Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -4-275 (Soruşturma) Karar Sayısı : 11-54/1431 -507 Karar Tarihi : 27.10.2011 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B- RAPORTÖRLER : Muhammed GÜNDOĞDU, Burcu CAN C- BAŞVURUDA BULUNAN Günes Ek spres Havacılık A.Ş. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK D- H
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -4-275 (Soruşturma) Karar Sayısı : 11-54/1431 -507 Karar Tarihi : 27.10.2011 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, 10 Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B- RAPORTÖRLER : Muhammed GÜNDOĞDU, Burcu CAN C- BAŞVURUDA BULUNAN Günes Ek spres Havacılık A.Ş. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK D- HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR - Condor Flugdienst GmbH Temsilcisi: Dr. İsmail Gökhan ESİN, Zümrüt ESİN, Ceren ALTINÖZ, Sadi ÖZ, Birtürk AYDIN, Dr. Burak ODER, Derya GENÇ Levent Cad. Yeni S ülün Sok. No: 1 34330 1. Levent -Beşiktaş/İstanbul 20 - Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK Çitlenbik Sok. No: 12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul E- DOSYA KONUSU: Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. (SunExpress) ile Condor Flugdienst GmbH (Condor) 'nin çeşitli anlaşmalar vasıtasıyla Almanya -Türkiye arasındaki uçuşlarda belli bir süre rekabete aykırı d avranışlarda bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası. F- İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuru dilekçesinde , Almanya ka lkışlı-Türkiye varışlı ve Almanya varışlı -Türkiye kalkışlı havayolu taşımacılığı hatlarında faaliyetleri çakışan SunExpress ile Condor arasında 2001, 2006 ve 2008 yılları ile 2009 yılının Temmuz ayında akdedilmiş olan 30 dağıtım anlaşmaları vasıtasıyla Almany a-Türkiye arasındaki uçuşlarda bilet fiyatlarının belirlenmesinde işbirliği içerisinde hareket edildiği belirtilmiş ve 2009 yılının Eylül ayında SunExpress in iç denetimi esnasında taraflar arasındaki distribütörlük anlaşmasının yasallığı konusunda sorunla rın ortaya çıkması ile birlikte konunun Condor la görüşüldüğü ; takiben Condor un 15.10.2009 tarihinde mevcut distribütörlük anlaşmasını sona erdiren bir taslak anlaşmayı, 16.10.2009 tarihinde ise yeni bir distribütörlük anlaşmasını SunExpress e gönderdiği, bu tarihten sonra SunExpress ile Condor arasında gerçekleşmiş herhangi bir iletişim in tespit edilmediği ifade edilmiştir. Dilekçede ayrıca, eş zamanlı olarak Alman Rekabet Otoritesi (Bundeskartellamt) ne yapılan aynı içerikli başvurunun, Kartellerin Orta ya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) 40 kapsamında değerlendirilerek , anılan Yönetmeliğin 4. maddesi uyarınca SunExpress e belirli bir süre boyunca devam eden rekabete aykırı davranışları nedeniyle Türki ye de doğabilecek olan her türlü sonuçtan tam bağışıklık verilmesi talep edilmiştir. 11-54/1431 -507 2 G- DOSYA EVRELERİ: Kurum a 04.11.2009 tarih ve 7873 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 07.12.2009 tarih ve 2009 -4-275/11 -09-SY sayılı İlk İnceleme Raporu, K urul un 09.12.2009 tarih ve 09 - 58/1433 -M sayılı toplantısında görüşülerek , iddialar hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Karar gereği yürütülen önaraştırma sonucunda raportörlerce düzenlenen 01.06.2010 tarih ve 50 2009 -4-275/ÖA -10-183.0S sayılı Önaraştırma Raporu , Kurulun 10.06.2010 tarih ve 10-42 sayılı toplantısında görüşülerek , 10-42/724 -M sayı ile 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun un 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına karar ver ilmiştir. Takiben hak kında soruşturma açıldığına dair bildirim SunExpress e 4054 sayılı Kanun un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 21.06.2010 tarihinde yapılmış ve 30 gün içinde birinci yazılı savunma sının gönder ilmesi istenmiştir. Adı geçen teşebbüsü n ilk yazılı savunması süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Öte yandan, soruşturmanın diğer tarafı olan Condor un Türkiye de herhangi bir şube ya da irtibat biriminin bulunmaması sebebiyle, şirketin Almanya daki merkez ofisine tebligat 60 yapılma sı zorunluluğu doğmuştur. Bu çerçevede öncelikle Adalet Bakanlığına gönderilen 18.06.2010 tarih ve 2987 sayılı yazı ile 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayriadli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi kapsamında tebligata konu olacak belgelerin hukuki ve ticari konularda ve adli yahut gayriadli nitelikte olması gereğinden hareketle, idari bir mercii niteliğini haiz olan Rekabet Kurumu tarafından düzenlenen belgelerin , adı geçen sözleşme kapsamında tebliğinin m ümkün olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi ve kapsamda olduğunun tespiti halinde tarafa tebliğ edilmesi talep edilmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı tarafından Kurum a gönderilen 09.07.2010 tarih ve 5340 sayılı yazıda özetle; 1965 tarihli Sözleşme nin uygu lama alanının hukuki ve ticari, adli ve gayri adli belgelerle sınırlı olup idari, sosyal ve mali alanlara ilişkin belgelerin Sözleşme 70 kapsamına girmediği; bu itibarla söz konusu talebin Dışişleri Bakanlığına iletilmesinin yerinde olacağı ifade edilmiştir. İşaret edilen cevap yazısını müteakip Dışişleri Bakanlığına mevcut durum bildirilerek, Adalet Bakanlığının görüşü de dikkate alınmak suretiyle soruşturma bildirimi ve ilgili belgelerin Condor a tebliğ edilmesi hususunda gereğinin yapılması talep edilmişti r. Sözü edilen talep neticesinde , Dışişleri Bakanlığı tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 06.12.2010 tarih ve 9217 sayı ile intikal eden yazıda ise tebligat evrakının 06.09.2010 tarihinde Berlin Büyükelçiliği ne intikal ettiği , ancak evrakın Condor a tebliğ edilmesi işlemine ilişkin olarak ilgili Büyükelçilikten henüz bilgi alınamadığı ifade edilmiştir. Tebligat sürecinde yaşanan sorunlar neticesinde, Kurulun 25.11.2010 tarih ve 10 -73/1515 -M 80 sayılı kararı uyarınca soruşturma süresinin altı ay uzatılm asına karar verilmiştir. Dışişleri Bakanlığından tebligatın yapıldığı yönünde herhangi bir bilgi alınamaması üzerine; 4054 sayılı Kanun un 43. maddesi uyarınca tarafların ilk yazılı savunma sürelerinin başlayabilmesi için soruşturma bildiriminin tebliğ edi lmesinin zorunlu olması ve 45. madde si uyarınca taraflara yazılı savunma için 30 günlük süre tanınmış olması dikkate alınarak, son olarak posta ile tebligat yöntemine başvurulmuştur. Bu çerçevede 21.04.2011 tarihinde Condor a soruşturma raporu tebliğ edilm iş, adı geçen teşebbüsün ilk yazılı savunması ise Kurum kayıtlarına 27.05.2011 tarih inde intikal etmiştir. 11-54/1431 -507 3 90 Condor temsilcileri, 01.06.2011 tarihinde Pişmanlık Yönetmeliği nin Para Cezalarında İndirim başlıklı 5. maddesinden yararlanmak üzere başvurud a bulunmuştur. Söz konusu başvuru , Kurulun 02.06.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş , aynı tarih ve 11 -33/741 -MP sayılı Kurul kararı ile SunExpress tarafından daha önce pişmanlık başvurusunda bulunulmuş olması sebebiyle Condor un tam bağışıklıktan yararl anamayacağı na, ancak henüz soruşturma raporunun taraflara tebliğ edilme mesi ve Pişmanlık Yönetmeliği nin 5. maddesi kapsamında daha önce yapılmış bir başvurunun bulunmaması dikkate alınarak mezkûr Yönetmelik maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamın da Condor un ceza indirimine yönelik başvuru sunun kabul edilmesine karar verilmiştir. Yürütülen soruşturma neticesinde hazırlanan ve Soruşturma Heyeti nin görüş ve tespitlerini 100 içeren 10.06.2011 tarih ve SR/11 -05 sayılı Soruşturma Raporu, aynı Kanun un 45. maddesi uyarınca tüm Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. Raporun tebliğini müteakip tarafların ikinci yazılı savunmaları 15.07.2011 tarihinde Kurumumuz kayıtlarına intikal etmiştir. İkinci yazılı savunmalara ilişkin Soruşturma Hey eti gör üşlerini içeren Ek Görüş, aynı Kanun un 45. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile hakkında soruşturma yürütülen taraflara tebliğ edilmiştir. Üçüncü yazılı savunmalara ilişkin süre uzatım talebinde bulunan taraflara 30 günlük ek süre verilmiştir. Hakkında soru şturma yürütülen tarafların üçüncü yazılı savunmaları süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 25.10 .2011 tarihinde taraf temsilcilerinin katılımıyla Sözlü Savunma Toplantısı yapılmış tır. 27.10.2011 tarihli Kurul toplantısında nihai karar ver ilmiştir. 110 H- RAPORTÖR GÖRÜŞÜ Soruşturma Heyeti nde yer alan raportörler tarafından; 1. Haklarında soruşturma yürütülen, - Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. - Condor Flugdienst GmbH unvanlı teşebbüslerin akdettikleri dağıtım anlaşmaları çerçevesinde fiyat tespiti yapma k suretiyle , 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal eder nitelikte eylemlerde bulundukları, 2. Bahse konu eylemlerin Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönet melik in 3. maddesi çerçevesinde kartel olarak nitelendirilmesi gerektiği, 120 3. Bu itibarla , işaret edilen faaliyetler e yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi ve anılan Yöne tmelik in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilgili teşebbüsle r hakkında nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde ikisi ile yüzde dördü arasındaki bir oranda temel para cezasının belirlenmesi gerektiği, 4. Ancak SunEkspress in Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik in 4. maddesi kapsamında pişmanlık başvurusunda bulunmuş ve söz konusu başvurunun Rekabet Kurulu nun 09.12.2009 tarih ve 09 -58/1433 -MP sayılı kararı uyarınca kabul edilmiş olması sebeb iyle, idari para cezasına ilişkin olarak tam bağışıklıktan yararlanması gerektiği, 130 11-54/1431 -507 4 5. Condor un ise mezkur Yöne tmelik in 5. maddesi çerçevesinde ceza indirimi talebinde bulunmuş ve söz konusu başvurunun Kurulu n 02.06.2011 tarih ve 11 -33/741 -MP sayılı kararı uyarınca kabul edilmiş olması sebebiyle , bu teşebbüs hakkında takdir edilecek olan temel para cezasının, Yönetmeli k in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, üçte biri ile yarısı arasında bi r oranda indirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen T eşebbüsler I.1.1. Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. 140 Havayolu taşımacılığı alanında faaliyet gösteren SunExpress in hisselerinin 1995 yılından 2007 yılına kadar %50 sini Türk Havayolları A.O. (T HY), %40 ını Condor ve %10 unu Barbaros Hayrettin ÇAĞA elinde tutmuş ve SunExpress, THY ile Condor un ortak kontrolünde yönetilmiştir. 31.05.2007 tarihinde Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa), Condor un %40 hissesini satın almış ve o tarihten bu yana SunExpr ess, THY ile Lufthansa nın ortak kontrolünde faaliyetlerine devam etmiştir. I.1.2. Condor Flugdienst GmbH Thomas Cook AG'nin tatil havayolu şirketi olan Condor, 21.12.1955 tarihinde "Deutsche Flugdienst GmbH" unvanıyla Norddeutscher Lloyd (hisse oranı %27, 75), Hamburg -Amerika - Linie (hisse oranı %27,75), Deutsche Lufthansa (hisse oranı %26) ve Deutsche Bundesbahn 150 (hisse oranı %18,5) tarafından kurulmuştur. Deutsche Flugdienst GmbH şirketi, 1957 yılında kurulan "Condor -Havayolu Şirketi"ni satın alarak , ticare t unvanını Condor Flugdienst GmbH olarak değiştirmiştir. I.2. Yapılan Tespitler I.2.1. SunExpress Tarafından Pişmanlık Dilekçesi Kapsamında Sunulan Bilgiler Kurum pişmanlık birimine SunExpress adına iletilen dilekçede ; Türkiye -Almanya, Türkiye - Amsterdam, Türkiye -Zürih ve Türkiye -Viyana arasında yolcu taşımacılığı ile iştigal eden SunExpress ile o dönemde SunExpress in hissedarı olan Condor arasında , 25.10.2006 tarihinde bir dağıtım anlaşması imzalandığı (2006 Anlaşması), benzer bir anlaşmanın 2001 yılından bu yana uygulanmakta olduğu, 2006 Anlaşması çerçevesinde Condor un, 160 SunExpress in sadece koltuk ( seat only )1 biletlerini bir rezervasyon platformu olan Topix aracılığıyla pazarlamayı üstlendiği, Topix platformunda koltuk doluluğu oranına ve kalkıştan önce kalan zamana göre genel bir fiyat matrisi ve fiyat koyucunun özellikle kalkış zamanı yaklaştıkça rezervasyonların düşük seviyede olması halinde sistemi bertaraf etmesine imkân veren manuel bir sistem olmak üzere iki türlü fiyatlama imkânının bulunduğu , 2006 Anlaşması nın bir sonucu olarak SunExpress uçuşlarının Condor tarafından Topix platformu aracılığıyla fiyatlanmasının sağlandığı ve belirli bir dönem boyunca SunExpress in seat only biletlerine yönelik tüm fiyatlama çalışmalarının Condor tarafında n yapıldığı belirtilmektedir. Pişmanlık dilekçesinde, bu durumun Condor un SunExpress teki hisselerini Lufthansa ya sattığı 2007 yılının Şubat ayından sonra da devam ettiği; SunExpress in, eski işinde Almanya - 170 Türkiye arasındaki uçuşlara yönelik fiyatlamad an sorumlu ( ..) i bünyesine kattığı 2008 yılının Mart ayından itibaren Almanya kalkışlı ve Türkiye varışlı uçuşlarda seat only bilet fiyatlarını bağımsız olarak belirlemeye çalıştığı ve Condor un ilk başlarda SunExpress in 1Başvuru dilekçesinde belirtildiğine göre seat -only terimi, havayolu taşımacılığında özellikle charter seferlerinde kendisine bağlı bi r otel konaklamasının bulunmadığı koltuk anlamında kullanılmaktadır. 11-54/1431 -507 5 fiyatlarını manuel olarak kırm asını tolere ettiği ifade edilmektedir. Dilekçede, 25.10.2008 tarihinde taraflar arasında yeni bir dağıtım anlaşması imzalandığı (2008 Anlaşması), bu anlaşmanın da 2006 Anlaşması na benzer şekilde Condor a, SunExpress ile mutabık kalındığı ölçüde, SunExpr ess in fiyatlarını belirleme imkânı verdiği; ancak ekonomik koşulların SunExpress in fiyatlarını daha agresif bir şekilde aşağıya doğru çekmesini gerektirmiş olması nedeniyle, Condor un 03.06.2009 tarihinde Oberursel ofisinde bir toplantı yapmayı önerdiği, ilgili toplantıda Condor temsilcisinin açıkça SunExpress in 180 fiyatlama politikalarından rahatsız olduğunu ortaya koyduğu ve iki tarafın da uçuşunun bulunduğu Türkiye varışlı hatlarda, SunExpress in Condor un belirlediği fiyatların altına inmesine engel ola cak kuralların konulmasında ısrarcı olduğu, buna ek olarak SunExpress in fiyatlarında Condor un fiyatının altına 10 Avro dan fazla inmemesi ve her halükarda tek yön uçuşlardaki fiyatının 99 Avro nun altında olmamasını talep ettiği beyan edilmektedir. Yine pişmanlık dilekçesinde, SunExpress in, öngörülen prensiplerin SunExpress in satışlarında kayba sebebiyet vereceğini belirtmesi üzerine, Condor temsilcilerinin bu kurallar ışığında 18.06.2009 -02.07.2009 tarihleri arasında bir deneme süresi geçirmelerini ön erdiği, SunExpress temsilcilerinin Condor un bu önerisini kabul etmemeleri halinde Topix platformundan çıkarılabileceklerini düşündükleri için söz konusu öneriyi kabul etmek zorunda 190 kaldıkları, deneme süresinden sonra Condor un , SunExpress e ilişkin sonuçl arın zarar verici olmadığı kanısına vardığı ve bu nedenle uygulanacak fiyatlama prensiplerine ilişkin olarak 24.07.2009 tarihinde bir toplantı yapmayı önerdiği, söz konusu toplantıda Condor temsilcileri tarafından uygulanacak fiyatlama politikasına yönelik bir prezantasyon yapılarak , Condor ve SunExpress in haftanın aynı gününde örtüşme yaşadığı uçuşlarında SunExpress in Condor un fiyatlarının altına inmemesinin, örtüşmenin haftanın farklı günlerinde yaşandığı uçuşlarda SunExpress in Condor un uyguladığı fi yatın 10 Avro kadar altına inebileceğinin, SunExpress in Condor un fiyatlarından daha düşük fiyatlandırma yapmasının promosyon kampanyası olsa bile ancak ön izinle mümkün olabileceğinin, fiyatlama uzmanlarının fiyat üzerinde mutabık kalamadığı durumlarda ( ..) (Condor) ve ( ..) (SunExpress) tarafından 200 fiyatın belirlenmesinin öngörüldüğü, yaklaşık bir saat süren toplantının SunExpress temsilcilerinin belirtilen hususları bir müzakere unsuru olarak görmemelerini n belirt ilmesi üzerine sona erdiği belirtilmekte dir. Dilekçeye göre, bu toplantıdan birkaç gün sonra 07.08.2009 tarihinde Condor dan ( ..) tarafından SunExpress e gönderilen e-posta mesajında, 10.08.2009 Pazartesi gününden itibaren yeni fiyatlandırma kurallarının uygulamaya geçeceği belirtil erek, 24-25-26 Ağustos tarihlerinde yeni kuralların nasıl uygulanacağının tartışılması için bir toplantı yapılması teklif edilmiş ve bugüne kadar Condor ve SunExpress in fiyatlama uzmanları arasında en az bir tane, Eylül ayında ise işletme seviyesinde toplantı y apılm ıştır. I.2.2. Raportörlerin SunExpress Vekili ile Yaptığı Toplantı 210 SunExpress vekilleri tarafından gönderilen dilekçenin ve eklerinin incelenmesi sonucunda, pişmanlık başvurusuna konu faaliyetler in etkilediği ürünler, anlaşmaların süresi, anlaşmalarla ilişkili görüşmelerin tarihleri, yerleri, katılı mcıları ve anlaşmalarla ilgili sahip olunan bilgi ve belgelerin yeterince açık ve kapsamlı olmadığının tespit edilmesi üzerine , raportörler ile SunExpress vekili arasında 13.11.2009 tarihinde Kurum binasında bir toplantı yapılmış ve vekilden dilekçelerinin Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında değerlendirilebilmesi için ihtiyaç duyulan hususlarda ilave bilgi ve belge talep edilmiştir. 11-54/1431 -507 6 I.2.3. SunExpress Ve killeri Tarafından Gönderilen 24.11.2009 Tarihli Yazı 220 SunExpress vekilleri tarafından Kuruma gönderilen yazıda, 13.11.2009 tarihli toplantıda belirtilen eksikliklere ilişkin açıklamalar ile SunExpress e ilişkin ticaret sicil gazeteleri gönderilmiştir. Yazıda yer alan bilgilere göre, Condor un halen SunExpress in hissedarı olduğu 25.10.2006 tarihinde, SunExpress ile Condor arasında bir dağıtım anlaşması imzalanmıştır. 2006 Anlaşması , diğer hususlara ek olarak, SunExpress in uçuşlarının Condor tarafından Top ix platformu aracılığıyla fiyatlandırılmasını düzenlemiştir. Bu kapsamda belirli bir zaman diliminde, SunExpress Almanya daki seat -only bilet satışların da söz sahibi olmamış ve ilgili işe yönelik tüm fiyatlama çalışmaları Condor tarafından yapılmıştır. B u durum, Condor un SunExpress teki hissesini 2007 yılının Şubat ayında Lufthansa ya sattıktan sonra ilk etapta 230 değişmemiştir. 2006 Anlaşması yürürlükte kalmış ve Condor, her iki havayolunun da uçuşunun bulunduğu varış noktalarını da kapsar şekilde (Almanya -Türkiye arasındaki belirli hatlar) SunExpress in tüm uçuşlarına yönelik fiyatları belirlemiştir. Bu durum, SunExpress in seat -only işinde Condor a olan bağımlılığını azaltmak istediği dönemde değişmeye başlamıştır. Bu doğrultuda , SunExpress , 2008 yılını n Mart ayından itibaren geçerli olmak üzere, eski işinde Almanya -Türkiye arasındaki uçuşlara yönelik fiyatlamadan sorumlu olan ( ..) i bünyesine katmıştır. Bu süreçten itibaren SunExpress, Almanya çıkışlı olan (her iki havayolunun da uçuşunun bulunduğu Tür kiye varış noktalı hatlar da dahil olmak üzere) uçuşlarına ilişkin seat -only satışlarına yönelik fiyatları Condor dan bağımsız olarak belirlemeye başlamıştır. Ancak ekonomik koşulların SunExpress in fiyatlarını daha agresif bir 240 şekilde aşağıya doğru çekm esini gerektirmiş olması nedeniyle, Condor , SunExpress e 03.06.2009 tarihinde , Condor un Oberursel ofisinde bir toplantı yapmayı önermiştir. Bu tarihten sonra , Condor ve SunExpress yetkilileri arasında bir dizi toplantı yapılmış ve nihai olarak 24.07.2009 tarihinde fiyatlandırmaya ilişkin ortaklaşa hareket edilmesine yönelik mutabakata varılmıştır. 2009 yılının Eylül ayında SunExpress in kurum içi değerlendirmesi sonrasında , distribütörlük anlaşmasının hukuka uygunluğu konusunda birtakım sıkıntılar ortaya ç ıkmış ve Condor yetkilisi ile yapılan görüşmeler sonunda 15.10.2009 tarihinde Condor, mevcut distribütörlük anlaşmasını sona erdiren bir taslak anlaşmayı SunExpress e göndermiştir. 16.10.2009 tarihinde ise Condor yeni bir distribütörlük anlaşması göndermiş tir. SunExpress in Kurum a pişmanlık başvurusunda bulunduğu tariht en sonra ise, SunExpress 250 ile Condor arasında 02.11.2009 tarihinde değişiklik anlaşması imzalanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu anlaşma ile SunExpress kendi uçuşlarına ilişkin olarak fiya tlamada tek yetkili olduğunu açıkça ortaya koymuştur. İlgili anlaşmanın imza tarihinden itibaren taraflar arasında fiyatlandırmaya ilişkin herhangi bir iletişim olmamıştır. Diğer bir ifadeyle SunExpress söz konusu tarihten itibaren bağımsız fiyatlandırma p olitikası yürütmektedir. Bu çerçevede, söz konusu yazıda ihlalin süresine ilişkin olarak belirtilenlerin özetlenmesi gerekirse, SunExpress vekillerine göre Condor, 2001 yılından 2009 yılının Ekim ayına kadar geçen süre içerisinde , SunExpress in fiyatların ı kendisinin belirlemesine yönelik olarak kontrolü ele aldığı Mart 2008 ile 24.07.2009 tarihleri arasındaki dönem hariç olmak üzere , Topix aracılığıyla SunExpress in fiyatlarını planlamıştır. Bununla birlikte, SunExpress vekilleri 260 tarafından, ihlalin etkil i ve yoğun olduğu zaman aralığının Ağustos 2009 (24.07.2009 mutabakatını takiben) ile Ekim 2009 arası olduğu belirtilmiştir. SunExpress tarafından sunulan pazar payı verileri incelendiğinde, Condor tarafından SunExpress in fiyatlarının belirlenmesine yönel ik anlaşma ve uygulamalarının sebebinin, Condor un pazar payının yıllar itibarıyla düşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Pazar payı verileri Tablo 1 de gösterilmektedir : 11-54/1431 -507 7 Tablo 1: SunExpress ve Condor un 2001 -2009 Yıllarına İlişkin Pazar Payları (%) 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 SunExpress ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Condor ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Diğer ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam 100 100 100 100 100 100 100 100 100 Özetle , SunExpress vekilleri, (i) SunExpress in Condor la yaptığı tüm anlaşmaların yalnızca seat-only işini kapsadığını, (ii) Condor ve SunExpress in uçuşlarının seat -only işi için dizayn edilen Topix isimli program aracılığıyla düzenlendiğin i, (iii) hatlar üzerinde örtüşme yaşanıp 270 yaşanmadığına bakılmaksızın, belirli bir süre Condor un SunExpress in Topix kapsamında olan seat -only işine ilişkin bütün fiyatlarını düzenlediğini beyan etmiştir. SunExpress vekilleri tarafından gönderilen yazıda , SunExpress te ( ..) Müdürü olan ( ..) dışında anlaşmalar a dair bilgisi bulunan yöneticinin bulunmadığı, bu kapsamda Yönetim Kurulu veya Yönetim Kurulu nun herhangi bir üyesinin SunExpress in fiyatlandırma kararı veya Condor la imzalanan sözleşmelerde uyu mlaştırma yaratacak düzenlemelere ilişkin bilgisinin olmadığı beyan edilmiştir. Öte yandan başvuru konusu anlaşmalara taraf teşebbüslerin ana şirketleri olan THY ile Lufthansa nın hangi tarihten itibaren ilgili anlaşmalardan haberdar olduğu hususuna iliş kin olarak, Sun Express in talebi üzerine Lufthansa tarafından , 21.09.2009 -09.10.2009 tarihleri 280 arasında Sun Express te gerçekleştirilen denetim neticesinde , Topix fiyatlandırma prosedürü ve sözü edilen prosedürün rekabet hukuku ihlali niteliği taşıdığının tespit edildiği, ilgili denetim raporunun 28.10.2009 tarihinde yayımlanmasının üzerine Sun Express yönetiminin THY ve Lufthansa tarafından atanan yönetim kurulu üyelerini kurul toplantıları esnasında haberdar ettiği ve pişmanlık başvurusuna konu anlaşma v e uygulamalara yönelik olarak adı geçen şirketlerin ilk kez bu tarihte haberdar olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla , THY ve Lufthansa tarafından atanan yönetim kurulu üyelerinin Condor ile 2001, 2006, 2008 ve 2009 yıllarında imzalanan anlaşmaların detayları na ilişkin bilgi sahibi olmadıkları ifade edilmiştir. I.2.4. SunExpress ve Condor Arasındaki Rekabeti Bozucu İşbirliğine Yönelik Deliller I.2.4.1. 