11. Hukuk Dairesi 2014/6845 E. , 2015/1773 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada (Kapatılan) Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/10/2013 tarih ve 2013/209-2013/330 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20.01.2015 günü hazır bulunan davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı-karşı davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığı
**11. Hukuk Dairesi 2014/6845 E. , 2015/1773 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada (Kapatılan) Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/10/2013 tarih ve 2013/209-2013/330 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20.01.2015 günü hazır bulunan davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı-karşı davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, davalının market olarak faaliyet gösterdiği işyerinin müvekkiline demirbaşı ile birlikte devri için anlaştıklarını, aralarında işyeri devir sözleşmesi akdettiklerini, buna göre; davalının marketi demirbaşı ile birlikte 100.000 TL bedelle müvekkiline devir edilmesi, marketin ön ve yan tarafına yapılacak çıkmaların yapım masrafının müvekkiline, bu çıkmalara dair gerekli izinlerin ise davalıya ait olduğu, devir bedelinin 5.000 TL’si devir sözleşmesi tanzim anında, 20.000 TL’si belediyeden alınacak izni için 25.000 TL’si belediyeden alınacak izinler sonrası, 50.000 TL’si ise resmi açılıştan sonra 15 günlük çek ile ödeneceği hususlarında anlaşma sağlandığını, müvekkilinin, davalı ile yaptığı işbu işyeri devir sözleşmesi çerçevesinde; Sözleşmenin tanzim anında 5.000 TL, çıkmalara dair izin müracaatı için 20.000 TL, aslında sözleşmeye göre belediyeden izin alındıktan sonra ödemesi gereken 25.000 TL’yi iyi niyetli olarak muhataba nakden peyder pey makbuz karşılığı ödediğini, bu ödemelerden sonra söz konusu taşınmaza ciddi maddi harcamalar yapılarak çıkmalar yapılmış bir şekilde 01.01.2011 tarihli kira sözleşmesi ile aylık KDV hariç 11.000 TL bedelle 10 yıllığına kiralandığını, davalının, işyeri devir sözleşmesi ile üstlendiği çıkmalara dair belediye nezdinde alacağı izin belgeleri yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkili şirket yetkilileri ile davalı şirket yetkililerinin müteaddit defa bir araya gelmelerine karşın söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesini hiçbir şekilde sağlayamadıklarını, .... Belediyesi nezdinde yapılan araştırmada söz konusu çıkmalara dair izin belgesi için herhangi bir müracaatın yapılmadığını, müracaat edilse de mevcut ve onaylı projeler kapsamında bunun mümkün olmayacağının anlaşıldığını ileri sürerek davalının İşyeri Devir Sözleşme ile üstlendiği ve yerine getirme konusunda temerrüde düştüğü marketin ön ve yan tarafına yapılacak çıkmalara ilişkin gerekli izinlerin alınması yükümlülüğün aynen ifasına, davalının sorumluğunu yerine getirmemesi yada yasal mevzuatın buna müsaade etmemesi halinde sözleşmenin feshi ile davalının müvekkiline sözleşme ile sağladığı güvence doğrultusunda şu aşamaya kadar müvekkili tarafından yapılan iş ve işlemler nedeniyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline kararı verilmesi talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile 195.623,98 TL maddi tazminatın tahsilini istemiştir. Davalı vekili, kiralanan taşınmaza davacı–karşı davalının inşa ettiği şekildeki çıkmalara yapı izin belgesi verilmediğini, ... Belediyesi'nin söz konusu izin ve ruhsatların verilebilir olarak belirlediği işyerleri içerisinde süper marketin yer almadığını, tazminat isteminin 01.01.2011 tarihinde imzalanan işyerinin kiralanmasına ilişkin kira sözleşme ile aksi kararlaştırıldığı için ortadan kalktığını, taşınmaza ilişkin, aynı konulara ilişkin, farklı tarihlerde imzalanan iki ayrı sözleşmeden, en son imzalanan, eski sözleşmenin ilgili hükmünü değiştiren işyerinin kiralanması hakkındaki sözleşme hükümlerinin davada dikkate alınması ve kira sözleşmesi ile daha önce imzalanan sözleşmenin ilgili hükümlerinin taraflarca değiştirildiğinin kabulü ve davacı – karşı davalının iddialarının kabul edilmemesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiş, karşı davasında ise; demirbaşlara ilişkin ödenecek ücretin miktarı ve ödeme planına ilişkin hükümlerin sözleşmede düzenlendiğini, davalı-karşı davacı şirketin ticari faaliyetlerine, mal alım ve satımlarına resmi bir şekilde 04.02.2011 tarihinde başlandığını, bu sebeple resmi açılış konusunda artık ortada kesin bir tarih olduğu için borç, sözleşmede belirlenen vade gereği resmi açılıştan 15 gün sonrasına çek