Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-156 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -60/1597 -581 Karar Tarihi : 27.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIM CI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Biovesta İlaçları Ltd. Şti. Temsilcileri: Av. Turgan GÜR
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-156 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -60/1597 -581 Karar Tarihi : 27.11.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIM CI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Biovesta İlaçları Ltd. Şti. Temsilcileri: Av. Turgan GÜRMEN, Av. Serap SARIDAŞ Mete Cad. No:12/7 -8 34437 Taksim / İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Biovesta İlaçları Ltd. Şti. ile Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan Dağıtım Sözleşmesi'ne bireysel muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 02.10.2012 tarih ve 7335 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 20.11.2012 tarih ve 2012 -3-156/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda özetle; dosya konusu Dağıtım Sözleşmesi'n e bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflara İlişkin Bilgiler G.1.1. Biovesta İlaçları L td. Şti. (Biovesta) (4) Biovesta, merke zi Ingiltere'de olan GlaxoSmithKline Plc'nin Türkiye deki iştiraki konumunda olup, beşeri ilaç ve sağlık ürünlerinin üretimi, ithalatı, dağıtımı ve satışı ile iştigal etmektedir. GlaxoSmithKline Plc'nin, Biovesta haricinde, Türkiye'de GSK İlaçları Sanayi v e Ticaret AŞ. (GSK) unvanlı, ilaç dağıtımı ve satışı alanında faaliyet göstermek üzere kurulmuş bir şirketi daha bulunmaktadır. G.1.2. Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A .Ş. (Abdi İbrahim) (5) Abdi İbrahim, İlaç ve sağlık ürünlerinin üretimi, dağıtımı ve sa tışı alanında faaliyet göstermektedir . G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (6) Sözleşmeye konu ilaç , ATC 3 sınıflandırması R03F B2 -Stimulants + Cortieoids olup, solunum yolu hastalıkların (KOAH - Kronik Obstrüktif Akciller Hastalıkları gibi) tedavisind e endikedir . Pavtide ilacının etken maddesi salmeterol ve fluticasone'dan oluşmaktadır . (7) İlgili ürün pazarı, mevcut dosya özelinde, R03F ATC 3 sınıfı olan B2 -Stimulants + Cortieoids olarak tanımlanmıştır. 12-60/1597 -581 2/5 G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (8) İlgili coğrafi pazar T ürkiye olarak saptanmıştır. G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme G.3.1. Dağıtım Sözleşmesi (9) Biovesta ile Abdi İbrahim arasında 05.10.2012 tarihinde imzalanan Dağıtım Sözleşmesi nin konusu , ruhsatı Biovesta ya ait olan Pavtide adlı ilacın Türkiye de Abdi İbrahim tarafından dağıtılmasına ilişkindir . Sözleşme ile Abdi İbrahim, Pavtide markalı ürünlerin pazarlanması, tanıtımı, dağıtımı ve satışı için Türkiye'deki münhasır dağıtıcı olarak atanmaktadır (10) Dağıtım Sözleşmesi nin 13.8. maddesinde sözleşmenin imzalanması ile birlikte muafiyet için Rekabet Kurumuna başvurulacağı, Rekabet Kurumu izninin alınamaması halinde sözleşmesinin feshedileceği veya değişiklikleri içeren şartlı muafiyet tanınması halinde ileri sürülen değişikliklerin gerçekleştirilerek yür ürlüğe geçeceği hükme bağlanmıştır. (11) Dağıtım Sözleşmesi sadece Pavtide adlı ürünü kapsamaktadır. Biovesta nın Pavtide markalı ürünü, GlaxoSmithKline Plc'nin Seredite markalı ürünün ikinci markasıdır. Söz konusu ilaçların her ikisi de orijinal ilaçtır ve ayn ı etken maddeden oluşmaktadır. Türkiye de Seretide ürününe ilişkin patent koruması bulunmamaktadır. (12) Dağıtım Sözleşmesi nin 4. maddesinde asgari alım hedefleri belirlenmektedir. Buna göre Abdi İbrahim in Ocak 2013 -Aralık 2013 dönemi ile başlamak üzere ve d aha sonra yıllık bazda devam edecek şekilde sözleşme konusu ürüne ilişkin yıllık satış tahmininin %80'i kadar ürünü Biovesta dan satın alması gerekmektedir. (13) Dağıtım Sözleşmesi nin 5.6. maddesine göre taraflar, geçerli kanunlar ve yönetmelikler izin verdiği sürece Pavtide adlı ürün ile ilişkili idari ve medikal gelişmeleri birbirlerine bildireceklerdir. Buna ek olarak Sözleşme nin 5.11. maddesinde tarafların pazarlama departmanlarının yılda bir kere satış ve pazarlamaya ilişkin iş planları üzerinde bir araya