25.10.2001 Tarihli Satış Sözleşmesi 290 SunExpress vekilleri tarafından gönderilen 24.11.2009 tarihli yazı nın ekinde bulunan ve SunExpress ve Condor arasında 25.10.2001 tarihinde imzalan an Satış Sözleşmesi nin CFI nın (Condor Individuell) Hizmetleri başlıklı 2. maddesinde şu ifadeler yer almaktadır: Bu anlaşma çerçevesinde CFI tarafından aşağıdaki hizmetler verile cektir: a) Uçuşların, elektronik satış kanalları olan Start/Toma ve Merlin ile İnternet ortamında pazarlama amacıyla Condor rezervasyon sisteminde gösterilmesi ve güncellenmesi b) SunExpress ile mutabakat halinde özel fiyatlar da dahil olmak üzere satış fiyatlar ının belirlenmesi. CFI nın yolculuk ve ödeme koşulları geçerlidir. c) Anılan sözleşmenin Geçerlilik başlığını taşıyan 8. maddesinde ise; 300 Burada akdedilen anlaşma 1 Kasım 2001 tarihinde yürürlüğe girer. Bu sözleşme her seferinde senenin 31 Ekim tarihinde n 6 ay önce feshedilmezse sözleşme kendiliğinden bir sene uzar. ifadeleri yer almaktadır. 11-54/1431 -507 8 I.2.4.2. 25.10.2006 Tarihli Satış Sözleşmesi SunExp ress vekilleri tarafından Kurum a gönderilen 28.10.2009 tarihli pişmanlık başvurusu ekinde aslı yer alan, Türkçe tercümesi ise takiben Kurum kayıtlarına intikal eden 25.10.2006 tarihli Satış Sözleşmesi nin CFI nın (Condor Individuell) Hizmetleri başlıklı 2. maddesinde şu 310 ifadeler yer almaktadır: Bu anlaşma çerçevesinde CFI tarafından aşağıdaki hizmetler verilecekt ir: a) Uçuşların, elektronik satış kanalları olan Start/Toma ve Merlin ile İnternet ortamında pazarlama amacıyla Condor rezervasyon sisteminde gösterilmesi ve güncellenmesi b) SunExpress ile mutabakat halinde özel fiyatlar da dahil olmak üzere satış fiyatlarının belirlenmesi. CFI nın yolculuk ve ödeme koşulları geçerlidir. c) . Anılan sözleşmenin Geçerlilik başlığını taşıyan 8. maddesinde ise; Burada akdedilen anlaşma 1 Kasım 2006 tarihinde yürürlüğe girer ve 25 Ekim 2005 tarihli anlaşmanın yerini alır. Bu sözl eşe her senenin 31 Ekim tarihinden 6 ay önce feshedilmezse 320 sözleşme kendiliğinden bir sene daha uzar. denilmektedir. I.2.4.3. 25.10.2008 Tarihli Satış Sözleşmesi SunExpress vekilleri tarafından Kurum a gönderilen 28.10.2009 tarihli pişmanlık başvurusu ekinde yer alan 25.10.2008 tarihli Satış Sözleşmesi nin CFI nın (Condor Individuell) Hizmetleri başlıklı 2. maddesinde şu ifadeler yer almaktadır: Bu anlaşma çerçevesinde CFI tarafından aşağıdaki hizmetler verilecektir: a) Uçuşların, elektronik satış kanal ları olan Start/Toma ve Merlin ile İnternet ortamında pazarlama amacıyla Condor rezervasyon sisteminde gösterilmesi ve güncellenmesi b) SunExpress ile mutabakat halinde özel fiyatlar da dahil olmak üzere satış fiyatlarının 330 belirlenmesi. CFI nın yolculuk ve öd eme koşulları geçerlidir. c) . Anılan sözleşmenin Diğer Hükümler başlıklı 6. maddesinde şu ifadeler yer almaktadır: Bu sözleşmedeki bazı düzenlemelerin kısmen ya da tamamen geçersiz veya uygulanamaz olması ya da bu hale gelmesi durumunda sözleşmedeki dü zenlemelerin geçerliliği bundan etkilenmez. Böylesi bir durumda taraflar eksik, geçersiz ya da uygulanamaz durumdaki düzenlemenin yerine bu sözleşme ile hedeflenen ekonomik amaca mümkün mertebe en yakın olan geçerli bir düzenleme getirir. Aynı husus sözleş mede boşluk bulunması halinde de geçerlidir. Sözleşmenin Geçerlilik başlığını taşıyan 8. maddesinde ise; 340 Burada akdedilen anlaşma 1 Kasım 2008 tarihinde yürürlüğe girer ve 25 Ekim 2006 tarihli anlaşmanın yerini alır. Bu sözleşe her senenin 31 Ekim ta rihinden 6 ay önce feshedilmezse sözleşme kendiliğinden bir sene daha uzar. ifadeleri yer almaktadır. 11-54/1431 -507 9 I.2.4.4. 25.10.2008 Tarihli Satış Sözleşmesi için Tadil Sözleşmesi SunExpress vekilleri tarafından Kurum a gönderilen 24.11.2009 tarihli yazı ekinde sunulan ve 350 SunExpress ve Condor arasında 02.11.2009 tarihinde imzalanan 25.10.2008 Tarihli Satış Sözleşmesi için Tadil Sözleşmesi nde aşa ğıdaki ifadeler yer almaktadır: Giriş CFİ ve SunExpress 25 Ekim 2008 tarihinde bir satış sözleşmesi (aşağıda satış s özleşmesi olarak geçecektir) akdetmiş bulunmaktadır. Bu sözleşme SunExpress uçuşlarının tekli koltuk2 satışı esasıyla CFI tarafından pazarlanmasını düzenlemektedir. Madde 1 - Madde 2b) nin İptali CFI ve SunExpress Satış Sözleşmesi Madde 2 b) nin hemen geçe rli olmak üzere iptal edilmesini ve yerine başkaca bir düzenleme getirilmemesini kararlaştırmıştır. Madde 2 - Satış Fiyatlarının Tespiti 360 Satış Sözleşmesi Madde 3 ten önce sözleşmeye aşağıdaki hükümleri içeren 2b) getirilir: Madde 2b) Satış Fiyatlarının Te spiti SunExpress, bu satış sözleşmesi çerçevesinde CFI tarafından pazarlanan uçuşlarının bütün satış fiyatlarını kendi başına bağımsız olarak tespit eder. Taraflardan birinin teknik olarak diğer bir tarafın nasıl fiyatlandırma yaptığını inceleyebilecek durumda olması halinde söz konusu taraf bu teknik olanaktan yararlanmaktan kaçınacaktır. Taraflar karşılıklı olarak diğer tarafın nasıl fiyatlandırma yaptığının incelenmesi olanağını ortadan kaldırmak için makul bütün teknik tedbirleri almak için çaba gösterm eyi taahhüt eder. I.2.4.5. SunExpress ten ( ..) ile Condor dan ( ..) Arasındaki E -posta Yazışması 370 SunExpress vekilleri tarafından Rekabet Kurumu na gönderilen pişmanlık başvurusu ekinde yer alan ve 02.06.2009 tarihinde SunExpress çalışanı ( ..) den3 Condo r çalışanı ( ..) a gönder ilen e -posta mesajında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Merhaba ( ..) , ( ..) u anladığım kadarıyla ( ..) ve ( ..) arasındaki son görüşmede sayıların hazırlanmasına ve bu sayıların bize verilmesine karar verilmiş (tekli koltuk sat ışları bu yıla ait, Yield DE4/XQ5 bu yıla ait). Bir şey gönderdiniz mi yoksa yarın bu sayılar olmadan mı toplanıyoruz? Söz konusu e -postaya cevaben 03.06.2009 tarihinde ( ..) dan ( ..) e gönderilen e -posta mesajında ise; 380 Merhaba ..., Toplantı için ge rekli olan sayıları hazırlamaya ancak bugün öğleden önce başlayabiliyoruz. 2 Orijinal anlaşma metninden anlaşıldığı üzere tekli koltuk ifadesi seat only kavramının tercümesi olarak kullanılmıştır. 3 E-posta metninde, ( ..) ün e -posta adresinden bu kişinin Thomas Cook çalışanı olduğu izlenimi doğmaktadır. Ancak SunExpress vekilleri tarafından gönderilen 28.10.2009 tarihli pişmanlık başvurusunda, söz konusu kiş inin ilgili e -postanın atıldığı dönemde SunExpress te çalıştığı, bu durumun sadece SunExpress in IT departmanının ilgili kişilere e -posta adresi vermekte gecikmesinden kaynaklandığı belirtilmiştir. 4 Condor. 5 Sun Express. 11-54/1431 -507 10Görüşmek üzere ifadeleri yer almaktadır. I.2.4.6. 24.07.2009 Tarihinde Kelsterbach da Yapılan Toplantıya İlişkin Fiyatlandırma, XQ ve DE Başlıklı Sunu m Metni SunExpress vekiller i tarafından Kurum a gönderilen pişmanlık başvurusu ekinde yer alan ve kapak sayfasından 24.07.2009 tarihinde Kelsterbach da yapılan toplantıya ilişkin olduğu ve Condor yetkililerince hazırlandığı anlaşılan Fiyatlandırma, XQ ve DE başlıklı sunu m, Genel Kurallar , Sezon başı itibarıyla Fiyatlandırma , Orta vadeli ve kısa vadeli fiyatlandırma 390 uygulamaları ve Özel konular olmak üzere dört ana başlıktan oluşmaktadır. Sunu mda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Genel Kurallar Kurallar yolculuk günleri farklı olsa dahi DE ve XQ tarafından eşzamanlı olarak kullanılan güzergahlar ve Condor Satış Sistemi Topix e bağlı satış kanalları ve satış ortakları için geçerlidir. XQ uçuşlarının fiyatları aynı VT de6 DE uçuşlarının altında olamaz. VT lerin farklı olmas ı ve gece uçuşu yapılması durumunda güzergah başına 10 Avro ya kadar altında olabilir. XQ uçuşları için daha düşük fiyatlar ancak DE ile mutabakat sağlanarak verilebilir. Bu husus doldurma amaçlı kampanyalar için de geçerlidir. 400 Çalışma düzleminde olmak üze re düzenli olarak toplantılar (aylık) yapılması kararlaştırılmıştır. İhtilaflı konularda Bay ( ..) ve ( ..) karar verir. Sezon Başı İtibariyle Fiyatlandırma DE ile kesişen XQ uçuşlarının SPO7 fiyatları, sezon süreleri ve SPO dinamiği XQ ile mutabakat hali nde DE tarafından belirlenir. Bu husus ex AYT8 fiyatları için de geçerlidir. Diğer XQ güzergahları için fiyatlandırmayı XQ kendisi yapar. DE İle kesişen XQ uçuşlarının EXC9 fiyatları ve sezon süreleri XQ ile mutabakat halinde DE tarafından belirlenir. Bu husus ex AYT fiyatları için de geçerlidir. Diğer XQ güzergahları için fiyatlandırmayı XQ kendisi yapar. Orta ve Kısa Vadeli Fiyatlandırma Uygulamaları 410 DE ile kesişen XQ uçuşlarının SPO ve EXL10 fiyatlandırmaları XQ ile mutabakat halinde DE tarafından gerç ekleştirilir. Bu husus ex AYT fiyatları için de geçerlidir. Diğer XQ güzergahları için fiyatlandırmayı XQ kendisi yapar. DE ile kesişen XQ uçuşlarının LM11 fiyatlandırma uygulamaları (uçuş fiyatları) XQ ile mutabakat halinde DE tarafından gerçekleştirilir. DE ile mutabakat halinde olmak üzere XQ kendi doldurma amaçlı kampanyalarını belirleyebilir. 6 Faaliyet günlerinde. 7 Özel teklif. 8 Antalya Havalimanı. 9 Hariç tutulan tarifeler. 10 ( ..) . 11 Son dakika tarifesi. 11-54/1431 -507 11Özel Koşullar XQ uçuşları için boş koltuklar çerçevesinde 40 koltuğa kadar grup başvuruları DE tarafından işleme alınır. 41 kişiden itibaren grup başvuruları ise XQ ile mutabakat halinde işleme alınır. 420 XQ uçuşları FLM12 tarifesi için de açılabilir. XQ uçuşları EE13 tarifesi için de açılabilmekle birlikte EEX ya da PEP tarifesi için açılamaz. Fiyat türlerine ilişkin limitler XQ tarafından bütün XQ uçuşları tarafından serbestçe değiştirilebilir. I.2.4.7. 07.08.2009 Tarihinde Condor Yetkilisi ( ..) dan SunExpress Çalışanları ( ..) ve ( ..) e Gönderilen E -posta SunExpress vekilleri tarafından Kuruma gönderilen pişmanlık başvurusu ekinde yer alan ve 07.08.2009 tarihinde Condor yetkilisi ( ..) dan SunExpress çalışanları ( ..) e gönderilen e - posta mesajında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Merhaba ( ..) , Merhaba ( ..) 430 Pazartesiden itibaren fiyatlandırma kuralları geçerli oluyor. Güzergah başına 10 Avro daha düşük fiyatla r uygundur. Aradaki farkın daha büyük olması halinde Stefan gerekirse XQ fiyatlarını kesiştiği AYT uçuşlarının fiyatlarına uygun hale getirecek. Bu durumda 24/25 ya da 26 Ağustos günlerinde deneyimlerimizi paylaşmak üzere bir toplantı koymayı öneriyorum. I.2.4.8. Thomas Cook ( ..) den Condor Yetkilisi ( ..) e Gönderilen E -posta SunExpress vekilleri tarafından Rekabet Kurumu na gönderilen pişmanlık başvurusu ekinde yer alan Thomas Cook ( ..) den Condor yetkilisi ( ..) e gönderilen e -posta mesajında şu ifade ler yer almaktadır: Merhaba ( ..) , 440 Burada çok büyük bir sorunumuz var. Rezervasyon sisteminde olduğu gibi fiyat anlaşması yapmaya kesinlikle izin verilmiyor, şöyle birkaç dakika sakin sakin düşünmem lazım en iyi şekilde nasıl hallederiz diye. Her halükar da şu sözleşmenin ortadan kaldırılması lazım. 31 Ekim itibarıyla altı aylık bir fesih süresi var, bu kadar uzun bir süre imkanı yok bekleyemeyiz. En iyisi çalışmamızı gerektirecek temeller (bağlı şirket) ortadan kalkmış olduğundan bir iptal sözleşmesi ya d a onun gibi bir sözleşmede sadece rekabete aykırı fiyatlandırma değil, aynı zamanda XQ nun uçuşları için seyahat acentelerine danışmanlık yapmamızdan da bahsediliyor ki bu da bizim aracılık faaliyetlerimize aykırı. Şu şeyi bir k ere muhakkak ortadan kaldırmamız lazım. 450 I.2.5. Condor Tarafından Pişmanlık Başvurusu Kapsamında Sunulan Bilgi ve Belgeler Kurul un soruşturma açılması yönündeki kararını müteakip yapılan soruşturma bildirimi ile taraflara Kurul kararı ve önaraştırma ra poru gönderilmiştir. Bu çerçevede Condor, yapmış olduğu pişmanlık başvurusunda, anlaşmalara ilişkin olarak önaraştırma raporunda yer verilen belgelere ilave bir bilgi veya belgeye sahip bulunmadığını ifade etmiştir. Öte yandan , Condor , yapmış olduğu ilk ya zılı savunma ile sonrasında sunmuş olduğu 12 Lufthansa ve Condor çalışanları (ve akrabaları) için uygulanan özel bir tarife. 13 EE/EEX/PEP: Seyahat acenteleri çalışanları için özel tarifeler. 11-54/1431 -507 12belgelerde, Condor un 2001 -2009 yılları arasındaki ortaklık yapısı hakkında bilgi vermiştir. Buna göre 2001 -Mayıs 2007 döneminde Condor, anlaşmaların diğer tarafı olan SunExpress in %40 hissesini elinde bulundurmak suretiyle , THY ile birlikte Su nExpress üzerinde ortak kontrole sahip olmuştur. Mayıs 2007 de Condor un hisselerini Lufthansa ya 460 devretmesinin ardından ise , SunExpress in ortak kontrolü THY ve Lufthansa tarafından yürütülmeye başlanmıştır. Öte yandan 2001 -2007 yılları arasında Condor un kontrolü Lufthansa ile Lufthansa ve KarstadtQuelle AG nin ortak girişimi olan Thomas Cook AG ye ait olmuştur. 2007 yılında ise Lufthansa nın Thomas Cook taki hissedarlığı sona ermiş ancak Şubat 2009 a kadar Condor da %25 ora nında hisseye sahip olmuştur. Sunulan bilgilerde , Condor un ana sözleşmesinin, Condor un hisselerinin satılmasına ilişkin olarak tüm hissedarların onayının alınması gerektiğini öngördüğü belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu tarihte Condor da %25 oranında his sesi bulunan Lufthansa nın Condor un denetim kurulunda en az bir temsilci tarafından temsil edilebilme yetkisini n bulunduğu ve 2009 yılı Mart ayına kadar söz konusu kurulda bir üye ile temsil edildiği ifade edilmiştir. Taraf vekilince 470 sunulan bilgilere gör e, anılan şirket denetim kurulu ve yönetici müdürleri atamak , yılsonu rakamlarını onaylamak yetkisini haizdir. Bahsi geçen kurulun aynı zamanda belirli bir tutarın üzerindeki bazı işlemleri de (örneğin kuruluş, iştiraklerin devredilmesi, uçakların kiralanm ası) onaylaması gerektiği de verilen bilgiler arasındadır. Öte yandan Lufthansa nın sahibi olduğu %25 oranındaki hissenin Condor üzerinde herhangi bir kontrole imkân veren araçları (veto yetkisi, imtiyazlı pay, denetim kurulunda yer alan Lufthansa temsilci sinin fiyatlama gibi şirketin olağan işlerine yönelik kararlarda belirleyici etkisinin bulunması vb.) sağlayıp sağlamadığı hususunda net bir bilgi sunulamamıştır. I.3. İlgili Pazar I.3.1. İlgili Ürün/Hizmet Pazarı 480 Pişmanlık başvurusunun ve bu kapsamda Kuru ma iletilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Condor ile SunExpress arasındaki pazarlama sözleşmelerinin ve işbirliğinin, SunExpress in uluslararası uçuşları ile sınırlı olduğu ve bu kapsamda seat -only olarak tabir edilen sadece koltuk satışına ilişki n biletlerin fiyatının tespit edilmesine ve pazarlanmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarının, sadece seat -only biletlerini içerecek şekilde dar bir biçimde belirlenmesinin mümkün olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, "tarife li ve charter dış hat seat only yolcu taşımacılığı hizmetleri pazarı" dosya bakımından ilgili ürün/hizmet pazarı olarak belirlenmiştir. I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Havayolu taşımacılığında coğrafi pazar tanımı, en dar anlamda kalkışın gerçekleştiği şeh ir 490 ile varışın gerçekleştiği şehir arasındaki uçuş hattı şeklinde tanımlanmakta olup, dosyanın niteliğine göre uçuşun mesafesi, yolcuların özellikleri ve alternatif kalkış -varış noktalarının birbirine uzaklığı gibi hususlar dikkate alınarak daha geniş coğr afi pazar tanımlamaları da tercih edilebilmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere , Sunexpress ile Condor arasındaki işbirliği, SunExpress in uluslararası uçuşlarının bulunduğu bütün havayolu taşıma güzergâhlarını içermektedir. Bu çerçevede, inceleme konus u dosya bakımından ilgili coğrafi pazar Almanya ve Türkiye arasındaki havayolu taşımacılığı (uçuş) hatları olarak belirlenmiştir. 500 I.4. Değerlendirme 11-54/1431 -507 13I.4.1. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme Soruşturmanın konusu SunExpress in, Condor ile 2001, 2006, 2008 ve 2009 yıllarında yapmış olduğu fiyatlandırma anlaşmalarına ilişkin başvuru sundan ibarettir. Kurulun 09.12.2009 tarih ve 09 -58/1433 -M sayılı kararı ile söz konusu başvuru, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliğ i Yapılmasına Dair Yönetmelik in 4. maddesinin birinci fıkrası uyarınca pişmanlık başvurusu olarak kabul edilmiştir. Esasen, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde; Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, 510 uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. hükmüne yer verilerek , amacı veya etkis i rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve işletme birliklerinin kararlarına karşı genel bir yasaklama getirilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise mal veya hizmetlerin alım ya da s atım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satış şartlarının tespit edilmesi yasaklanan haller arasında sayılmıştır. Bu bağlamda , Kanun un 4. maddesi kapsamına giren , fiyat tespiti ve pazar paylaşımı gibi unsurlar içeren ve literatürde hard -core ihlal olarak nitelendirilen yatay anlaşmalar, ilgili pazarda etki lerinin olup olmadığına bakılmaksızın , amaçlarının rekabeti kısıtlamak olması nedeniyle per se yasak kabul edilmektedir ler. Nitekim 15.02.2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi 520 Gazete de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/vey a uyumlu eylemler kartel olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede sözü edilen anlaşmalara, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında muafiyet verilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir . Öte yandan, Kurum kayıtlarına 20.05.2010 tarih ve 4022 sayı ile i ntikal eden , SunExpress vekilleri tarafından gönderilen bilgi yazısında aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: 530 Topix sistemine SunExpress bilet satış ofislerinde kullanılan Tourcomm web arayüzü aracılığıyla Türkiye den ulaşmak mümkündür. Ayrıca, SunExpress in internet sitesi olan www.sunexpress.com dışında www.sunexpress.de aracılığıyla da SunExpress uçuşlarını dünyanın herhangi b ir yerinden ayırtmak mümkündür. Çünkü www.sunexpress.de internet sitesinin arkasında çalışan sistem de Topix sistemidir. Her ne kadar seat only müşterilerinin çoğu biletlerini Almanya dan ve gidiş -dönüş (Almanya -Türkiye -Almanya) şeklinde satın alsa da Topix sistemine Türkiye den de yukarıda belirtilen internet sitesi aracılığıyla ulaşmak ve Türkiye kalkışlı bilet ayırtmak mümkündür. Söz konusu bu yöntem geçmişte uygulanmış ve halen de uygulanmaktadır. Yukarıda yer alan ifadelerden açıkça anlaşılacağı üzere , SunExpress ile Condor arasında 540 gerçekleştirilen ihlal uygulamaları , sadece Almanya merkezli olarak ve Almanya sınırları içerisinde etki doğuracak şekilde değil , aynı zamanda dosya kapsamında belirlenen ilgili pazarda da etki doğuracak şekilde gerçe kleştirilmiştir. Bu çerçevede , inceleme konusu anlaşmaların , Kanun un Kapsam başlıklı 2. maddesi çerçevesinde Türkiye deki mal veya hizmet piyasalarını etkilediği anlaşılmıştır. I.4.2. Tarafların Savunmaları ve Savunmaların Değerlendirilmesi 11-54/1431 -507 14I.4.2.1. Soruşturmaya konu olan eylemlerin gerçekleştiği Şubat 2009 a kadar olan dönemde, Condor ve SunExpress in Lufthansa bünyesinde aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığı, bu durumun Alman Rekabet Otoritesi tarafından da kabul 550 gördüğü, bu itibarla yalnızca Ş ubat 2009 -Kasım 2009 tarihleri arasındaki dönemin ihlal olarak değerlendirilebileceği, dolayısıyla ihlalin süresinin bir yıldan kısa olduğu iddiası. Dosya mevcudu bilgilere göre, Mayıs 2007 de Condor un hisselerini Lufthansa ya devretmesinin ardından, SunE xpress in ortak kontrolü THY ve Lufthansa nın eline geçmiştir. Öte yandan 2001 -2007 yılları arasında Condor un kontrolü Lufthansa ile Lufthansa ve KarstadtQuelle AG nin ortak girişimi olan Thomas Cook AG ye ait olmuştur. 2007 yılında ise Lufthansa nın Thom as Cook taki hissedarlığı sona ermiş, öte yandan, Şubat 2009 a kadar Condor da %25 oranında hisseye sahip olmuştur. Ancak, yetkililerce raportörlere sunulan bilgi ve belgeler , Lufthansa nın sahibi olduğu %25 oranındaki hissenin , bu şirketin Condor üzerind e kontrol üne imkân veren araçları (veto yetkisi, 560 imtiyazlı pay, denetim kurulunda yer alan Lufthansa temsilcisinin fiyatlama gibi şirketin olağan işlerine yönelik kararlarda belirleyici etkisinin bulunması vb.) sağla dığını göstermemektedir. I.4.2.2. Havay olu taşımacılığında ciro hesaplanırken biletin satıldığı yerde elde edilen gelirin dikkate alındığı, bu sebeple muhtemel bir idari para cezası takdirinde satış noktası yahut kalkış noktası yöntemlerinden biri tercih edilerek yalnızca Türkiye den elde edile n gelirin esas alınması gerektiği, aksi durumda, mevcut rekabet ihlaline ilişkin olarak Alman Rekabet Otoritesi tarafından da verilmiş bir idari para cezası olduğu göz önünde bulundurulduğunda ne bis in idem ilkesinin zedelenmiş olacağı iddiası. Condor tar afından yapılan savunmada , para cezası verilmesi halinde hesapla ma yapılırken satış noktası metodu (bilet satışından elde edilen gelirin biletin satıldığı ülkeye atfedilmesi) 570 veya bu yöntemin benimsenmemesi durumunda kalkış noktası metodunun (bilet satışın dan elde edilen gelirin kalkış noktası olan ülkeye atfedilmesi) tercih edilmesi gerektiği belirtilmiştir . İhlale konu eylemler, gerek Almanya kalkış -Türkiye varışlı gerekse Türkiye kalkış -Almanya varışlı hatlardaki uçuşlara yönelik bilet satışının gerçekle ştirilebildiği sistem üzerinden fiyat tespiti yapılmasına ilişkindir. Belirtilen husustan hareketle, 4054 sayılı Kanun un 2. maddesi dikkate alınarak, belirtilen eylemlerin Türkiye pazarını etkilediği daha önce ifade edilmiştir. Öte yandan Rekabeti Sınırla yıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) in 5. maddesi uyarınca temel para cezasının hesaplanmasında , ilgili teşebbüslerin nihai karardan bir öncek i mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar 580 tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin esas alınacağı belirtilmiş olup , ciroya esas teşkil edecek olan gelirin , yalnızca Türkiye coğrafi pazarında elde edilen gelir ile sınırlı olduğu yönünde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. I.4.3. Ceza Miktarının Takdirine İlişkin Değerlendirme Soruşturma kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tarifeli ve charter dış hat seat only yolcu taşımacılığı hizmetleri pazarında faaliyet gösteren Condor ve SunExpress in çeşitli anlaşmalar vasıtasıyla Almanya -Türkiye arasındaki uçuşlarda belli bir süre rekabete aykırı davranışlarda bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettikleri anlaşılmıştır. Buna göre i hlale taraf olduğu anlaşılan teşebbüslere uygulanacak 590 yaptırım 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi ve 15.02.2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, U yumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim 11-54/1431 -507 15Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) hükümleri uyarınca belirlenmiştir. Soruşturma konusu eylemlerin huk uki niteliği dikkate alınarak , 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca taraflar bakımından uygul anacak olan temel para cezası ; ilgili teşebbüslerin nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafı ndan saptanan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde ikisi esas alınarak hesaplanm ıştır. Bu çer çevede cezaya esas teşkil eden gayri safi gelir ise 4054 sayılı Kanun un 2. maddesinden hareketle Almanya kalkış -Türkiye varışlı ve Türkiye kalkış - 600 Almanya varışlı hatlardan elde edilen gelir olarak değerlendirilm iştir. Yanı sıra Ceza Yönetmeliği nin mezkûr maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezası nın takdirinde ihlalin süresi de dikkate alınm ıştır. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda ihlalin süresinin bir yıldan uzun ve beş yıldan kısa olduğu anlaşılmış , bu sebeple Ceza Yönetmeliği ni n 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a ) bendi çerçevesinde cez a miktarı yarısı oranında arttırılmıştır. Öte yandan işaret edilen anlaşmanın taraflarından SunExpress in pişmanlık başvurusunda bulunmuş olması, yapılan başvurunun Pişmanlık Yönetmeliği nde öngörülen koşulları taşıması ve bu sebeple Pişmanlık Yönetmeliği nin 4. maddesi kapsamında başvurunun Kurul tarafından kabul edilmiş olması sebebiyle , SunExpres s tam bağışıklıktan yararlanmış tır. 610 Benzer şekilde Condor da pişmanlık başvurusunda bulunmuş, ancak başvurunun ikinci sırada olması sebebiyle, söz konusu başvuru Kurul tarafından Pişmanlık Yönetmeliği nin 5. maddesi çerçevesinde ceza indirimi talebi olarak değerlendirilerek kabul edilmiştir . Bu nedenle Condor bakımından uygulanacak olan para cezası nın, Pişmanlık Yönetmeliği nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca yarısı oran ında indirilmesi uygun görülmüştür . J. SONUÇ 10.06.2010 tarih, 10 -42/724-M sayılı Kurul kararı uyarınc a yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen rapora ve ek görüş e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. ve Condor Flugdienst GmbH'n in akdettikleri dağıtım 620 anlaşmaları çerçevesinde fiyat tespiti yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile, 2. Bu nedenle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkrası ile "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçe n teşebbüslere idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR'ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile, 3. Ancak Güneş Ekspres Havacılık A.Ş.'nin "Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi kapsa mında pişmanlık başvurusunda 630 bulunmuş ve söz konusu başvurunun Rekabet Kurulunun 09.12.2009 tarih ve 09 - 58/1433 - MP sayılı kararı uyarınca kabul edilmiş olması sebebiyle, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin altıncı fıkrası ve anılan Yönetmeliğin 4. maddesi nin birinci fıkrası uyarınca adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile, 4. Condor Flugdienst GmbH'nin ise "Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 5. maddesi çerçevesinde c eza indirimi talebinde bulunmuş ve söz konusu başvurunun Rekabet Kurulunun 02.06.2011 tarih ve 11-33/741-MP sayılı kararı 11-54/1431 -507 16uyarınca kabul edilmiş olması sebebiyle, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin altıncı fıkrası ve anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin biri nci fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçen teşebbüse 2009/2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi 640 gelirlerinin takdiren % 1,5'i oranında olmak üzere 733.016,80 TL * idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRP INAR'ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. (2. ve 4. maddeler e farklı gerekçe ) *2010 yılı TCMB döviz alış kuru ortalaması (1,98795 TL) esas alınarak hesaplanmıştır. 11-54/1431 -507 17Rekabet Kurulu nun 27.10.2011 Tarih ve 11 - 54/1431 - 507 Sayılı Kararına FARKLI GEREKÇE Kurulumuz mezkur Kararının, 1.fıkrasında; Güneş Ekspres Havacılık A.Ş. ve Condor Flugdienst GmbH nin akdettikleri dağıtım anlaşmaları çerçevesinde fiyat tespiti yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiklerine, 2.fıkrasında bu nedenle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkrası ile "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in 5 . maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçen teşebbüslere idari para cezası verilmesine, 3.fıkrasında; ancak Güneş Ekspres Havacılık A.Ş.'nin "Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirl iği Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi kapsamında pişmanlık başvurusunda bulunmuş ve söz konusu başvurunun Rekabet Kurulunun 09.12.2009 tarih ve 09 - 58/1433 -MP sayılı kararı uyarınca kabul edilmiş olması sebebiyle, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesini n altıncı fıkrası ve anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrası uyarınca adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığına. 4.fıkrasında ise; Condor Flugdienst GmbH'nin de "Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapıl masına Dair Yönetmelik"in 5.maddesi çerçevesinde ceza indirimi talebinde bulunmuş ve söz konusu başvurunun Rekabet Kurulunun 02.06.2011 tarih ve 11- 331741 -MP sayılı kararı uyarınca kabul edilmiş olması sebebiyle, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin altıncı fıkrası ve anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçen teşebbüse 2009/2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 1,5'i oranında olmak üzere 733.016,80 TL idari para cezası verilmesine karar vermiş bulunmaktadır. Anılan bu para cezası belirlenirken 4054 sayılı yasa ile birlikte, yukarıda belirtilen Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik in ilgili hükümlerinin uygulanarak temel para cezaları baz alınarak verilen ceza miktarının sonuç olarak katılmakla birlikte gerekçe yönünden, aşağıda belirteceğim nedenlerle kararın 2 ve 4.fıkralarına katılmıyorum. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16.maddesinin 4.fıkrasında; Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai ka rardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir. denilmiş , son fıkrasında da; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar , işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirleni r. hükmü bulunmaktadır. Bu hükümleri yorumlarsak; Yasa Koyucu, maddenin 4.fıkrası ile verilecek cezalarda alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanmas ı mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın 11-54/1431 -507 18mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebileceğini hükme bağlamış, son fıkrasında ise sadece cezanın tespitinde dikkate alınan husus lar kavramını getirerek, Rekabet Kurulu na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir. Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmekte dir? Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında değil, 16.madde ile verilen ceza sınırları içerisinde ( % 10 a kadar) ceza takdir ederken hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırla ştıracaksın veya hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörülen sınırlar içerinde ceza tayin ederken, takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate alarak ceza tesis edeceksin anlamındadır. Yasa koyucu Rekabet Kurulu na, Yönetmelik yaparken h angi fiillere ne oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte getirirdi. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; Temel Para Cezası başlığı altındaki 5.maddesinde; (1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazs a nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü , b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü , arasında bir oran esas alınır. (2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. (3) Birinci fıkraya göre belirlenen par a cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında, b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırılır. denilmiş, yine 6.maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesinde de Hafifletici Unsurlar ayrı a yrı sayılmıştır. Yukarıda açıkça görüleceği üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek cezalarda; alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde ona kadar verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu na yukarıda geniş olarak açıkladığımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, belirli cezalar getirilmiş, yine yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sını r ve yasada öngörülmeyen bir üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer ihlaller içinse binde beş ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür. Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanla rına giren konularda yasa ve tüzük uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Anayasanın 124.maddesine göre Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Kuruluşları görev alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çık arabilir. Anayasa mızın 11-54/1431 -507 1911.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anayasa ya aykırı olamayacağı gibi, bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler de yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz. Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz. Yeni bir hüküm koyamaz . Yine, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Suçta ve cezada kanunîlik ilke si başlığı altındaki 2.maddesinin 2.fıkrasında aynen İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. , yine 3.fıkrasında da Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açac ak biçimde geniş yorumlanamaz. hükümleri bulunmaktadır. Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; 5.maddesi ile Ceza Kanunu muzun 2.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olarak yasa ile yüzde ona kadar ceza verme hükmünü daraltarak, belli ceza miktarları belirleyerek adeta kendisini Yasa Koyucu yerine koymuştur. Yine 4054 sayılı Yasada kartel suçu şeklinde bir tanım yapılmamasına rağmen Yönetmelikle kartel kabahati getirilmiş ve bu kabahat türü için ayrı bir ceza miktarı öngörülmüştür. Bu kabahat tipi yaratma ve bu kabahat tipine ceza belirlenmesi yukarıda belirttiğim gerekçelerle hukuka aykırıdır. Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural, anılan yönetmelikle bir anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır. Yasa ile getirilmeyen ve Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırlarını saptama konusunda verilmiş bir yetki olmamasına r ağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması, para cezasına alt sınır konulması ve yeni, bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın 16.maddesine aykırıdır. Öte yandan 5/1 -a bendinde; karteller için yüzde ikisi ile yüzde dördü, (b) bendinde; kart eller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik yetkisini aşmaktadır. Zira yönetmelik ile temel ceza tespiti mümkün değildir. Bu neden le yasaya aykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır. Öte yandan bu karşı oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş bulunan yüzde on sınırları içerisinde kalmak kaydıyla ceza miktarını tespit etme yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan ve aynı seviyede olan üyelerin çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta onların düşünce ve kararlarını devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak özgürce k arar vermesini engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan hukukla bağdaşmayacak bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir. Yönetmelik Danıştay ca iptal edilmediğine gö re hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır. Hukukun genel ilkeleri, hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu nun anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu savın bir geçerliliği olamaz. Rekabet ihlaline konu olayın büyük bir bölümü 2009 yılı öncesine aittir. 4054 sayılı Kanun un yukarıda yer verilen maddelerine dayanılarak 4054 s ayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı kanunun 16 ncı maddesi gereğince verilecek p ara cezasının tespitine ilişkin usul ve 11-54/1431 -507 20esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik 15.2.2009 tarih ve 27142 sa yılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin geçici 1. maddesinde Yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girmesinden önce başlatılan ancak soruşturma raporu tebliğ edilmemiş olan soruşturmalar hakkında da uygulanacağı hükmü yer alm aktadır. Yönetmeliğin, yürürlük tarihten sonra meydana gelen kabahatler açısından uygulanması ve lehe olan hüküm kuralı gereği, açık hukuk normu esasları da dikkate alınmak koşuluyla geçmişe geçerli olabileceği açıktır. Ceza Hukukunun temel konularından biriside, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasıdır. Zaman bakımından uygulama konusunda baz alınan husus suçun işlendiği tarihtir. Nitekim, 30.03.2005 gün ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 5/1 maddesinin yaptığı yollama ile uygula nacak olan Türk Ceza Kanununun ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA başlıklı 7.maddesinin 2.fıkrasında Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur . hükmü getirilmiştir. Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce meydana gelen olaylar hakkında, açık hukuk normu kuralları dikkate alınmak şartıyla, lehe olan hüküm kuralı dışında geçmişe uygulanması mümkün bulunmadığı gibi, bir ceza uygulamasında, soruştu rma tarihini, kararın verildiği tarihi veya bir başka tarihi ceza uygulamasında esas almak mümkün değildir. Ceza miktar ve oranlarını belirleyen bu yönetmeliğin geçici birinci maddesi ile daha önce işlenen ve soruşturma aşamasında bulunan suçlara teşmil ed ilmesi de yasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırıdır. Böyle bir uygulamanın benimsenmesi, halinde ayni tarihte suç işleyenler yönünden soruşturma tarihinin farklı olması halinde farklı cezalar uygulanabilecektir. Bu durum da eşitsizliğe yol açacaktır. Öte yandan, yukarıda belirtilenlerin dışında anılan Yönetmeliğin hukukun genel ilkelerine ve Kanuna aykırılıkları bulunmaktadır. Türk hukukunda, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu nun yürürlüğe girmesi ile birlikte para cezası kalmamıştır. Bu yan i rekabet otoritesinin verdiği İdari Para Cezası dır. Bu nedenle yönetmelikte geçen para cezası kavramı ceza kanununa aykırıdır. Karara karşı olduğum bir hususta şudur; Kurulumuz Kararının 2 ve 4 nolu hüküm fıkralarına göre; Kanun un 16. m addesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 6. m addesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca anılan teşebbüse 2009/ 2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 1,5 i oranında olmak üzere 733.016,80 TL idari para cezası verilmesine karar vermiştir. Bu şekilde kaleme alınan hüküm fıkrası açık değildir. Ceza kararlarında hüküm fıkralarının açık olması 11-54/1431 -507 21 bir başka deyişle ceza hükmünün hakkında soruşturma yapılan ve ceza verilen tarafça açıkça anlaşılması gerekir. Ceza hükümlerinde ce za olarak hangi oranın alındığı, arttırım ve indirimlerin neler olduğu belirtilerek, parasal hesaplamalarda madde madde yapılarak sonuç cezanın verildiğinin açıkça anlaşılabilir bir şekilde yazılması gerekir. Olayımızda Kurulumuz Kararında hüküm fıkrasını bu şekilde yazmamış sadece yukarıda belirttiğim gibi 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin b irinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca, 2009/2010 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin yüzde 1.5 oranında olmak üzere; para cezası verilmesine ş eklinde belirtmiştir. Teşebbüslere verilen cezada, ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler olarak anılan yönetmeliğin 6.maddesinde öngörülen hangi unsurların dikkate alındığı hüküm fıkrasından anlaşılmamaktadır. Bu nedenlerle karara sonu ç olarak katılmakla birlikte gerekçeler yönünden katılmıyorum. Reşit GÜRPINAR Kurul Üyesi