Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-136 (Muafiyet) Karar Sayısı : 11-02/3-1 Karar Tarihi : 06.01.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa AT EŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10 Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL, Şamil PİŞMAF C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Linde Gaz A.Ş. Temsilcis i: Av. Deniz Şenvar PEKİN Kore Şehit
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-136 (Muafiyet) Karar Sayısı : 11-02/3-1 Karar Tarihi : 06.01.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa AT EŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10 Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, M. Selim ÜNAL, Şamil PİŞMAF C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Linde Gaz A.Ş. Temsilcis i: Av. Deniz Şenvar PEKİN Kore Şehitler i Cad. Onurgil İş Mrk. No:35/6 Zincirlikuyu /İstanbul D. TARAFLAR : Linde Gaz A.Ş. Özgür Cad. Pan Plaza No:23 K:6 D:5 Kavacık -Beykoz/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Linde Gaz A.Ş. (Linde Gaz )'nin endüst riyel, medikal ve özel gazlara ilişkin bayi ve müşteri sözleşmelerine muafiyet tanınması talebi. 20 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 12.11.2008 tarih ve 7448 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 27.12.2010 tarih ve 2008 -1-136/MM-10-267.İYA sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 30.12.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/461 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-02 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da, Linde Gaz ın; - Dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarına ilişkin olarak tanzim etmiş olduğu bayi ve müşteri sözleşmelerin in Kanun un 5. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığı , 30 - Tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarına ilişkin olarak tanzim ettiği sözleşmeler e ise Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınması gerektiği görüşüne yer verilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. Ürün Pazarı Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda, Linde Gaz tarafından satışı gerçekleştirilen her bir endüstriyel, medikal ve özel gazın, dökme ve tüplü ayrımına göre ayrı ilgili ü rün pazarları oluşturabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları; Dökme oksijen , Dökme azot , Dökme argon , Dökme karbondioksit , Tüplü 40 11-02/3-1 2 endüstriyel oksijen , Tüplü tıbbi oksijen , Tüplü azot , Tüplü argon ve argon karışıml arı , Tüplü karbondioksit , Asetilen , Azot Protoksit (Narkoz) , Tüplü Hidrojen , Tüplü Helyum olarak tespit edilmiştir. H.1.2. Coğrafi Pazar Dosya özelinde , ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değer lendirme H.2.1. Bildirim Konusu Sözleşmeler Linde Gaz ın bildirime konu sözleşmeleri, bayi sözleşmeleri ve müşteri sözleşmeleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Her iki sözleşme türü de endüstriyel, tıbbi (medikal) ve özel gazların satışını konu edinmektedir. 50 Bayi sözleşmeleri seçici dağıtım sistemi çerçevesinde yeniden satıcılarla, müşteri sözleşmeleri ise son kullanıcılarla olan hukuki ilişkileri düzenlemektedir. Her iki sözleşme türünün de münhasırlık hükmü ihtiva ettiği görülmektedir. H.2.2. Kanun un 4. Madd esi Kapsamında Değerlendirme Bildirim konusu sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde , dikey anlaşma olarak ele alın mıştır. Bu sözleşmeler, yukarıda da ifade edildiği üzere, münhasırlık hükmü içermektedir. Bir başka deyişle, anılan sözleşmeler uyarın ca yeniden satıcı olan bayilerin ve nihai tüketici olan müşterilerin, sözleşmelerde düzenlenen rekabet yasağı süresi boyunca bir başka sağlayıcıdan ürün tedarik etmesi yasaklanmış bulunmaktadır. Bu çerçevede , mezkûr sözleşmelerin Kanun un 5. maddesi çerçe vesinde grup 60 muafiyetinden veya bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmadığı incelenmiştir. H.2.2. 1. 