gelecekleri ifade edilmektedir. (14) Dağıtım Sözleşmesi nin rekabet yasağını düzenleyen 5.9. maddesine göre sözleşme süresi boyunca Abdi İbrahim, aynı etken maddeyi içeren herhangi bir ürünün dağıtım, pazarlama ve satışını yapamayacaktır. Bununla birlikte, bah se konu kısıtlama tek doz kullanımlık diskus aleti ile benzer olmayan ürünlere uygulanmayacaktır. (15) Dağıtım Sözleşmesi nin süresi üç yıl olarak belirlenmiştir. Sözleşme tarafların ortak iradesi ile bir sonraki dönem (üç yıl ) için uzatılmaz ise, üç yılın son unda kendiliğinden sona erecektir . (16) Biovesta'nın ilacı, Abdi İbrahim e B2 -Stimulants + Cortieoids pazarında rakip olan GSK nın Seretide isimli ilacı ile aynı pazarda (ATC 3 sınıfında) yer alacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, GSK ile Biovesta'nın ilaçları aynı etkin madde seviyesinde faaliyet göstereceklerdir. Bu itibarla başvuru konusu sözleşme, ilgili pazardaki rakipler arasında olması nedeniyle, yatay bir anlaşma niteliği taşımaktadır . G.3.2. Hukuki Değerlendirme G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi (17) Yatay işbirliklerinin birtakım rekabet karşıtı sonuçlar yaratabilmesi olasıdır. Hassas ticari bilgilerin değişimi ve nihai maliyetleri oluşturan girdi fiyatlarının ortak belirlenmesi bunlar arasında yer almaktadır. (18) Başvuru konusu sözleşme nin rakipler arası nda olması ve tarafların faaliyetleri bakımından asgari alım hedefi ile rekabet yasağı getirilmesi gibi birtakım sınırlayıcı hükümler içermesi nedeniyle Dağıtım Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değild ir. 12-60/1597 -581 3/5 G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlend irmesi (19) Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalara dikey anlaşmalar adı verilmektedir. 2002/2 sayıl ı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) nin 2. maddesine göre rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar, bu Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamamakta, ancak sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticis i hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. (20) Başvuru konusu sözleşmenin rakipler arasında olması ve her iki teşebbüsünde ilgili ürün pazarında üretici konumunda bulunması nedeniyle, inceleme konusu Dağıtım Sözleşmesi 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. G.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.3.2.3.1 Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması (21) Biovesta, Pavtide adlı ürünün pazarlama yetkisine sahip tek şirketti r. Dos ya mevcudu bilgilere göre; Dağıtım Sözleşmesi ne konu ürün olan Pavtide, Biovesta'nın iştirakleri tarafından yurt dışında üretilmekte dir. Taraflar, Abdi İbrahim in Türkiye pazarında yerleşik ve köklü bir ilaç firması olması, ilaçların pazarlaması, satışı v e dağıtımı konusunda bilgi, deneyim, eğitimli personel ve yeterli kaynağa sahip olması nedenleriyle Pavtide adlı ürünün Türkiye deki satış ve dağıtımının başvuru konusu sözleşme aracılığıyla daha etkin ve kazançlı bir şekilde gerçekleştirileceğine inanmakt adırlar. (22) Dosya içeriğinden , Pavtide adlı ilacın daha etkin bir şekilde pazarlaması sonucunda tarafların üretim ve dağıtım maliyetlerinin optimize edilmesi nin sağlanacağı , bu durum ilgili ürün pazarındaki arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunaca ğı anlaşılma ktadır. (23) Yukarıda verilen bilgiler ışığında, inceleme konusu sözleşmenin , malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması koşulunu sağladığı kanaatine varıl mıştır . G.3.2.3.2. Tüketicinin bundan yarar sağlaması . (24) Dosya mevcudu bilgilere göre ; Abdi İbrahim'in Pavtide adlı ilacı pazarda daha etkin bir şekilde pazarlaması sonucunda, ilgili ürün pazarında tüketicilere ulaşan ürünlerin sayısı artacaktır. Ayrıca Pavtide adlı ilacın daha etkin bir şekilde pazarlamasının ilacın arzının devamlılığının sağlanması bakımından da faydalı olacağı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır . (25) Bu bilgiler ışığında, inceleme konusu sözleşmenin tüketici faydası kriterini de sağladığı kanaat ine varılmıştır . G.3.2.3.3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması . (26) İlgili ürün pazarında halihazırda faaliyet gösteren birçok teşebbüs bulunmaktadır. Dağıtım