Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-220 (Devralma) Karar Sayısı : 05-74/996 -278 Karar Tarihi : 27.10.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : K.Oğuz KARAKOÇ, Mehmet ÖZDEN C- BİLDİRİMDE BULUNAN : General Electric Capital Corporation Temsilcisi: Av. S arp ŞENOL 20 Maya Akar Center Bü
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-220 (Devralma) Karar Sayısı : 05-74/996 -278 Karar Tarihi : 27.10.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zü htü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : K.Oğuz KARAKOÇ, Mehmet ÖZDEN C- BİLDİRİMDE BULUNAN : General Electric Capital Corporation Temsilcisi: Av. S arp ŞENOL 20 Maya Akar Center Büyükd ere Cd. No:100/17 34394 Esentepe/İstanbul D- TARAFLAR : - General Electric Capital Corporation 260 Long Ridge Road, Stamford, CT 06927 ABD - Doğuş Holding A.Ş. Doğuş Grubu Binala rı Büyükdere Cd. No:65 34398 Maslak/İstanbul E- DOSYA KONUSU: General Electric Capital Corporation (GECC) 30 tarafından Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (Garanti Bankası) nin %25,52 oranındaki hisse sinin Doğuş Grubu ndan devralınarak , söz konu su Banka üzerinde ortak kontrol tesis edilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 17.10.2005 tarih, 7249 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 say ılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 21.10.2005 tarih, 2005 -4-220/Öİ -05-KOK sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 25.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -120/314 sayılı Ba şkanlık 40 önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, ancak devir son ucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; 05-74/996 -278 2- Hissedarlık Anlaşması nın 3.08. maddesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama niteliğ inde olduğu; bu çerçevede söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. 50 H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu şirketlerin faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı finansal hizmetler pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 60 Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti nin ülkesel alanı olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi Bildirimin konusu , Garanti Bankası sermayesinin % ( ) sini temsil eden hisselerin GECC tarafından devralınması suretiyle, söz konusu Banka üzerinde Doğuş Grubu ile GECC tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemi ne izin verilmesi talebinden ibarettir. İşlem öncesinde Garanti Bankası hi sselerinin %( ) ine Doğuş Grubu sahiptir. 70 1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir. İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya tarafla rla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkında Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Kurul dan izin alınm ası gerekmektedir. Buna göre, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi 80 ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar , aşağıdaki şekilde sayılabilir; - Ortak kontrolün varlığı, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin bulunmaması . - Ortak Kontrolün Varlığı Garanti Bankası hisselerinin devrine ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi, işlem neticesinde, Doğuş Grubu ve General Electric 90 Grubu (GE Grubu) nun Garanti Bankası nda ortak kontrole sahip olmas ını 05-74/996 -278 3öngörmektedir. Aynı doğrultuda, Hissedarlar Sözleşmesi nin 3.04 . maddesi hükümleri, Garanti Bankası yönetim kurulunun ( ) i Doğuş Grubu nun göstereceği adaylar, ( ) ü GE Grubu nun göstereceği adaylar arasından seçilecek ( ) üyeden oluşmasını ve 3.05 . maddesi de öngörülen hususların -ki bu hususlar bütçe ve iş planının onaylanması gibi stratejik önemi haiz kararları da içermektedir - ancak Çoğunluk Onayı ile alınabilmesini öngörmektedir. Çoğunluk Onayı Garanti Bankası hisselerinin (burada sadece Doğu ş Grubu ve GE Grubu nun Bildirim konusu işlem neticesinde sahip olacağı sermayenin %( ) ini temsil eden hisseler kastedilmektedir.) en az % ( ) ı ile 100 alınabilmektedir. - Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma Bir ortak girişimin ticari faaliye tlerini yürütebilmek için, (i) günlük faaliyetlerini sürdüren bir yönetime, (ii) personele ve (iii) taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli finansal kaynaklara sahip olması, bağımsız iktisadi varlık olarak kabul edilmesi için yeterlidir. Gara nti Bankası ve bağlı teşebbüsleri, varlıklarını ve faaliyetlerini ana şirketlerinden ekonomik anlamda bağımsız olarak, kendi ekonomik çıkarları doğrultusunda ve belirli bir süre ile sınırlı olmaksızın sürdürebilecek düzeyde mal varlığına ve personele sahip tir. Dolayısıyla, işlem 110 neticesinde ortaya çıkacak ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olacağı kanaatine varılmıştır . - Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Bulunmaması Dosya mevcudu bilgilerden ortak girişim işleminin, taraflar arasında veya taraflarla Garanti Bankası arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmasının söz konusu olmayacağı anlaşılmıştır. GE Grubu nun Türkiye de ilgili pazardaki mevcut faaliyetleri dikkate alınmayacak kadar sınırlı olup, Doğuş Grubu nun halihazırda f inansal hizmetler piyasasında faaliyet gösteren tüm teşebbüsleri ise ortak girişim kapsamında yer almaktadır. Ayrıca, taraflar, 120 Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde finansal hizmetler piyasasındaki faaliyetlerini münhasıran Garanti Bankası (ve iştirakleri) vasıtasıyla yürütme konusunda mutabık kalmış ve bu mutabakatı Hissedarlar Sözleşmesi nde yer alan rekabet etmeme hükümleriyle teminat altına almıştır. Ana şirketlerin, ortak girişim şirketiyle aynı coğrafi pazarda ve aynı ilgili ürün pazarlarında faaliyet göstermediği hall erde (hatta ana şirketlerin sadece birinin bu kategoriye girdiği durumlarda da), ana şirketler arasında veya ana şirketler ile ortak girişim şirketi arasında rekabetçi davranışların koordinasyonundan söz edilemeyeceğinden, bildirim konusu işlem neticesind e ortaya çıkacak ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı bir amacı olmadığı veya böyle bir etki yaratmayacağı neticesine 130 varılmıştır. Yukarıdaki bilgiler ışığında, bildirimi yapılan işlemin yoğunlaşma doğurucu olduğu kanaatine varılmıştır. H.2.2. Bildirimi n 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 05-74/996 -278 41997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan 140 izin almaları zorunludur. hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Dosya me vcudu bilgilere göre, devralınan Garanti Bnakası nın 2004 yılı cirosu bağlı şirketleri dahi dikkate alınmadan ( .) YTL 'dir. Bu çerçevede, tarafların pazar paylarının göz önünde bulundurulmasına gerek kalmaksızın, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında izne tabi bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır. 4054 sayılı Kanun un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesi, Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bü tünü yahut bir kısmında herhangi bir 150 mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü vey a bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasaktır şeklindeki hükümle hakim durum yaratma veya mevcut hakim durumu güçlendirme neticesini vereb ilecek devralma işlemlerini yasaklamıştır. Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilere göre Garanti Bankası nın Türkiye de finansal hizmetler pazarı n ın çeşitli alt pazarlarındaki payları, yatırım fonları nda %( .) , toplam dış t icaret te % ( .), kredi kartı işlem hacmi nde %( .) , toplam 160 kredilerde %( .) , toplam mev duatta %( .) olup, GE Grubu nun faaliyet gösterdiği tek alt pazar olan finansal kiralama hizmetleri pazar ındaki payı ise ihmal edilebilir düzeydedir. Söz konusu bilgiler çerçevesinde yapılan değerlend irme sonucunda, bildirim konusu işlemin taraflarının toplam pazar paylarının, hakim durum yaratılması ya da varolan bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına neden olamayacak seviyede olduğu kanaatine varılmıştır. H.2.3 . Hissedarlar Sözleşmesi nde Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme 170 Hisse devri yoluyla ortak girişim tesis edilmesi durumlarında, tarafların işlemden bekledikleri ticari faydanın istenilen düzeyde elde edilebilmesi için ve hatta pek çok duru mda ortak girişimin anlamlı bir biçimde ticaret hayatındaki yerini alabilmesi için belli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi gerekli olabilmektedir. Bahse konu sözleşmenin Rekabet Etmeme başlıklı 3.08. maddesi bu çerçevede değerlendirilmişti r. Madde metni aşağıdaki gibidir: Taraflardan her biri Şirket sermayesinin en az %10 unu temsil eden orjinal hisseleri elinde bulundurduğu sürece, Taraflardan hiçbiri Türkiye de finansal hizmetler ile iştigal eden herhangi bir kişinin % 10 una veya %10 u ndan 180 fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak sahip olmayacak ve Bağlı Şirketlerinin 05-74/996 -278 5de Türkiye de finansal hizmetler ile iştigal eden herhangi bir kişinin sermayesinin % 10 una veya % 10 undan fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak sahip olmasına neden olmaya caktır. Söz konusu rekabet yasağının yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı ve orantılılık ilkesine uygun olması dikkate alınarak, devir işleminden sonra tarafların ortak kontrolüne geçecek olan Garanti Bank ası nın ekonomik faaliyetini başarı ile devam ettirmesini temin etmeyi amaçladığı, bu bağlamda zorunlu ve makul bir yan sınırlama sayılması gerektiği kanaatine varılmıştır. 190 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1) 13.7.2005 tarih inde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile; 2) Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 say ılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya 200 mevcut hakim durumun güçlendirilm esinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile; 3) Hissedarlar Sözleşmesi nin 3.08. maddesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama sayılara k bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile; karar verilmiştir. 05-74/996 -278 6 (27.10.2005 tarih, 05 -74/996 -278 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 3. maddesi ile, 405 4 sayılı Kanun un 22. maddesi: Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şek linde değiştirilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı ya sanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak getirilmiştir. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi