Hukuk Genel Kurulu 2016/2141 E. , 2020/585 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Edirne İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler in
**Hukuk Genel Kurulu 2016/2141 E. , 2020/585 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Edirne İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 01.01.1994 – 31.10.2008 yılları arasında şoför olarak çalıştığını, son ücretinin günlük 60,00TL net olduğunu, 1994-2004 tarihleri arası döneme ait primlerinin yatırılmadığını, 2004 yılından sonra bildirilen hizmetlerinin de günlük net 60,00TL değil, asgari ücret üzerinden bildirildiğini, mahkemenin 2012/135 E.,-2012/329 K. sayılı dosyasında müvekkilinin 01.01.1994-31.10.2008 tarihleri arasında günlük 60,00TL net ücretle çalıştığının tespit edildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini ve kesin hüküm teşkil ettiğini belirterek 01.01.1994-31.10.2008 tarihleri arasında net günlük 60,00TL ücretle çalıştığının tespitini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı ... (SGK) vekili cevap dilekçesinde; davacının 01.07.2004-22.12.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları her ay 30 gün üzerinden Kuruma bildirildiğinden bu döneme dair talebin yerinde olmadığını, 21.03.2002 tarihinde ise başka bir işverene ait işyerinden bildirim yapıldığından bu tarih öncesindeki çalışmalarının ise hak düşürücü süreye uğradığını, asgari ücret üzerindeki çalışma iddiasının da yazılı belgeyle ispata muhtaç olduğunu, işçilik alacakları davasında Kurumun taraf olmadığını bu nedenle Kurum açısından bağlayıcılığının bulunmadığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 6. Davalı ...Çağlar Petrol Şti. vekili cevap dilekçesinde; davanın zaman aşımına uğradığını, işçilik alacağı davasında verilen kararın bu dava yönünden kesin delil teşkil etmediğini, davacının davalı işyerinde sürekli olarak çalışmadığını, asgari ücret aldığını ve Kuruma bildirimlerinin de bu şekilde yapıldığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararı: 7. Edirne İş Mahkemesinin 25.03.2015 tarihli ve 2013/335 E., 2015/159 K. sayılı kararı ile; işçilik alacağı davasında davacının 31.10.2008 tarihinde son ücretinin günlük net 60,00TL olduğunun kabul edildiği ve bu kararın onanarak kesinleştiği, kesinleşmiş mahkeme kararı ile tespit edilen ücret miktarının eldeki dava yönünden güçlü delil teşkil ettiği, davalı şirket tarafından verilen 01.04.1987 tarihli işe giriş bildirgesi dikkate alındığında hak düşürücü sürenin geçtiğinin kabul edilemeyeceği, işe giriş bildirgesinin bulunması da değerlendirildiğinde davacının davalı işyerinde 01.01.1994-01.07.2004 tarihleri arasında günlük 60,00TL ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 8. Edirne İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/12289 E., 2015/17775 K. sayılı kararı ile; “…1-Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’nci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Anılan maddenin 10’ncu fıkrası (eski 8) hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen veya Kurumca tespit edilemeyen çalışmaların, sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesi amacıyla açılacak davaların, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılması gerekir. 506 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte beş yıl olan hak düşürücü süre 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunla on yıla çıkarılmış, ancak 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunla tekrar beş yıla indirilmiştir. Söz konusu hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi hâlinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının dava dışı işyerinden yapılan bildirimlerinin mevcut olduğu 21.03.2002-30.04.2002 tarihleri arasındaki dönemde, davalı şirket nezdinde çalışıldığı belirtilen dönemde ilk kesintinin 30.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve bu dönemde yönetmelikte tespit edilen belgelerin de Kuruma verilmediği anlaşılmış olup, hak düşürücü süreyi kesen başkaca bir sebebe de rastlanmayan 01.01.1994-30.04.2002 tarihleri arasındaki bu dönem yönünden 26.06.2013 dava tarihi itibariyle hizmet tespiti talebinin hak düşürücü süreden reddi gerekmekte olup, kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. 2-5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Yerel mahkemece, davacının günlük net ücretinin tespitinde, işçilik alacakları dosyasından hareketle sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu ve kuruma bildirilen süreler dışlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 10. Edirne İş Mahkemesinin 27.05.2016 tarihli ve 2016/143 E., 2016/231 K. sayılı kararı ile; işe giriş bildirgesinin verilmesi hâlinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği, davalı şirket tarafından Kuruma verilen 01.04.1987 tarihli işe giriş bildirgesi karşısında hak düşürücü sürenin geçmediğinin açık olduğu, davacının en son günlük ücretinin 60,00TL olduğunun işçilik alacağı davasında sabit olduğu, uygulamada kesinleşen bu nevi kararların kesin delil niteliğinde kabul edilmese de en azından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 202. maddesi kapsamında yazılı delil başlangıcı, güçlü delil olarak kabul edilmesi gerektiği, tanık beyanları ile desteklenen yazılı delil başlangıcı belgelerin senet anlamına geleceği ve kesin delil gücüne yaklaşacağı, davacının tespit edilen ücretinin aylık 1.800,00TL’ye tekabül ettiği bunun da 2.500,00TL olan 6100 sayılı HMK’nın 201. maddedeki azami sınır altında diğer deyişle yazılı delille ispat sınırının altında kaldığı, bu nedenle tanık dinlenebileceği gibi tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesi ve sonrasına ilişkin yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunduğu, bu durumda tanık dinlenmesi mümkün olduğundan dinlenen tanık beyanları ile de desteklenen mahkeme kararında belirlenen ücretin esas alındığının kabul edildiği bildirilerek önceki kararda direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 12.1- Davacının 01.01.1994-30.04.2002 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine ilişkin talebi yönünden dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği, 12.2- Prime esas kazancın tespiti yönünden mahkemece 1086 sayılı HUMK’un 288. maddesi (6100 sayılı HMK’nın 200. maddesi) kapsamında araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği, Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleşen işçilik alacaklarına ilişkin davada tespit edilen son ücret miktarının prime esas kazanç tutarı olarak kabulünün mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12.1- numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede; 13. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun'un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir. 14. Öncelikle belirtilmelidirki, 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir. 15. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır. 16. Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların kanuni dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrası olup bu bentte “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın mevcudiyetini etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hak bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanun'un kabul edilip, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, hâlen geçerliliğini korumaktadır. 17. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur. 18. İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması hâlinde artık Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması hâlinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden, hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının kabulüdür. 19. Beş yıllık süre, Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan habersiz bulunmasına ilişkin durumlarda söz konusudur. Zira, Kurumun öğreneceği sigortalılık durumu karşısında yasal işlemleri kendiliğinden yapacağı ve yapmaması hâlinde, bu Anayasal görevini yerine getirmemiş sayılacağı sosyal güvenlik hukukunun bir sonucudur. Bir işlemin yapılmasında kusurlu olan tarafın ise, kusurundan yararlanamayacağı açıktır. Böyle bir davada Kurumun beş yıllık sürenin geçtiğini ileri sürmesi, afaki iyiniyet kurallarına aykırıdır (Çenberci, Mustafa; Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1985 Baskı, s.514-515). 20. Buna göre hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir. 21. Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, sigortalının aynı işyerinden verilmiş birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı hâlinde hak düşürücü süre, her kesim çalışma için ayrı ayrı hesap edilmelidir. Kesintili çalışmanın varlığı hâlinde, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. 22. Ne var ki, işverenin sigortalıyı işe alır almaz yasal süre içinde işe giriş bildirgesini vermemesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir gerçektir. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar yönünden, sigortalının çalışmasının kesintisiz olarak devam etmiş olması hâlinde, çalışmaya ilişkin Yönetmelikte düzenlenen belgelerden olan işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmiş olması karşısında hak düşürücü süreden söz etmek mümkün olmayacaktır. Burada önemli olan ve dikkat edilmesi gereken husus çalışmasının kesintisiz (aralıksız) devam ettiği hususunun sigortalı veya hak sahibi tarafından kanıtlanmış olmasıdır. 23. Somut olayda, davacı ... işyerinde 01.01.1994-31.10.2008 tarihleri arasında çalıştığının tespitini talep etmiştir. Hizmet cetvelinden davacının davalı işyerinden 01.07.2004 tarihinden, işten ayrıldığı tarih olan 22.12.2008 tarihine kadar çalışmalarının her ay 30 gün üzerinden bildirildiği ayrıca dava dışı işyerlerinden de yapılan bildirimlerin mevcut olduğu görülmektedir. Dolayısıyla tespit talep edilen dönemdeki çalışmalar iddianın aksine tamamen davalı şirket nezdinde geçmemiştir. Davacının 21.03.2002-30.04.2002 tarihleri arasında dava dışı işyerinden yapılan ve gerçek çalışmaya dayalı olduğu da anlaşılan hizmet bildirimi söz konusudur. Bu nedenle davalı şirket yanında çalışıldığı bildirilen dönemde ilk kesintinin 30.04.2002 tarihinde gerçekleştiği, bu dönemde yönetmelikte tespit edilen belgelerin de Kuruma verilmediği anlaşıldığından, 01.01.1994-30.04.2002 tarihleri arasındaki dönem yönünden 26.06.2013 dava tarihi itibariyle hizmet tespiti talebi hak düşürücü süreye uğramıştır. 24. O hâlde, direnme kararı Özel Daire bozma kararında bildirilen sebeplerle bozulmalıdır. 12.2- numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede; 25. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise, vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine, adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzeninden olmaları nedeniyle özel bir titizlik ve duyarlılıkla yürütülmelidir. 26. Kendiliğinden araştırma ilkesi; dava malzemesinin hazırlanmasında, tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup, bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir. 27. Özel Daire kararında belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır. 28. Bu durumda prime esas kazancın tespiti davaları her türlü delille ispatlanabileceğinden uyuşmazlığın çözümünde işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kayıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilerek, müfettiş raporlarının olup olmadığı araştırılmalı, tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri ile işyerinde çalışan öteki kişiler ile komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları ve işyerini bilen veya bilebilecek durumda olan kişiler de araştırılarak ücret konusunda beyanlarına başvurulmalı, beyanların inandırıcılığı üzerinde durulmalı ayrıca sigortalının yaptığı işin özellikleri, işyerindeki unvanı, meslekteki kıdemi, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerinde ödenen ücretler, örf ve adetler araştırılmalı, sigortalının yaptığı iş, yaşı ve kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK ve ilgili meslek odaları ile sendika üyesi işçi olması hâlinde ise bağlı bulunduğu sendikadan emsal ücret araştırması yapılmalıdır. 29. O hâlde senetle ispat kuralı gereğince araştırma yapılarak sonuca gidilmesi gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararı; prime esas kazanç tutarının tespiti davalarının nevi itibariyle resen araştırma ilkesine tabi olması gereğince yerinde değildir. Davacı şehirlerarası otobüs şoförü olarak çalışmaktadır. Kesinleşen işçilik alacakları dosyasında davacının davalı işyerinde son ücretinin günlük 60,00TL olduğu kabul edilmiştir. Gerek işçilik alacakları dosyası, gerekse de eldeki davada dinlenen tanıklar tarafından davacının günde 3 ya da 4 sefer yaptığı ve günlük ücretinin 60,00TL-80,00TL arasında değiştiği bildirilmiştir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında tespit edilen son günlük net 60,00TL ücretin prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir yanlışlık bulunmamaktadır. Ne var ki mahkemece, davacının 01.01.1994-30.10.2008 tarihleri arasında günlük 60,00TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesi isabetsizdir. Bu nedenle davacının hak düşürücü süreye uğrayan çalışmaları da göz önüne alınarak tespit edilen son ücret miktarı asgari ücrete oranlanmak suretiyle diğer dönemler yönünden de prime esas kazanç tutarı belirlenmelidir. Tüm süre yönünden günlük ücretin 60,00TL olduğunun tespiti hatalıdır. 30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. ve 292. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200'üncü ve 202'nci) maddeleri gereğince araştırma yapılması gerekirken, işçilik alacakları dosyasından hareketle sonuca gidilerek prime esas kazanç tutarının belirlenmesinin doğru olmadığı, resen araştırma ilkesinin yazılı delille ispat kuralını bertaraf etmediği sadece hâkime taraflarca getirilen deliller dışında başkaca deliller toplayabilme konusunda serbesti sağladığı, bu nedenle direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 31. O hâlde, direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- (12.1) numaralı uyuşmazlık yönünden davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 2- (12.2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının değişik gerekçe ve nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, (12.1) numaralı uyuşmazlık yönünden 08.07.2020 tarihinde yapılan birinci görüşmede oybirliği, (12.2) numaralı uyuşmazlık yönünden 16.07.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere kesin olarak karar verildi.