Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-22 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/251 -86 Karar Tarihi : 22.3.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNA L, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, 10 M.Sıraç ASLAN , Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ali DEMİRÖZ , Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : - Carestream Health, Inc BULUNAN Temsilcisi Av. Mehmet Gün Gün Hukuk Bürosu Koreşehitleri Cad. No:32, 34394 Zincirlikuyu/İ
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-22 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/251 -86 Karar Tarihi : 22.3.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNA L, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, 10 M.Sıraç ASLAN , Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ali DEMİRÖZ , Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : - Carestream Health, Inc BULUNAN Temsilcisi Av. Mehmet Gün Gün Hukuk Bürosu Koreşehitleri Cad. No:32, 34394 Zincirlikuyu/İstanbul D. TARAFLAR : - Onex Corporation 161 Bay Street, PO Box 700, Toronto M5J 2S1, KANADA - Eastman Kodak Company 343 State Street, Rochester, New York 14650, ABD 20 E. DOSYA KONUSU : Onex Grubu n un, bağlı şirketi aracılığı ile Eastman Kodak Company den Eastman Kodak sağlık hizmetleri bölümünü devralmasına izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.2.2007 tarih ve 1075 sayı ile intikal eden ve dosyadaki eksiklikl eri e n son 5.3 .2007 tarihinde tamamlanan başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendir meye i lişkin 15.3.2007 tarih ve 2007 -2- 22/Öİ -07-AD sayılı Ön İnceleme Raporu, 19.3 .2007 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/94 sayılı Başkanlık Önergesi il e 07 -27 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 30 bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu nda; bildirim konusu devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu, bununla birlikte devralma anlaşmasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir rekabet etmeme ya da çalışanları istihdam etmeme yükümlülüğünün bulunmadığı, anlaşmada yer alan hükümlerin işlem için gerekli bir yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ilgili pazard a rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. 40 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Onex Corporation (Onex) Eastman Kodak ile 9.1.2007 tarihli Varlık Satın Alma Anlaşması nı imzalayan On ex Healthcare Holdings, Inc in u nvanı 19.1.2007 tarihinde Carestream olarak değiştirilmiştir. Verilen bilgilere göre Carestream, Onex tarafından dolaylı olarak kontrol edilen ve yönetilen Onex Partners II LP nin çoğunluğuna sahip olduğu bir iştiraktir. Onex, çeşitli teşebbüsleri devralan ve yöneten Kanada merkezli bir şirkettir. Onex, işletme sermayeli şirketlere, Onex Partners LP Fonu ve Onex Partners II LP Fonu da 50 dahil değişik fonlar aracılığıyla yatırım yapmaktadır. Onex tarafından kontrol edilen portföy şirketleri, havacılık yapıları üretimi, müşteri yönetim hizmetleri, sinema, iletişim altyapıları, elektronik alet üretimi, sağlık hizmetleri ve kişisel bakım ürünleri sektörlerinde faaliyette bulunmaktadırlar. Onex tarafından kontrol edilen portföy şirketlerinden hiçbiri tıbbi görüntüleme sistemleri, ağız sağlığı görüntüleme sistemleri ve moleküler görüntüleme sistemleri alanlarında faaliyette bulunmamaktadır. Bildirim formunda Onex ve Onex in yatırım yaptığı portföy şirketlerinin Türkiye de herhangi bir faaliyeti nin bulunmadığ ı bildirilmiştir. H.1.2. Eastman Kodak Company (Eastman Kodak) 60 Eastman Kodak, bilgi görüntülemesi alanında dünya çapında faaliyet gösteren bir şirketler grubunun New York/Amerika Birleşik Devletleri merkezli nihai ana şirketidir. Bilgi görüntülemesi sektö rü, tüketicilerin görüntülere ulaşmasını, görüntüleri incelemesini ve bu görüntülerden çıktı almasını sağlayan cihazlar (dijital kameralar ve düz panel ekranlar), altyapı (online ağlar ve görüntüler için iletim sistemleri), medya (yazılım, film ve kağıt) v e ilgili hizmetlerden oluşmaktadır. Eastman Kodak Grubu, tüketicilere, profesyonel fotoğrafçılara ve sinema filmi sektörüne dijital ve geleneksel ürün ve hizmetler sağlayan dijital ve film görüntüleme sistemleri; tüketicilere görüntü yakalama, çıktı alma v e depolama ürünleri ve hizmetleri sunan ticari görüntüleme; ticari baskı mağazaları ve talep üzerine yapılan yüksek kaliteli 70 renkli baskı da dahil baskı ve yayım sektörü için baskı ürünleri, sistemleri, ağları ve hizmetleri sunan ticari baskı ve devralma i şlemine konu sağlık görüntüleme alanlarında faaliyet göstermektedir. Eastman Kodak ın Türkiye de herhangi bir iştiraki veya bağlı şirketi bulunmamaktadır. Eastman Kodak, Türkiye deki faaliyetlerinin bir bölümünü Kodak Near East Inc. adlı iştirakinin Türk iye deki şubesi aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Bununla birlikte, Eastman Kodak ın Türkiye dışında bulunan iştirakleri ve bağımsız bayilerinin de Türkiy e ye satış yaptığı bildirilmişt ir. Devralma işlemine konu Eastman Kodak sağlık bölümü, tıbbi uygulam alar ve ağız sağlığı uygulamalarına ilişkin görüntü ve bilgilerin yakalanması, işlenmesi, izlenmesi, 80 paylaşılması, basımı ve saklanması için kullanılan ürünleri ve hizmetleri sağlamaktadır. Eastman Kodak sağlık bölümü, tıbbi görüntüleme sistemleri, ağız sağlığı görüntüleme sistemleri ve moleküler görüntüleme sistemleri alanlarında faaliyet göstermektedir. Eastman Kodak sağlık bölümünün Türkiye deki tıbbi görüntüleme sistemleri alanındaki faaliyetleri Kodak Near East Inc. adlı iştirakinin Türkiye deki şubesi aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Ağız sağlığı görüntüleme sistemleri alanındaki faaliyetleri Eastman Kodak ın İsviçre de yerleşik Eastman Kodak SA unvanlı iştiraki ve adı geçen iştirakin Güney Diş A.Ş. unvanlı bağımsız bayisi tarafından yürütülmektedi r. Eastman Kodak sağlık bölümünün moleküler görüntülemeye yönelik 90 ürünleri ise Türkiye de, dünyaya çapında ya da ülkesel çapta faaliyet gösteren bağımsız bayiler aracılığıyla satılmaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu işlem, Onex Grubu nun, bağlı şirketi aracılığı ile Eastman Kodak ın sağlık hizmetleri bölümünü devralmasına ilişkindir. Eastman Kodak ın sağlık hizmetleri bölümü, tıbbi uygulamalar ve ağız sağlığı uygulamalarına ilişkin görüntü ve bilgilerin yakalanması, işlenmes i, izlenmesi, paylaşılması, basımı ve saklanması için kullanılan ürünleri ve hizmetleri sağlamaktadır. Bildirim Formu nda Eastman Kodak ın sağlık hizmetleri bölümünün, üç ana faaliyet kolundan oluştuğu bildirilmiştir: tıbbi 100 görüntüleme sistemleri, ağız sağ lığı görüntüleme sistemleri ve moleküler görüntüleme sistemleri. Dosyadaki bilgilere göre devralma işleminin taraflarından birisinin tanımlanabilecek herhangi bir pazarda faaliyetinin bulunmaması nedeniyle pazarın daha dar ya da geniş tanımlanmasının 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyecek olması nedeniyle, bildirim konusu işlem bak ımından ilgili ürün pazarları bildirimde önerildiği şekliyle tıbbi görüntüleme ürünleri pazarı , ağız sağlığı görüntüleme ürünleri pazarı ve moleküler görüntüleme ürünleri pazarı olarak belirlenmişti r. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 110 İlgili coğrafi pazar, devralma işlemi açısından ilgili ürün pazarlarında ülkenin herhangi bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılı k göstermemesi, bir başka deyişle rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.3. Değerlendirme H.3.1 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendir me Eastman Kodak Company ile Onex Healthcare Holdings, Inc arasında 9.1.2007 tarihinde imzalanan Varlık Satın Alma Anlaşması uyarınca, Eastman Kodak Grubu nun sağlık bölümünün kontrolü bir malvarlığı transferi ve hisse devri yoluyla Onex tarafından devralı nacaktır. Dolayısıyla işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. 120 maddesinin (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. İşlem esas olarak Türkiye dışında yerleşik iki teşebbüs arasında gerçekleşmektedir. Bildirim de Eastman Kodak ın bir iştiraki olan Kodak Near E ast Inc. in Türkiye deki şubesinin Eastman Kodak ın sağlık bölümü faaliyetlerine ilişkin varlıklarının da Onex in Türkiye de yeni kurulan iştirakine devredileceği bildirilmektedir. Bir başka ifadeyle, işlem yoluyla ilgili pazarın doğrudan etkileneceği ifad e edilmektedir. Söz konusu varlıkların alacak kalemleri, bitmiş ürün envanteri ve mevduatlardan oluştuğu dikkate alındığında işlemin Türkiye bakımından doğrudan etki gösterip göstermeyeceği açık olmamakla birlikte, devreden tarafın Türkiye de merkezi yine yurtdışında bulunan iştiraklerinden birisinin şubesi aracılığıyla faaliyet gösteriyor 130 olması ve Bildirim Formu ndaki bilgilerden devralan tarafın da Türkiye de kuracağı bir iştiraki yoluyla ilgili pazardaki faaliyetlerine devam edeceği göz önüne alınarak , işlemin, 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gereken bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır . H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in, İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar başlığı alt ındaki 4. maddesinde , Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi 140 beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü yer almaktadır. Dosyadaki bilgilere göre , Eastman Kodak ın Türkiye tıbbi görüntüleme ürünl eri pazarında 2006 yılı cirosu ( ..) YTL dir. Eastman Kodak ın ağız sağlığı görüntüleme sistemleri alanındaki faaliyetleri ise Eastman Kodak ın İsviçre de yerleşik Eastman Kodak SA unvanlı iştiraki ve adı geçen iştirakin Güney Diş A.Ş. unvanlı bağımsız bayisi tarafından yürütülmektedir. Eastman Kodak ın ağız sağlığı görüntüleme ürünleri pazarında 2006 yılı cirosu ( .) YTL dir. Eastman Kodak Sağlık Grubu Türkiye de 2006 yılında moleküler görüntüleme alanında doğrudan ciro elde etmemiştir. Dolayısıyla sa dece tıbbi görüntüleme ürünleri pazarında Tebliğ de 150 belirtilen 25 Milyon YTL lik ciro eşiği aşılmaktadır. Bildirim Formu nda yer alan bilgilere göre tıbbi görüntüleme ürünleri pazarı, ağız sağlığı görüntüleme ürünleri pazarı ve moleküler görüntüleme ürünl eri pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 2006 yılı tahmini pazar payları ise aşağıdaki gibidir: Tablo 1: Tıbbi Görüntüleme Ürünleri Pazarı Firma Tahmini Pazar Payı (%) Eastman Kodak (. ) Agfa (. ) Fuji (. ) Konica (. ) Diğer (. ) Toplam 100 Tablo 2: Ağız Sağlığı Görüntüleme Ürünleri Pazarı Firma Tahmini Pazar Payı (%) Eastman Kodak (. ) Planmeca (. ) Sirona (. ) Soredex (. ) Agfa (. ) Primax (. ) Diğer (. ) Toplam 100 Tablo 3: Moleküler Görüntüleme Ürünleri Pazarı Firma Tahmini Pazar Pa yı (%) Eastman Kodak (. ) GE (. ) Fuji (. ) Diğer (. ) Toplam 100 Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, incelemeye konu devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen ciro eşiğini sadece tıbbi görüntüleme ürünleri pazarında aşması, pazar payı eşiğini ise ilgili her üç pazarda da aşması 160 nedeniyle, bildirim konusu işlem Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir devralma işlemdir. H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın yasaklanabilmesi için işlemin, hakim durum yaratarak ya da mevcut hakim durumu nu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir. İlgili devralma işlemi öncesinde Eastman Ko dak ın tıbbi görüntüleme ürünleri, ağız sağlığı görüntüleme ürünleri ve moleküler görüntüleme ürünleri pazarlarındaki pazar payları sırasıyla %( ) , %( ) ve %( ) tir. İşlem sonrasında, devralan taraf olan Onex in ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliy eti bulunmaması nedeniyle, ilgili pazarlarda 170 hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu olmayacaktır. H.3.4. Yan Sınırlamalar ın Değerlendirmesi H.3.4.1. Satıcı İçin Öngörülen Rekabet Etmeme ve İstihdam Etmeme Yükümlülükle rine İlişkin Değerlendirme Taraflar arasında imzalanan Varlık Satın Alma Anlaşması nın Rekabet Etmeme başlıklı 5.13. maddesinin (a) bendinde, Alıcı tarafından edinilen İş in değerini korumak üzere Satıcı, Kapanış Tarihi ni takiben beş(5) yıl olacağı Amerika Birleşik Devletleri nde hariç, doğrudan veya dolaylı, şahsen veya başka herhangi bir Kişiyle ortaklaşa, veya firma sahibi, ruhsat veren, acente, temsilci, hisse senedi sahibi, 180 dağıtıcı, imalatçı, ortak girişimci, müdür veya ortak olarak dahil, ne o lursa olsun hiçbir şekilde Alıcı veya Bağlı Şirketleriyle dünyanın hiçbir yerinde üç (3) yıl boyunca Sağlık Alanında rekabet etmeyecektir... denilmektedir. Ayrıca, Anlaşma nın 5.9 (a) maddesinde, Satıcı nın Anlaşma da belirlenmiş çalışanları istihdam etm emesine yönelik kısıtlamalar getirilmiştir. Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yoğun laşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağı nın, bu kriterler i sağladığı, getirilen 190 sınırlamanın işlemin gere ği gibi gerçekleştirilebilmesi için gerekli , kapsamı ve süresinin de makul olduğu görül mektedir. Ancak bu şekilde Eastman Kodak ın sağlık bölümü faaliyetlerinin değerinin karşılanabilmesi mümkün olabilecektir. Taraflar arasında imzalanan Varlık Satın Alma Anlaşması nın Teşvik Etmeme başlıklı 5.9. maddesinin (a) bendi ile devreden tarafa getirilen üç yıl süre ile devredilen şirketin ilgili çalışanlarını istihdam etmeme yükümlülüğünün de devralma işleminin amacına ulaşması için gerekli ve makul bir sınırlam a olduğu anla şılmıştır . H.3.4.2. Alıcı İçin Öngörülen Rekabet Etmeme ve İstihdam Etmeme Yükümlülüklerine İlişkin Değerlendirme Taraflar arasında imzalanan Varlık Satın Alma Anlaşması nın Rekabet Etmeme 200 başlıklı 5.13. maddesinin (b) bendinde , Alıcı, K apanış Tarihi ni takiben beş(5) yıl olacağı Amerika Birleşik Devletleri nde hariç, doğrudan veya dolaylı, şahsen veya başka herhangi bir Kişiyle ortaklaşa, veya firma sahibi, ruhsat veren, acente, temsilci, hisse senedi sahibi, dağıtıcı, imalatçı, ortak gi rişimci, müdür veya ortak olarak, veya üçüncü bir tarafa Alıcı ve Bağlı Şirketlerinin Fikri Mülkiyet haklarını ileri sürmemeyi kabul etmek dahil, ne olursa olsun hiçbir şekilde Satıcı nın İş iyle üç (3) yıl boyunca rekabet etmeyeceğini, Tali Şirketlerinin de etmemesini sağlayacağını bu belgeyle kabul etmektedir. denilmektedir. Alıcıya, devralma anlaşması ile getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri ters rekabet yasağı olarak adlandırılmaktadır. Alıcıya getirilen ters rekabet yasağı, satıcının 210 devretmediğ i faaliyetleri ile devredilen faaliyetleri arasında çok yakın ilişki ve arz ikamesinin varlığı halinde, devir işlemi ile doğrudan ilgili ve zorunlu bir unsur olarak kabul edilmektedir. Bildirim konusu işlem ile Eastman Kodak ın sağlık hizmetleri bölümü One x tarafından devralınacaktır. Eastman Kodak, üretimi devralma işlemine konu tıbbi görüntüleme, ağız sağlığı görüntüleme ve moleküler görüntüleme ürünlerinin üretimi ile aynı teknolojileri ve know -how ı gerektiren ve sağlık sektörü dışında bulunan diğer görüntüleme ürünlerini kendi bünyesinde tutmaya devam edecektir. Onex e Varlık Satın Alma Anlaşması ile getirilen ters rekabet etmeme yükümlülüğü, Onex in kendisine devredilen teknoloji ve know -how ı kullanarak sağlık sektörü ile ilgili 220 olmayan görüntüleme ür ünlerini devralma işleminden sonra üretmesini ve Eastman Kodak ın ürettiği sağlık sektörü ile ilgili olmayan görüntüleme ürünleri ile rekabet etmesini önleyecek ve tarafların devralma işleminden bekledikleri yararı almalarını sağlayacaktır. Belirtilen sebe plerle, Onex e getirilen ters rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili, gerekli ve makul bir kısıtlama olduğu anla şılmıştır . Yine benzer şekilde, taraflar arasında imzalanan Varlık Satın Alma Anlaşması nın Teşvik Etmeme başlıklı 5.9. maddesi nin (b) bendi ile devralan tarafa getirilen üç yıl süre ile devreden şirketin çalışanlarını istihdam etmeme yükümlülüğünün de devralma işleminin amacına ulaşması için ilgili, gerekli ve makul bir kısıtlama olduğu kanaatine varılmıştır . 230 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi ol duğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2- Satıcı ve alıcıya getir ilen rekabet yasağı nın ve ilgili çalışanları istihdam etmemeye yönelik sınırlamaların yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin 240 verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.