7. Hukuk Dairesi 2015/22127 E. , 2015/11167 K. Mahkemesi : Bursa 3. İş Mahkemesi Tarihi : 18/03/2015 Numarası : 2014/498-2015/115 YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü ile dava dışı şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmeleri uyarınca…
**7. Hukuk Dairesi 2015/22127 E. , 2015/11167 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : Bursa 3. İş Mahkemesi Tarihi : 18/03/2015 Numarası : 2014/498-2015/115 YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü ile dava dışı şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmeleri uyarınca çalıştığını, iş müfettişliğince işyerinde yapılan incelemede davalı ile dava dışı şirketler arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, bu tespitin yargı kararı ile kesinleştiğini, bu nedenle davacının baştan beri davalı Üniversitenin işçisi haline geldiği halde 6772 sayılı Yasa gereği ödenmesi gereken ilave tediye alacağının ödenmediğini iddia ederek bu alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının kamu işçisi olma hakkını elde etmediğini, 6772 sayılı Yasa ile düzenlenen ilave tediye hakkının kamu işçilerine uygulanmakta olduğunu, davacının kamu işçisi olmadığından ilave tediye talep edemeyeceğini, davacının yüklenici firma elemanı olduğunu, bahsedilen iş müfettişi muvazaa raporunun temizlik işçilerini kapsamadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece “Davacının, Uludağ Üniversitesi Rektörlüğünden celp edilen görev tanımı ile ilgili kayıtlardan temizlik personeli olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Zira temizlik personeli dışında görevlerde çalışan işçilerin görevleri farklı şekilde kayıtlarda yer almaktadır. Davacının, çalışmalarında aslolan temizliktir. Bu görevde olan bir kişinin nadiren temizlik işine yakın kısa süreli başka bir iş yapması farklı bir işte istihdam edileceği anlamına gelmeyecektir. Zira farklı görevlerin farklı çalışanlar tarafından ikame edildiği kayıtlarda görülmektedir. Ara sıra getir götür işi yapılması, evrakın bir yerden bir yere götürülmesi gibi işler davacının, farklı alanlarda istihdam edildiği anlamına gelemez. Davacının, ihale ve hizmet ilişkisine uygun şekilde çalıştırıldığı, dolayısıyla iş müfettişi tespitinde yer alan muvazaanın davacı lehine düşünülmesinin mümkün olmadığı belirlenmiş, davacının 6772 sayılı Yasa kapsamında kalan davalı kurum işçisi olmadığı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 21.03.2014 tarih, 2014/10417 Esas, 2014/15240 Karar sayılı yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığının 15.05.2014 tarih, 2014/9203 Esas, 2014/14029 Karar sayılı içtihatlarının da aynı doğrultuda olduğu anlaşılmakla, davanın reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının ilave tediye ücreti talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır. Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir Dosya içinde bulunan, muvazaa tespitine dair iş müfettişi raporlarının davalı ve .. İnş. Tur. Ltd. Şti. arasında 1.1.2010 tarihinde başlanacak temizlik işleri ile ilgili imzalanan hizmet alım sözleşmesi, yine davalı ve .. Tıp Hiz. Ltd. Şti. ve İlmero Teks. Mak. Ltd. Şti. adi ortaklığı arasında 01.11.2008 tarihinde başlanacak temizlik işleri ile ilgili imzalanan hizmet alım sözleşmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettiş raporu, temizlik işçisi adı altında alınıp da temizlik işi dışındaki işlerde çalıştırılan işçiler bakımından muvazaa olgusu bulunduğuna ilişkindir. Somut olayda; öncelikle davacının yukarıda değinilen muvazaa tespiti yapılan dönemde muvazaa tespitinde adı geçen şirketlerde çalışması bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı işveren belgesinde davacının temizlik işinde çalıştığının belirtildiği görülmüştür. Dava dilekçesinde davacının yaptığı iş belirtilmemiş ancak yapılan işin mahiyetine dair tanık dinletilmiştir. Davacı tanığı özetle; davacının temizlik yanında çay servisi güvenlik gibi işlerde de çalıştırıldığını beyan etmiştir. Söz konusu tanık ifadesi ile davacı taraf davacının ilgili hizmet alım sözleşmesi kapsamında temizlik işi dışında işlerde de çalıştırıldığını ispat etmiş olup ayrıca SGK kayıtlarına göre davacının 01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında bizzat davalı Üniversite üzerinden sigortalandığı anlaşılmaktadır ki tek başına bu durum dahi muvazaanın ispatı bakımından yeter neden teşkil etmektedir. Tüm bu tespitler karşısında davanın kabulü yerine yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalıdır. O halde davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 04.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.