2002/2 Sayılı Tebliğ Kapsamında Grup Muafiyeti Değerlendirmesi Dosya mevcudu bilgilerden, başvuru konusu dikey sözleşmelere ilişkin olarak belirlenen pazarlardan dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarında, Linde Gaz ın 2009 yılı paz ar payının 2002/2 sayılı Tebliğ de belirtilen %40 lık pazar payı eşiğinin altında kaldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu pazarlara ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerde, sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkaracak başkaca bir düzenlemeye de yer verilmediği tespit edildiğinden, bu sözleşmelerin anılan Tebliğ hükümleri kapsamında 70 grup muafiyetinden yararlandığı kanaatine ulaşılmıştır. Diğer yandan Linde Gaz ın tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarındaki 2009 yılı pazar payı, sırasıyla ... ve ... olarak gerçekleşmiştir. Anılan pazar payları Tebliğ de belirtilen pazar payı eşiğinin üzerindedir. Her ne kadar bu sözleşmeler pazar payı eşikleri dışında 2002/2 sayılı Tebliğ e aykırı bir hüküm içerme seler de bunların grup muafiyetinden yararlanma imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan sözleşmelerin Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmadığı incelenm iştir. 80 11-02/3-1 3 H.2.2. 2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni g elişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması Esasen , hangi durumların ekonomik fayda sağladığı hususu nun her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirilmesi gerek mekle birlikte, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, ka litenin artırılması, malın arzında devamlılığın sağlanması, piyasalara yeni girişlerin kolaylaştırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması ekonomik yararın sağlandığı durumlara örnek olarak veril ebilir. Bu noktada, faydanın sadece il gili teşebbüslere sağlanan yarar olarak algılanmaması, aksine, objektif anlamda 90 ekonomiye yapılan her türlü somut katkının bu kapsamda değerlendirilmesi gerek lidir. Mevcut dosya özelinde, bayilik anlaşmaları bakımından, kurulan seçici dağıtım sisteminin, Linde Gaz ın gaz üretim ve dağıtımına ilişkin know -how ı bayilerine aktarabilmesine olanak sağladığı ve söz konusu gazların özellikle güvenlik standartları yönüyle ta kip edilebilmesini kolaylaştırdığı görülmektedir. Mevcut sözleşmeler, bu yönüyle ilgili ürünlere ilişkin tedarik kalitesinin artmasına imkân tanımaktadır. Müşteri sözleşmeleri açısından bakıldığında, bildirim konusu sözleşmelerin nihai ürün tüketicileri ba kımından arz güvenliğine hizmet ettiği, sağlayıcı Linde Gaz için ise tedarik sürecini öngörülebilir kıldığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle anılan sözleşmelerin maliyet avantajı yarattığı sonucuna ulaşılmıştır. 100 Sözleşmeler neticesinde ortaya çıkan kalite artış ı ve maliyet avantajının sadece sözleşme tarafları için değil, genel olarak ilgili pazarlardan etkilenen her bir teşebbüs veya kişi için de geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, bildirim konusu anlaşmanın Kanun un 5 . maddesindeki ilk koşulu karşıladığı sonucuna varılmaktadır. b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması Yukarıda da ifade edildiği üzere, anılan sözleşmeler Linde Gaz ın tedarik ettiği ürünlerin güvenlik standartlarını aksi hale nazaran daha kolay takip edebil mesini sağlamaktadır. Yine bu sözleşmeler, Linde Gaz dan ürün tedarik eden teşebbüsler bakımından tedarik planlamasını kolaylaştırmakta ve her iki tarafın maliyetlerini düşürmesine imkân 110 tanımaktadır. O halde Linde Gaz bayilerinden ve Linde Gaz ın müşteril erinden mal ve hizmet temin eden tüketicilerin anılan faydalardan doğrudan veya dolaylı olarak istifade etmeleri beklenmelidir. c) İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması Muafiyetin üçüncü koşulu, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ka psamındaki bir anlaşma neticesinde ve bu anlaşma sebebiyle ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmamasıdır. Dikey bir anlaşma yoluyla ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması için, öncelikle, hâlihazırdaki yenide n satış birimlerinin, pazara yeni giren veya pazarda pay elde etmek isteyen teşebbüsler için objektif ve makul gerekçelerle zorunlu veya en azından elzem olması beklenmelidir. 