaz açığını gidermek amacıyla doğal gazı n, LNG ya da gaz formunda depolanması faaliyeti, toptan satış: doğal gazın dağıtım şirketlerine ve serbest tüketicilere satışı faaliyeti, doğal gazın şehir içi dağıtımı: doğal gazın müşterilere teslim edilmek üzere mahalli gaz boru hattı şebekesi ile na kli ve perakende satışı faaliyeti, serbest tüketici: yurt içinde herhangi bir üretim şirketi, ithalat şirketi, dağıtım şirketi veya toptan satış şirketi ile doğal gaz alım -satım sözleşmesi yapma serbestisine sahip gerçek veya tüzel kişi, serbest olmayan tü ketici (abone): doğal gazı kendi kullanımı için dağıtım şirketlerinden almak zorunda olan gerçek veya tüzel kişi Bu tanımlardan yola çıkarak doğal gaz piyasası ele alındığında, gerek ithalat sözleşmeleriyle dışarıdaki kaynaklardan gerekse yerel üretimden elde edilen gazın yurt içindeki dağıtım şirketlerine ya da serbest tüketicilere satma işini toptan satıcıların yapacağı görülmektedir. Buna ilaveten, ithalat lisansına sahip teşebbüslerin toptan satış faaliyeti göstermek için ayrıca toptan satış lisansı 8 Bu alanda yeni düzenleme 5574 sayılı Türk Petrol Kanunu ile yapılmış o lmakla birlikte, söz konusu Kanunun bazı maddeleri Cumhurbaşkanlığı nca veto edildiği için henüz yürürlüğe girmemiştir. 07-37/382-143 12 almaları gerekmemektedir. Bu kapsamda ithalatçı teşebbüslerin toptan satış pazarı içinde yer alması gerektiği düşünülmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, burada tanımlanan toptan satış pazarı sadece doğal gazın toptan satışına ilişkin olup LNG ve CNG toptan satışını kapsamamaktadır. LNG ve CNG toptan satıcıları, doğal gaz toptan satıcılarının müşterileri konumunda kabul edilmelidir. Doğal gazın iletimi (fiilen BOTAŞ tekelindedir) ve depolama faaliyetlerine ilişkin ayrı ilgili pazarlar tanımlanabilecek olmakla birlikte, devir işlemine bir etkisi olmayacağı dikkate alındığında bu alanda bir pazar tanımlamasına gerek olmadığı görülmüştür. Dikey yapının son halkasını oluşturan dağıtım faaliyetlerine ilişkin de mezkur dosya kapsamında bir değerlendirme yapıl masına gerek olmadığı düşünülmektedir. Bütün bu değerlendirmelerin özet olarak yer aldığı doğal gaz piyasasının dikey yapısını gösteren tablo aşağıda ki gibidir: Tablo 4 : Doğal Gaz Piyasası Faaliyetleri Faaliyet Alanı Gösterilen Faaliyet Faaliyetteki Teşebb üsler Arz Kaynakları (Menşei) Burada Türkiye pazarına hangi kaynaklardan doğal gaz tedariği gerçekleştirilebileceği yer almaktadır. Bunlar boru hatlarıyla yurtdışından getirilen doğal gaz, LNG ihraç eden ülkeler ve yerel üretimdir. Doğal gaz ihraç edenler : Rusya Cezayir İran Nijerya Yurtiçi Üretim: TPAO Amity Thrace Basin Vb. Toptan Satış Burada, yerel üretimin oldukça kısıtlı olmasından dolayı, ağırlıklı olarak ithalatçı firmalar bulunacaktır. Mevcut durumda ithalatçı firma olarak sadece BOTAŞ bulunmakl a birlikte, kontrat devirlerinin ardından alıcı firmalar da (Shell Enerji, Bosphorus, Enerco, Avrasya) ithalatçı ve dolayısıyla toptan satıcı olarak pazardaki yerlerini alacaklardır. Mevcut durumda ayrıca, yerel üretimi gerçekleştiren firmalar tarafından s adece kendi üretimlerini satmak üzere yapılan toptan satış faaliyeti de bulunmaktadır. Mevcut İthalatçı: BOTAŞ Potansiyel İthalatçılar: Shell Bosphorus Enerco Avrasya Kendi Üretimini Satan: TPAO Amity Oil Thrace Basin Nihai Müşteriler Toptan satıcıların m üşterileri dağıtım firmaları ve serbest tüketicilerden oluşmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, abone olarak adlandırılan serbest olmayan müşteriler sadece dağıtım firmalarından ürün alabilmektedir. Dağıtım Firmaları Serbest Tüketiciler Yukarıdaki d eğerlendirmeler ışığında Shell Enerji tarafından BOTAŞ ın ithalat sözleşmelerinin bir kısmının devralınması işleminin değerlendirilmesi açısından ilgili ürün pazarı, doğal gaz toptan satışı pazarı olarak tanımlanmıştır. H.6.2. İlgili Coğrafi Pazar Toptan satış pazarına, ilgili mevzuatta getirilen herhangi bir coğrafi sınırlamanın bulunmadığı göz önüne alındığında, ilgili coğrafi pazar " Türkiye Cumhuriyeti sınırları " olarak belirlenmiştir. 07-37/382-143 13 H.7. Değerlendirme H.7.1. İşlemin Niteliği BOTAŞ ın 18.2.1998 tarih inde Gazprom Export ile yapmış olduğu Doğal Gaz Satım Sözleşmesi nin 1 lota karşılık gelen 250 milyon m3 lük kısmının Shell Enerji tarafından devralınması işlemi neticesinde, daha önce söz konusu sözleşmede belirtilen miktar (8 milyar metreküp/yıl) münhası ran BOTAŞ ın tasarrufunda iken, devralma işlemi sonrasında 1 lota karşılık gelen pazar payı ve cironun daha önce ilgili pazarda faaliyeti olmayan Shell Enerji ye devredilmesi söz konusu olduğundan; söz konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine daya nılarak çıkarılan 1997/1 sayılı T ebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemi dir. H.7.2. Ciro ve Pazar Payı Değerlendirmesi 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya d evralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur ifadesi yer almaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde, başvuru konusu işlem, 2006 yılı verilerine göre, BOTAŞ tarafından Shell Enerji ye devri söz konusu olan 1 lotun karşılık geldiği pazar payının % ( ...) ve ci ronun da ( ...) YTL olması nedeniyle, 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında izne tabi bir işlemdir. H.7.3. Hakim Durum Değerlendirmesi Devir işleminin değerlendirileceği pazar Türkiye doğal gaz toptan satış pazarıdır. Bu kapsamda , toptan satış pazarında faal iyette bulunan teşebbüsler in 2006 yılında yaptıkları satışlar ve pazar payları aşağıdaki gibidir: Tablo 5 : 2006 yılı doğal gaz satış miktarları ve pazar payları Firma Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) BOTAŞ ( ..) ( .) TPAO ( ..) ( .) THRACE BASIN ( ..) ( .) AMITY OİL ( ..) ( .) TOPLAM ( ..) 100 Tablodan da görüldüğü üzere , BOTAŞ ın toptan satış pazarındaki payı % ( ...) dir. Gerçekleşecek devir işlemi sonucunda Shell in 1 lota tekabül eden 250 milyon m3 tutarındaki alım anlaşmasını üzerine alacağı, bu miktarın ise tüketim içindeki payının sadece % ( ..) olduğu görülmektedir. Kaldı ki, buradaki asıl nokta, bu payın hakim durumdaki BOTAŞ tan sektöre yeni giren bir teşebbüse devrediliyor olmasıdır. Nitekim, işlemin gerekçesi ni oluşturan 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu nun Geçici 2. maddesi de asıl itibarıyla sektörde BOTAŞ ın sahip olduğu hakim durumun bu devirler ile kaldırılması ve sektörde rekabetin sağlanması olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, her ne kadar belli faal iyetlerin devredilmesi ve bu devredilen kısmın eşikleri aşması nedeniyle söz konusu işlem Rekabet Kurulu iznine tabi olsa da, işlemin esası yoğunlaşma yaratıcı değil aksine yoğunlaşmayı azaltıcı niteliktedir. 07-37/382-143 14 Shell Enerji, ekonomik bütünlük içinde bulundu ğu Shell şirketleri vasıtasıyla Türkiye ye LNG ihraç eden NLNG şirketinde ortak kontrole sahip olmakla birlikte, söz konusu şirketin sadece yurt dışından tedarik sağlayan şirket konumunda olması; ithalat anlaşması yapıp söz konusu şirketten doğal gaz satın alarak Türkiye ye ithal eden şirketin BOTAŞ olması nedeniyle, söz konusu ortak girişimin Türkiye sınırları içerisinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, söz konusu devralma işleminin, hakim durum yaratan veya hakim durumu güçlendiren ve bun un sonucunda ilgili pazarda etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen bir nitelik arz etmediği anlaşılmaktadır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 07-37/382-143 15 Rekabet Kurulu nun 03.05.2007 tarih , 07-37/382 -143 sayılı Kararına; KARŞI OY GEREKÇESİ Shell Enerji A.Ş; BOTAŞ ve Gazprom Export Limited Liability Company arasında 18.02.1998 tarihinde yapılmış olan Doğal Gaz Satım Sözleşmesinin bir lota karşılık gelen 250 milyon m³ lük kısmı nın BOTAŞ tarafından kendisine devrine izin talep etmektedir. Botaş ın Türkiye doğalgaz toptan satış pazarındaki payı %97 dir. 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu nun, Geçici 2.maddesi çerçevesindeki BOTAŞ tarafından İthalat Sözleşmeleri nin devrine ilişkin ihale sürecinde Geçici 2.madde 5367 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Bu maddede; BOTAŞ ın hazırlık döneminden sonra başlamak üzere ithalatı ulusal tüketimin yüzde yirmisi oranına düşünceye kadar yeni doğal gaz alım sözleşmesi yapamayacağı, 2009 yılına kadar toplam yıllık ithalat miktarını yıllık ulusal tüketimin yüzde yirmisine düşünceye kadar, mevcut doğal gaz alım ve satım sözleşmelerinin kısmi veya bütün olarak tüm hak ve yükümlülükleri ile devredilmesi için istekli olan diğer ithalat lisans yeterlilik sahibi ve satıcı şirketten sözleşme devri hususunda ön onay alan şirketlerin katılacağı devir için BOTAŞ tarafından ihale yapılacağı , ihalede birinci olan şirketten başlamak üzere satıcı tarafla görüşmek ve yeni sözleşmeyi imzalamaya yönelik sa tıcı onayını temin etmek üzere BOTAŞ tarafından tüzel kişilere sırayla muvafakat verileceği, ilgili tüzel kişinin sözleşmenin satıcı tarafı ile devredilecek miktar için, yeni sözleşme yapmasından sonra devrinin yürürlüğe gireceği ancak ilgili ihalede tüzel kişilerin satıcı tarafla sözleşme yapmaması halinde, ithalat lisans yeterlilik sahibi şirketlerin katılacağı ve kazanan ithalatçı şirketin BOTAŞ ın, tüm yurt dışı mükellefiyetlerini yerine getirmeyi kabul etmesi ve ikili anlaşmalarla belirlenen doğal gaz alım fiyatının altında olmaması şartıyla miktar devrine imkan tanıyan ayrı ihale yapılacağı, Hazine garantili sözleşmesi bulunan Yap -İşlet-Devlet Santralleri, Hazine Müsteşarlığına başvurarak ilgili hazine garantilerinden feragat etmek koşuluyla, doğal gaz alımlarını piyasa koşulları içinde basiretli bir işletmeci gibi davranarak en ekonomik kaynaktan yaptıklarını Kurula ispat etmek ve doğal gaz satın alma maliyetindeki düşüşü elektriğin satış fiyatında bir azalma sağlayacak şeklide yansıtmak zorunda oldukl arı kurala bağlanmıştır. 4646 sayılı Kanun un Geçici 2.maddesinin uygulanması aşamasında BOTAŞ ın devre konu İthalat Anlaşmaları 250 milyon m³ / yıl lotlara bölünerek ihaleye çıkılmıştır. Bu yöntem sonucunda BOTAŞ ın anlaşma yaptığı toplam 6 teşebbüste n yapılacak olan doğal gaz ve LNG alımları 64 lot halinde bölünerek ihaleye konu İthalat Sözleşmeleri oluşturulmuştur. 07-37/382-143 16 Rekabet Kurulu nun 1998/5 sayılı Tebliği ile değişik, Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için R ekabet Kurumu na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkındaki 1998/4 sayılı Tebliğin Kapsam başlıklı 2 inci maddesinde; bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısm ının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yoluyla her türlü devrinin; bu tebliğ hükümlerine tabi olduğu belirlenmiştir. 4646 sayılı Yasanı n Geçici 2 inci maddesi de incelendiğinde; BOTAŞ ın gerçekleştireceği doğal gaz alımı ve satımı sözleşmelerinin üçüncü kişilere devrine ilişkin ihale sürecinin 4054 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın kapsamı dışında tutulmadığı açıktır. Bu durumda BOTAŞ t arafından 1998/4 sayılı Tebliğ hükümlerine uygun olarak Rekabet Kuruluna ön bildirimde bulunup Kurul Görüşü alındıktan sonra ihaleye çıkılması gerekirken bu kurala uyulmaksızın yapılan işleme dayalı olarak oluşturulan Kurul Kararına karşıyız. Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kurul Üyesi