Sözleşmesi ne konu Pavtide nin Türkiye deki ilgili ürün pazarına girm esi anılan sözleşme yoluyla gerçekleşecektir. Dosya içeriğinde yer alan bilgilere göre, Abdi İbrahim'in Pavtide adlı ilacı pazarda daha etkin bir şekilde pazarlaması sonucunda ilgili ürün pazarında Novartis, AstraZeneca ve Bilim İlaç gibi firmaların ürünle rine rakip olacak şekilde bir ürünün daha piyasadaki yerini alması beklenmektedir. Dolayısıyla Pavtide markalı ilacın başvuru konusu Sözleşme ile piyasada daha etkin bir şekilde tanıtılması ilgili ürün pazarındaki rekabetin artmasına yol açacaktır. (27) Diğer y andan Pavtide isimli ilacın pazara girmesi ile birlikte, halihazırda B2 -Stimulants + Cortieoids pazarında birbirine rakip olan Abdi İbrahim ile GSK nın ilgili pazarda daha yakın 12-60/1597 -581 4/5 bir işbirliği içerisine girmeleri ve bu çerçevede sözleşme öncesi döneme göre daha düşük seviyede rekabet etmeleri de beklenen bir gelişme olacaktır. Kısacası, her ne kadar pazara yeni bir ilacın girmesiyle pazardaki rekabetin artması beklense de, iki teşebbüs arasında ilgili pazardaki işbirliğinin artması nedeniyle söz konusu rekab et artışının beklendiği kadar olmayabileceği kanaati oluşmuştur . Ancak Abdi İbrahim'in pazardaki yeri dikkate alındığında feda edilebilecek olan rekabet kaybının yeterince büyük olmadığı da görülmektedir. Çünkü Abdi İbrahim'in 2011 yılı itibarıyla pazar pa yı yalnızca % 5,5'tir. Bu seviyede pazar payına sahip olan bir teşebbüsün pazar lideri konumundaki GSK üzerinde, daha yakın rakipleri olan; Novartis, AstraZeneca ve Bilim İlaç kadar baskı oluşturmadığı da açıktır. (39) Bu itibarla, pazarda daha önceden bulunm ayan bir ürünün pazara girmesi ile göreceli zayıf bir konumda bulunan üreticinin pazar lideri teşebbüs ile işbirliği yapması neticesinde en azından bu teşebbüs bakımından daha az rekabet edebilir hale gelmesi durumu göz önüne alındığında, pazarın geneli ba kımından rekabetin ortadan kalkmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle de inceleme konusu sözleşme ile ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı kanaatine varılmıştır . G.3.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların eld e edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması (28) Muafiyet değerlendirmesi yapılan bir anlaşmada yer alan tüm rekabet kısıtlamaları; üretimin, dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin yararlana bilmeleri için zorunlu olmalıdır. (29) Dağıtım Sözleşmesi nde yer alan münhasırlık hükümleriyle ilgili olarak bildirim formunda, benzer etkilere sahip ilaç üreticileri ile Biovesta'nın etkin olarak rekabet edebilmesi için atanacak dağıtıcının tüm çaba, zaman ve iş gücünü ancak kendisine münhasır olarak tanınmış olan bir bölge içinde sağlanabileceğinin ve dolayısıyla münhasırlığın elde edilmek istenen olumlu amaca uygun ve o amacın elde edilmesi için gerekli olduğu ifade edilmektedir. Dosya mevcudu bilgilere göre , dağıtıcının münhasır olmaması halinde ilaçların doktorlara tanıtım hizmetleri ve özellikle know -how'ın doktorlara verilmesi zorlaşacaktır. Buna göre münhasır olmayan bir dağıtıcı ile tüm yurt sathında yapacağı pazarlama faaliyetinde yüksek başarı seviyes ine ulaşılması mümkün görünmemektedir. (30) Yukarıdaki açıklamalar ışığında, inceleme konusu sözleşme ile getirilen münhasırlığın Sözleşme den beklenen faydaların kazanılabilmesi için gerekli ve ilgili piyasadaki rekabeti gereğinden fazla kısıtlamayacak nitelik te olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dağıtım Sözleşmesi ile Abdi İbrahim bakımından getirilen rekabet etmeme yasağının da geçmiş tarihli Kurul Kararları1 da dikkate alınarak rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlandırmadığı kanaatine varılmıştır . 1 02.08.2007 tarih ve 07-63/776 -282 sayılı;18.07.2012 tarih ve12 -38/1086 -345 sayılı Kurul kararları 12-60/1597 -581 5/5 H. SONUÇ (31) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Biovesta İlaçları L td. Şti. ile Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A .Ş. arasında imzalanan 05.10.2012 tarih li Dağıtım Sözleşmesi ne 4054 sayılı Kanun un 5. maddesin de sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanın masına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .