Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -3-10 (Muafiyet) Karar Sayısı : 13-27/368 -170 Karar Tarihi : 09.05.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR LER : İsmail Atalay YOLCU, Mazlum YALÇINKAYA C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN, A v. Serap SARIDA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -3-10 (Muafiyet) Karar Sayısı : 13-27/368 -170 Karar Tarihi : 09.05.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR LER : İsmail Atalay YOLCU, Mazlum YALÇINKAYA C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN, A v. Serap SARIDAŞ Mete Cad. No: 12/7-8 34437 Taksim /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ye ait belirli ilaçların dağıtım, pazarlama, satış ve tanıtımı için Biovesta İlaçları Ltd. Şti. ye münhasır yetki verilmesi konulu sözle şmeye bireysel muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.02.2013 tarih ve 867 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 03.05.2013 tarih ve 2013 -3-10/MM sayılı Muafiyet /Menfi Tespit Ön İnceleme raporu görüşülerek karara bağlanmıştı r. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; bildirim konusu sözleşmeye 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. İlgili Pazar (4) İlgili ürün pazarı ; bildirime konu s özleşme ile pazarlama, dağıtım ve tanıtım faaliyetlerinin Biovesta ya devredilmesi planlanan ilaçların yer aldığı ATC 3 grupları olan C07A Beta Blocking Agent Plain (Nebivolol), R03J Antileuk Anti -Asthmatics (Montelukast), M01A Antirheumati c Non -Steroid (Dexketoprofe n) D07B Top Corticosteroids Combs (Isonocazole), G04D Urinary İncontine Nce PRD (Solifenacin), A03A Antispasm+Antichol Plain (Otilonium) ve N03A Anti-Epileptics (Levetiracetam, Pregabalin) olarak tanımlan mıştır. Öte yandan, Türkiye içerisinde bölgesel paza r tanımı yapılmasını gerektirecek bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenm iştir. G.2. Bildirim Konusu Sözleşme (5) Başvuru konusu sözleşme, GlaxoSmithKline Plc (GlaxoSmithKline )'nin Türkiye deki iştiraki Bioves ta İlaçları Ltd. Şti. (Biovesta ) ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Abdi İbrahim ) arasında 23.01.2013 tarihinde imzalanmış olan Dağıtım Sözleşmesi dir. (6) Abdi İbrahim kendi sahipliğinde bulunan ve Dağıtım Sözleşmesi ne konu olan ilaçların pazarlama, t anıtım ve dağıtım faaliyetlerini sözleşmede yer alan hüküm ve şartlar çerçevesinde Biovesta ya devretmektedir. (7) Sözleşmeye konu ilaçların pazarlanması, tanıtımı ve dağıtımı sırasında Biovesta tüm ürün ihtiyaçlarını Abdi İbrahim den almak kaydıyla, ticaret m arkalarını kullanma konusunda münhasır bir hakka ve Abdi İbrahim e ait kurum markalarını kullanma konusunda münhasır olmayan bir hakka sahip olacaktır. 13-27/368 -170 2/6 (8) Sözleşmenin 2.1.3. maddesi uyarınca; sözleşme süresi boyunca Biovesta tüm ürün ihtiyaçlarını Abdi İbrahi m den karşıladığı takdirde Abdi İbrahim pazarlama ve tanıtım faaliyetleri konusunda başka herhangi bir alt distribütör, acente veya sair bir üçüncü şahıs temin etmeyecek ve bağlı kuruluşlarının etmemesini sağlayacaktır. Eğer Biovesta , Abdi İbrahim dışında ki kaynaklardan ürün temin ederse Abdi İbrahim başka alt distribütörler, acenteler veya sair üçüncü şahıslar tayin etme hakkına sahip olacaktır. (9) Sözleşmenin 4.4. maddesinde yıllık asgari alım hedefi getirilmektedir. Buna göre; Ocak 2013 - Aralık 2013 dönemi ile başlamak üzere , sözleşmenin altı numaralı ekinde yer alan ürünlere ilişkin toplam yıllık satış tahminin in %70 i asgari alım miktarı olarak belirlenmiştir. (10) Biovesta tarafından Abdi İbrahim e ödenecek ürün fiyatları sözleşme nin üç numaralı ekinde listelenmektedir. Sözleşmenin 4.1.1. maddesi uyarınca, Abdi İbrahim anılan ekte belirtilen ilaçlar için Biovesta ya ücretsiz ürün temin etmeyi kabul etmektedir. (11) Sözleşmenin 5.6. maddesinde karşılıklı bilgi paylaşımı yükümlülüğü getirilmektedir. Ancak bahse konu bilgi paylaşımı, taraflar arasında doğal olarak gerçekleşecek olan idari ve tıbbi konuları kapsamaktadır. (12) Sözleşmenin 5.9 . maddesinde, GlaxoSmithKline ın bildirime konu sözleşme ile Biovesta üzerine yüklenen her türlü yükümlülüğün ifasından her zaman müşt ereken ve müteselsilen sorumlu olacağı hükmü yer almaktadır. (13) Sözleşmenin 7.3. maddesi uyarınca Abdi İbrahim, Biovesta ya hem sözleşmenin konusunu oluşturan ürünlerin dağıtımı, pazarlanması, tanıtımı ve satışı amacıyla ürünlere ilişkin ticaret markaların t elif ödemesiz münhasır kullanım lisansını hem de Abdi İbrahim e özgü markaların münhasır olmayan lisansını vermektedir. (14) 23.01.2012 tarih inde yapılan protokol uyarınca s özleşme, tüm ürünlerin lansman tarihinden itibaren üç yıl boyunca yürürlükte kalacaktır . Söz konusu üç yılın sonunda, Biovesta nın sözleşmenin altı numaralı ekinde belirtilen toplam ürünlere ilişkin yıllık satış tahminin %80 i olan yıllık asgari alım hedefine ulaşması ve tarafların yeni yıllık satış tahminleri üzerinde anlaşmaya varması koşu luyla, iki yıllık bir süre için daha kendiliğinden uzayacaktır. (15) Sözleşmenin 9.2. maddesinde öngörüldüğü üzere, sözleşme tarafların ortak yazılı iradesi ile iki yıllık ilave sürenin sonunda ilaveten beş yıllık bir süre için daha uzatılabilecektir. (16) Sözleşme nin 9.3. maddesi ne göre, bahse konu ilave beş yıl sürel i bir yenilemeye Rekabet Kuru lunun onay vermemesi halinde, bahse konu ilave beş yıllık yenileme için bireysel muafiyet başvurusunun tekrardan yapılması kararlaştırılmıştır. (17) Sözleşme nin 13.8. maddesinde , sözleşmenin ; imza ların atılmasını takiben muafiyet için Rekabet Kurumu na bildirileceği , izin alınamaması halinde feshedileceği veya değişiklikleri içeren şartlı muafiyet tanınması halinde ileri sürülen değişikliklerin gerçekleştirilerek yürürlüğe gireceğ i hükme bağlanmıştır. G.3. Değerlendirme G.3.1. Dağıtım Sözleşmesinin Niteliği (18) Biovesta ile Abdi İbrahim arasında imzalanan sözleşme, ruhsatı Abdi İbrahim e ait olan ilaçların Türkiye de Biovesta tarafından dağıtılmasına ilişkindir. (19) Abdi İbrahim in dosya konusu sözleşme kapsamında tanıtım, dağıtım ve pazarlamasını devretmek istediği ilaçlar M01A Antirheumati c Non -Steroi d, N03A Anti-Epilepti cs, C07A Beta Blocki ng Agent Plain, R03J Anti leuk Ant i-Asthmat ics, D07B Top Corti costero ids Combs , G04D Urinary Incont inence PRD, A03A Anti spasm +Antichol Plain ATC 3 gruplarında yer almaktadır. 13-27/368 -170 3/6 Abdi İbrahim ile Biovesta nın çatı şirketi olan GlaxoSmithKline nın M01A Antirheumati c Non - Stero id, N03A Anti-Epileptics ve D07B Top Corticosteroi ds Combs ATC 3 gruplarındaki faaliyetleri çakışmaktadır. Bu itibarla başvuru konusu sözleşme, ilgili pazardaki rakipler arasında olması nedeniyle, yatay bir anlaşma niteliği taşımaktadır. G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi (20) Yatay işbirliklerinin birtakım rekabet karşıtı sonuçlar yaratabil mesi olasıdır. Hassas ticari bilgilerin değişimi ve nihai maliyetleri oluşturan girdi fiyatlarının ortak belirlenmesi bunlar arasında yer almaktadır. (21) Bahse konu sözleşme; rakipler arasında a kdediliyor olmasının yanı sıra, 2.1.3. maddesi nde Biovesta nın tü m ürün ihtiyaçlarını Abdi İbrahim den karşılaması şartı getirilmesi ve 4.4. maddesi nde yıllık asgari alım hedefi konulması gibi Biovesta için birtakım kısıtlamalar da içermektedir. Bu kısıtlamalar özetle asgari (%70) alım hedefi ile rekabet yasağı getirilm esine ilişkindir. (22) Rakipler arasında yapılması ve tarafların faaliyetleri bakımından birtakım sınırlayıcı hükümler içermesi nedeniyle başvuru konusu sözleşmeye menfi tespit verilmesi mümkün değildir. G.3.3. Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Değerlendirmesi (23) Başvuru konusu sözleşmenin rakipler arasında olması ve her iki teşebbüsünde ilgili ürün pazarında üretici konumunda bulunması neden leriyle, inceleme konusu dağıtım sözleşmesi 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden de yararlana mamaktadır. G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.3.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (24) Dosya konusu dağıtım sözleşmesi ile birlikte Dexketopr ofen, Otilonium Bromide, Montelukast, Nebivolol, Pregabalin, Levetiracetam, Solifenacin ve Diflucortolon Isoconazole etkin maddelerine sahip sırasıyla Redagon, Soprami l, Selezen, Valende, Spesicor, Odyparx, Solysin ve Fungoid markalı ilaçların pazarlama, s atış ve dağıtım hakkı münhasıran Biovesta ya devredilmek istenmektedir. İlgili dağıtım sözleşmesine zemin hazırlayan etmenlerin başında Biovesta nın GlaxoSmith Kline sayesinde sözleşmeye konu ürünlerin satış, dağıtım ve pazarlaması konusunda tecrübe sahibi eğitimli personel bulundurması ve genel olarak daha geniş dağıtım, satış ve pazarlama imkanlarına sahip olması gelmektedir. Bu doğrultuda, Biovesta nın sahip olduğu bilgi birikimi ve deneyimi kullanarak sözleşme konusu ilaçların pazarda daha etkin bir şeki lde dağıtım, pazarlama ve tanıtımını gerçekleştirmesi böylece ilgili ürün pazarında rekabetin artmasına katkı sağlaması beklenmektedir. (25) Öte yandan bilindiği üzere; Kurul 27.11.2012 tarih ve 12-60/1597 -581 sayı ile Biovesta ya ait Pavtide adlı ilacın Türkiye de Abdi İbrahim tarafından dağıtılmasını konu alan sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına karar vermiştir. Nitekim dosya konusu dağıtım sözleşmesi de geçmiş tarihli dağıtım anlaşmasının devamı mahiyetindedir. Taraflar ; sahip oldukları ürünlerin satış, dağıtım ve pazarlamasını karşılıklı olarak devrettikleri bu anlaşmalar sayesinde, Biovesta nın yeni bir şirket olarak rekabet yarışına dahil o lmasını, Abdi İbrahim in ise Kurul un 27.11.2012 tarih ve 12-60/1597 -581 sayılı kararına ilişkin dağıtım sözleşmesinin konusu olan Pavtide adlı ilacın yer aldığı ilgili ürün pazarında daha etkin rekabet edebilmesini amaçladıklarını ifade etmiş lerdir. (26) Ayrıca, dosya konusu anlaşmanın getireceği faydalar a rasında üretim ve dağıtım maliyetlerinin optimize edilmesi ve sözleşmeye konu ilaçların piyasada daha etkin bir şekilde tanıtılması sonucunda ilgili ürün pazarındaki arzın devamlılığının sağlanması sayılmaktadır. 13-27/368 -170 4/6 (27) Yukarıda verilen bilgiler çerçevesinde , inceleme konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesindeki malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması koşulunu sağladığı anlaşılmaktadır. G.3.4.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (28) Bildirim formunda; Türkiye'de ilaç tanıtım ve pazarlamasının gerek yasal gerekse etik birçok kısıtlamaya tabi olduğu, bu yüzden her ilaç firmasının piyasaya sürdüğü ilacın etkili olduğu hastalık bazında pazarlama ekipleri oluşturduğ u ve bu ekipleri son derece ciddi eğitimlerden geçirdikten sonra, esasen bu ürünlerin kullanıcı sı olan doktorlar nezdinde ilaçların tanıtım faaliyetlerini gerçekleştirdiği ifade edilmektedir. (29) Piyasaya sürülen ürünlerin tanıtım ve pazarlaması için bahsedi ldiği şekliyle ekip oluşturmanın gerek kısıtlı insan kaynağı ve finansal zorluklar gerekse söz konusu ekiplerin yeterli donanıma sahip olabilmeleri için gereken zaman açısından çok zahmetli bir iş olması sebebiyle , ilaç firmalarının satışı az olan ilaçları ya da ikinci marka konumundaki ilaçları için satış ekiplerine yatırım yapmamayı tercih ettikleri ifade edilen bir diğer husustur. (30) Söz konusu dağıtım sözleşmesinin , Biovesta bünyesinde mevcut olan uzman pazarlama ekipleri vasıtasıyla sözleşmede belirtilen ilaçların doktorlar nezdinde tanınması ve dolayısıyla daha fazla hastanın bu ilaçlardan faydalanması amacına hizmet edeceği ifade edilmektedir. (31) Bu bilgiler dikkate alınarak, inceleme konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesindeki tüketici faydas ı kriterini de sağladığı sonucuna ulaşılmıştır. G.3.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (32) İlgili ürün pazarında halihazırda faaliyet gösteren birçok teşebbüs bulunmaktadır. Tarafların M01A Antirheumat ic Non-Steroi d, N03A Anti-Epileptics ve D07B Top Cortıcosteroi ds Combs ATC 3 sınıflarında faaliyetleri çakışmaktadır. Çakışan pazarlarda tarafların toplam pazar payları 2012 yılın da ciro bazında sırasıyla ( ..) ,( ..) ve ( ..) seviyesinde oluşmaktadır. Diğer taraftan, Abdi İbrah im in bahse konu sözleşme çerçevesinde devrettiği ilaçlar GlaxoS mithKline ile çakışan ve çakışmayan ATC 3 sınıflarındaki faaliyetinin bütününü kapsamamaktadır. Çakışan pazarlardaki pazar payı bu açıdan ve her ATC 3 sınıfında faaliyet gösteren çok sayıdaki teşebbüs bulunduğu hususu ile birlikte ele alındığında, s özleşmeye konu ilaçların Biovesta ya devri ile pazarda oluşacak yoğunlaşmanın sınırlı seviyede olacağı anlaşılmaktadır. Örneğin; D07B Top Cort icostero ids Combs ATC 3 sınıfında yer alan devre konu ila çlardan Isocanazole, 2012 yılında Abdi İbrahim in o sınıftaki faaliyetlerinin ( ..) sine denk gelmektedir. (33) Öte yandan; ilgili ürün pazarının etken madde bazında tanımlanması halinde ortaya çıkabilecek olası rekabetçi endişelerin ortaya konabilmesi için, sözleşmeye konu ilaçların etken maddeleri bazında , pazarda faaliyet gösteren başlıca teşebbüsler in son üç yıldaki hacim ve ciro açısından pazar büyüklükleri incelenmiştir. Yapılan inceleme sonucunda, Abdi İbrahim ile Biovesta nın , sözleşme konusu ilaçların içeriğindeki etken maddeler bazında faaliyetlerinin çakışmadığı belirlenmiştir. Öte yandan; etken madde bazında muhtemel pazar tanımları yapıldığı durumda da Abdi İbrahim açısından kayda değer bir pazar gücünden bahsetmek mümkün görünmektedir. Nitekim paza rın etken madde dikkate alınarak oldukça dar tanımlandığı durumlarda dahi pazarda ikinci ya da üçüncü oyuncu konumundadır. 13-27/368 -170 5/6 (34) Bununla birlikte , taraf vekilince; mezkur sözleşmeye konu ilaçların orijinal olmayan ve ruhsatı Abdi İbrahim e ait olan jenerik ilaç lardan1 ibaret olduğu, üstelik sözleşmeye konu ilaçların içeriğinde yer alan etken maddelere sahip diğer Abdi İbrahim markalarının pazarda yer almaya devam edeceği ifade edilmiştir. Bu noktadan hareketle; inceleme konusu sözleşme ile ilgili piyasanın öneml i bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı değerlendirilmektedir. (35) G.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (36) Muafiyet değerlendirmesi yapılan bir anlaşmada yer alan tüm rekabet kısıtlama ları; üretimin, dağıtımın gelişmesi ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin yararlanabilmeleri için zorunlu olmalıdır. (37) Sözleşmenin 2.1.1. maddesinde Biovesta ya verilen münhasırlık hakkının sözleşme konusu jenerik i laçlara ait markalar ile sınırlı olduğu, Abdi İbrahim in kurumsal markaları üzerinde münhasırlığın bulunmadığı ifade edilmektedir. Sözleşmenin bu hükmüyle sözleşmeye konu ilaçlara ait ticari markalar üzerinde Biosta ya sağlanan münhasırlığın Biovesta nın k endi çabası ile oluşturacağı ticari marka değerinin korunması amacına hizmet ettiği belirtilmektedir. Ayrıca, Abdi İbrahim in sözleşme konusu ilaçlar ile aynı etken maddeye sahip jenerik ürünlerinin satış, dağıtım ve pazarlama hakkını Biovesta ya kullandır dığı ticari markalardan farklı markalar altında başka firmalara da verme hakkı saklı kalmaktadır. (38) Bununla birlikte; Biovesta açısından tek elden tedarik şartı bulunmamaktadır. Dosya konusu sözleşme, Biovesta nın ilaç portföyünü genişletmek amacıyla başka ü reticilerden de benzer şekilde ürün temin etmesini sınırlayıcı bir hüküm içermemektedir. (39) Sözleşmenin 4.4. maddesinde taraflarca mutabık kalınarak yıllık satış tahminin %70 i nispetinde asgari alım hedefi getirilmek tedir. Buna göre, Biovesta nın s özleşme nin 6 numaralı ekinde belirtilen yıllık tahmini satış miktarının %70 ine ulaşması halinde, sözleşmede kararlaştırılmış olan asgari alım hedefi gerçekleştirilmiş olacaktır. Sözleşmede öngörülen asgari alım hedefinin Biovesta nın alım miktarına bağlı olarak eld e edeceği indirimlerin belirlilik kazanması, dolayısıyla fiyat politikasını daha etkin olarak oluşturabilmesine olanak sağlaması, Abdi İbrahim in ise üretim planını oluşturmasını kolaylaştırması amacına hizmet ettiği ifade edilmektedir. Sözleşmeye konu ila çların yer aldığı ilgili ürün pazarlarında çok sayıda teşebbüsün faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, asgari alım hedefinin beklenen faydaların elde edilmesi açısından makul olduğu değerlendirilmektedir. (40) Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde , inceleme konusu sözleşme ile g etirilen münhasırlığın sözleşme den beklenen faydaların kazanılabilmesi için gerekli ve ilgili piyasadaki rekabeti gereğinden fazla kısıtlamayacak bir nitelikte olduğu; bu çerçevede, incelenen sözleşmenin bireysel muafiyet koşullarından , rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine varılmıştır. 1Bilindiği üzere jenerik ürünlerin patent koruması bulunmamaktadır. Dolayısıyla; her ilaç ş irketinin ilaç mevzuatında belirtilmiş olan koşulları sağlamak kaydıyla ve Sağlık Bakanlığı na başvuruda bulunmak suretiyle jenerik ürün pazarına giriş yapması mümkündür . 13-27/368 -170 6/6 H. SONUÇ (41) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ye ait belirli ilaçların dağıtım, pazarlama, satış ve tanıt ımı için Biovesta İlaçları Ltd. Şti. ye münhasır yetki verilmesini konu edinen 23. 01.2013 tarihli sözleşmenin menfi tespit belgesi alamayacağına, 2- Söz konusu sözleşmenin rakipler arasında yapılması sebebiyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nden yararlanmadığına, 3- Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle anılan sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.