120 Mevcut dosya özelinde, hâlihazırdaki bayilerin pazara giriş veya pazarda rekabe t için rakip teşebbüsler açısından zorunlu olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Muafiyet 11-02/3-1 4 değerlendirmesine konu pazarlarda faaliyet gösteren veya göstermek isteyen teşebbüslerin kendi bayilik ağlarını oluşturmalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığı da, gerek dosya mevcudu bilgiler gerekse ilgili pazarlara yönelik olarak daha önce yapılmış incelemelerden çıkarılabilecek bir neticedir. Yine sağlayıcı ve müşteriler arasında akdedilen dikey sözleşmeler bakımından ilgili pazarın önemli bir bölümünde reka betin ortadan kalkması, büyük ölçüde, bu tür sözleşmelerin, pazar gücüne sahip bir teşebbüsün rekabetin doğal dinamiğinden ayrı bir biçimde ve objektif olamayacak gerekçelerle rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırması halinde 130 ortaya çıkabilmektedir. Mevcut dosya özelinde müşteri sözleşmeleri 3 yıl için ve her halde 5 yılı geçmeyecek süreler için tanzim edilmektedir. Kaldı ki dosya mevcudundan anlaşıl dığı üzere, ilgili pazarlarda müşteri konumunda bulunan teşebbüsler yüksek miktarlarda alım yapan ve pazarlık gücü bulunan teşebbüslerdir. Nitekim dosya mevcudu bilgilerde bildirim konusu sözleşmelerin rakiplerin faaliyetlerini rekabet dinamikleri dışında zorlaştırmayı amaçladığı veya bu etkiyi doğurabileceği yönünde bir tespit bulunmamaktadır. Hal böyleyken müşte ri sözleşmeleri yoluyla da ilgili pazarlarda rekabetin ortadan kalktığını değerlendirmek mümkün gö rünmemektedir. Son olarak tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarında Linde Gaz ın en büyük rakibi olan 140 Habaş ın 2009 yılı pazar payı sırasıyla ve ve seviyesi ndedir. Pazarın geri kalanını ithalat ve diğer teşebbüs kanalları oluşturmaktadır. Gerek yukarıdaki açıklamalar ve gerekse pazarın mevcut yapısı göz önüne alındığında, Kanun un 5. m addesinin (c) bendinde aranan koşulun sağlandığı anlaşılmaktadır. d) Rekab etin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorun lu olandan fazla sınırlanmaması Muafiyetin son şartı, muafiyet değerlendirmesi yapılan bir anlaşmada yer alan tüm rekabet kısıtlamalarının, üretimin veya dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik vey a teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin yararlanabilmeleri için zorunlu olandan öteye gitmemesidir. 150 Daha önce de ifade edildiği üzere, Linde Gaz ın tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarındaki 2009 yılı pazar payı, sırasıyla ve sevi yesindedir ve Tebliğ in sağladığı muafiyet koşullarının tamamını pazar payı eşikleri dışında karşılamaktadır. Söz konusu pazarlara salt dikey sözleşmeler sebebiyle bir giriş veya kapama etkisi bulunmadığı, Habaş gibi bir rakibin ve ithalat olanaklarının d a varlığı göz önüne alındığında, eşik dışında Tebliğ kapsamında olan sözleşmelerin 5. Maddenin (d) bendinde sağlanan koşulu da sağladığı değerlendirilmektedir. 160 11-02/3-1 5 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Linde Gaz A.Ş.'nin dökme oksijen, dökme azot, dökme argon, dökme karbondioksit, tüplü endüstriyel oksijen, tüplü tıbbi oksijen, tüplü argon ve argon karışımları, tüplü karbondioksit, asetilen, azot protoksit ve tüplü hidrojen pazarlarına ilişkin olarak tanzim etmiş olduğu bayi ve müşteri sözleşmelerinin Kanun'un 5. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına, 170 2- Tüplü azot ve tüplü helyum pazarlarına ilişkin olarak tanzim ettiği sözleşmelerin ise Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiy etten yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.