verilmesinin yani 19.02.2011 tarihinde muaccel hale geldiğini, fakat buna karşın, sözleşme ile davacı - karşı davalı ....'ye yüklenmiş 50.000 TL ödeme borcunun kendilerine hiçbir şekilde ifa edilmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile 50.000 TL’lik alacaklarının muacceliyet tarihinden dava sonuna kadar işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre çıkma yapmak suretiyle işyerini büyütmenin yasal olarak mümkün olmadığı, gerek dükkana ilave edilmesi istenen alanların ortak olması ve gerekse, arsaya ait tüm inşaat emsalinin mevcut binada kullanılmış olması nedeniyle ifa imkansızlığının bulunduğunun saptandığı, taraflar arasındaki dükkanın devrine ilişkin tarihsiz sözleşme ile kira sözleşmesinin bütünlük arzettiği, devir sözleşmesinde kararlaştırılan ve kira sözleşmesinde de 11.000 TL kira bedelinin ödeneceği hususunda kira bedelinin dükkana yapılan çıkmaların dikkate alınarak belirlendiği, çünkü çıkmaların dükkanı önemli ölçüde genişleterek büyük bir market haline getirdiği, dükkanın devri ile kira sözleşmesinin açıkça sözleşmelere yazılmamış olsa da bu çıkmaların varlığını devam ettirmesi ön koşuluna bağlı olarak imzalandığı, çıkmalar için izin alınamadığından yıkılması durumunda (ki sonradan yıkılmıştır) artık tarafların öngördüğü şekilde büyük bir marketin faaliyeti söz konusu olamayacağı, bu durumda çıkmalara izin alınması kira sözleşmesinin temelini oluşturduğu, iznin alınamaması ile hukuki işlemin temelinin çöktüğü, kiracı davacıya sözleşmeyi fesh etme hakkı oluşturduğu, ayrıca devredenin izin alınacağına dair garantisi bulunduğundan işlem temelinin çökmesi esasından başka ayıp hükümlerinin uygulanması gerektiği, çıkmalar için izin alınamaması kiralananın öngörülen kullanımına elverişliliğini ortadan kaldırarak ayıplı hale gelmesine yol açtığı, davacının kira sözleşmesini fesh etmede haklı olarak buna dayalı bütün zararını talep etme hakkına sahip olduğu, davacının teknik bilirkişi tarafından tespit edilen harcama belgesi ve faturalara dayalı 195.623,98 TL'lik tutardan kullanılma süresi nedeniyle %10 yıpranma ve teknik bilirkişi tarafından bulunduğu yerden sökülerek taşınma imkanına sahip olunduğu belirlenen 16.142,54 TL soğuk hava deposunun bedeli düşürüldüğünde, davacının toplam 159,919,04 TL tazminat talep edebileceği, karşı davada da, karşı davacının asıl davacı tarafından haklı olarak fesh edilen sözleşme uyarınca davacıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 159.919,04 TL'nin 10.000 TL'sinin dava tarihinden, 149.919,04 TL'sinin ıslah harç tarihi olan 17.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı- karşı davacıdan tahsiline, yasal şartları oluşmayan manevi tazminat isteminin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı-karşı davacı ... vekili temyiz etmiştir. Asıl davada; davacı vekili, davalının market olarak faaliyet gösterdiği işyerinin müvekkiline demirbaşı ile birlikte devri için anlaştıklarını, aralarında işyeri devir sözleşmesi akdettiklerini, sözleşmeye göre; davalının marketi demirbaşı ile birlikte 100.000 TL bedelle müvekkiline devir edeceğini, ayrıca marketin ön ve yan tarafına yapılacak çıkmaların yapım masrafının müvekkiline, bu çıkmalara dair gerekli izinlerin ise davalıya ait olacağının kararlaştırıldığını, yapılan sözleşme gereği toplam 50.000 TL'nin davalıya ödendiğini, taşınmaza ciddi harcamalar yapılarak çıkmalar yapıldığını, daha sonra taşınmazın 01.01.2011 tarihli kira sözleşmesi ile aylık KDV hariç 11.000 TL bedelle 10 yıllığına davalıdan kiralandığına dair kira sözleşmesinin yapıldığını, buna rağmen davalının çıkmalara dair belediye nezdinde izin belgeleri alma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkili tarafından ... Belediyesi nezdinde yapılan araştırmada çıkmalara dair izin belgesi için herhangi bir müracaatın yapılmadığını, müracaat edilse de mevcut ve onaylı projeler kapsamında bunun mümkün olmayacağının anlaşıldığını ileri sürerek, davalının İşyeri Devir Sözleşme ile üstlendiği ve yerine getirme konusunda temerrüde düştüğü marketin ön ve yan tarafına yapılacak çıkmalara ilişkin gerekli izinlerin alınması yükümlülüğün aynen ifasına, davalının sorumluğunu yerine getirmemesi yada yasal mevzuatın buna müsaade etmemesi halinde sözleşmenin feshi ile davalının müvekkiline sözleşme ile sağladığı güvence doğrultusunda şu aşamaya kadar müvekkili tarafından yapılan iş ve işlemler nedeniyle maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline kararı verilmesini istemiştir. Davalı- karşı davacı vekili ise, asıl davanın reddini talep etmiş, karşı davasında ise; işyeri devir sözleşmesinde demirbaşlara ilişkin olarak ödenecek ücretin miktarı ve ödeme planına ilişkin hükümlerin sözleşmede düzenlendiğini, davalı-karşı davacı şirketin ticari faaliyetlerine, mal alım ve satımlarına resmi bir şekilde 04.02.2011 tarihinde başladığını, bu sebeple resmi açılış konusunda artık ortada kesin bir tarih olduğu için borç, sözleşmede belirlenen vade gereği resmi açılıştan 15 gün sonrasına çek verilmesinin yani 19.02.2011 tarihinde muaccel hale geldiğini ileri sürerek sözleşmede bakiye alacak olan 50.000 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucu yukarıda açıklanan gerekçelerle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamından taraflar arasında 1.1.2011 tarihli kira sözleşmesinden önce düzenlenen "sözleşme" başlıklı belgede taraflar davalıya ait işyerinin market olarak işletilirken davalıya devri düzenlenmiştir. Anılan sözleşmenin 3. ve 4. fıkraları “Dükkanın yan ve ön tarafına yapılacak olan çıkmalar için gerekli izin belgeleri ve bunlara ait masraflar ... tarafından, tadilat masrafları ... tarafından karşılanacaktır. ...'ye ait dükkanın tadilatı için gerekli izin ve belgeler alınamadığı taktirde ve belediye tarafından yapılan çıkmaların yıkılması durumunda yapılan masraflar, zarar ve ziyan ....'ye ... tarafından iade edilecektir.” hükmüne haiz olup, buna göre davacı-karşı davalı ... kiralananı sözleşmenin yapılmasından önce gezmiş, ön ve yan taraflarında çıkmaların olmadığını görmüş, bu çıkmaların yapılabilmesinin Belediye’den yapı izin belgesi alınması koşuluna bağlı olduğunu bilerek, kiralananı aylık 11.000 TL. bedel üzerinden kiralamayı kabul etmiştir. Dolayısıyla yapılacak çıkmalara ait yapı kullanma izin belgesi bulunmadığı davacı-karşı davalı kiracı tarafından bilindiği taraflar arasında tartışmasız olduğu gibi, dosyadaki kanıtlarla da sabittir. Bu hali ile çalışma izni alınamayacağını bilen davacı-karşı davalı kiracının, kiralananı teslim aldığı tarihte hukuki ayıbı bildiğinin ve kira sözleşmesini haksız olara feshettiğinin kabulü gerekir.Diğer yandan davalı-karşı davacı taraf da, "Sözleşme" başlıklı belgenin 4. fıkrası hükmüne göre, kiralanan dükkanın yan ve ön tarafına yapılacak olan çıkmalar için gerekli izin belgeleri ve bunlara ait masrafları karşılayacağını taahhüt etmiş olmasına rağmen, yapı kullanma izin belgesinin bu dönemde teminin edilememesinde kusurlu görülmektedir. Açıklanan durum karşısında mahkemece, hukuki ayıbı bilerek kiralananı teslim alan davacı-karşı davalı kiracının akdi fesihte haksız olduğu, yine yapı kullanma izin belgesi olmadan işyerini kiraya veren ve bu belgeyi temin etmeyen davalı-karşı davacının da kusurlu olduğunun kabulü ile sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı ... vekili ve davalı-karşı davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı-karşı davalı ... ve davalı-karşı davacı ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınıp mümeyyiz davalı-karşı davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 12.02.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Sözleşme yapılırken, yapılacak çıkmalara ait yapı kullanma izin belgesi bulunmadığı ve bunun taraflarca bilindiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Taraflar, yapılacak çıkma konusunda gerekli iznin alınabileceği varsayımına göre, sözleşmeyi imzalamışlardır. Bu nedenle, gerekli izinin alınması yükümlülüğünün devredene, yapılacak çıkmalara ilişkin masrafların devralana ait olduğu kabul edilmiştir. Tacir olan tarafların, sözleşmede yer alan bu iznin alınamayacağını bilmelerine rağmen, sözleşmeye bu hükümleri yazdıklarını kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, yapı kullanma izni bulunmadığı ve bunun taraflarca bilindiği hususu, sözleşmenin feshinin haklı yada haksız olup olmadığının belirlenmesinde değerlendirilebilecek bir kriter değildir. Tartışılması gereken, davalı-karşı davacının yapılacak olan çıkmalar için gerekli izin belgelerini alma yükümlülüğünü yerine getirememesinin, davacı-karşı davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshi için, yeterli gerekçe olup olmayacağı hususudur. Mahkemece benimsenen bilirkişi kurulu raporunda belirlendiği gibi, gerekli iznin alınamaması sebebiyle, kiralanan yerin kullanım alanında ciddi bir kısıtlanma söz konusu olduğundan, davacı-karşı davalı kiracının, sözleşmeyi fesihde haklı olduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabulü isabetlidir. Bu nedenle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum. 12.02.2014