Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-186 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 07-19/188 -60 Karar Tarihi : 8.3.2007 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B.RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Bayram Ali GEÇGİL, Hüseyin ORMAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi vardır. D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: Linak A/S Group Headquartte
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -2-186 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 07-19/188 -60 Karar Tarihi : 8.3.2007 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTA Ç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B.RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Bayram Ali GEÇGİL, Hüseyin ORMAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi vardır. D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: Linak A/S Group Headquartters Türkiye İrtibat Bürosu, Ceyhun Atıf Kansu Cad. 18. Sok. No:1/7 Balgat/Ankara Temsilcisi: Av. Se lim SARIİBRAHİMOĞLU Kızkulesi Sok. No: 14/1 06700 Gaziosmanpaşa/Ankara E. DOSYA KONUSU: Lineer Aktuatör üreticisi Linak A/S Group Headquartters in alıcılarıyla münhasır anlaşmalar yaparak hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyetçinin dilekçesinde özetle, Lineer Aktuatör üreticisi Linak A/S Group Headquartters (Linak ) Lineer Aktuatör (Aktüatör) alanında hakim durumda olduğu ve Türkiye deki alıcılarıyla yapmış oldukları münhasır anlaşmalar yoluyla diğer rakiplerinin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırdıkları iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.12.2006 tarih ve 8869 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 15.1.2007 tarih ve 2006 -2-186/İİ-07-HO sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu nun 24.1.2007 tarih ve 07-09 sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.3.2007 tarih ve 2007 -2-186/ÖA-07-HSÖ sayılı Önaraştırma Raporu 5 .3.2007 tarih, REK .0.06 .00.00 -110/80 sayılı Başkanlık önergesi ile 07 -19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Linak ı n müşterileri ile yapacağı anlaşmalarda münhasıran Linak ürününü kullanmaları şartının getirilmemesi veya bu son ucu doğurabilecek özel indirimler ve/veya fiyatlar sunulmaması na yönelik yazı yazılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Lineer Aktüatör Üreticileri Türkiye de Aktüatör üreticisi bulunmamakta olup hastane mobilyası üreticileri mobilyalarında kullandıkları Aktüatör ü Türkiye dışındaki üretici teşebbüslerden ithal etme yoluyla temin etmektedir. Aktüatör üreticisi olarak dünya çapında tanınmış bir teşebbüs olan Danimarka menşeli Linak ve Alman menşeli Dewert Antriebs -und Systemtechnik GmbH in (Dewert) yan ında piyasada pazar payı büyük olmayan 07-19/188 -60 2 teşebbüsler de mevcuttur. Türkiye pazarında ise Linak doğrudan, Dewert ise Türkiye distribütörü Mazaka Endüstriyel Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti (Mazaka) aracılığıyla hastane mobilyaları üreticilerine satış yapmaktadır. Diğer teşebbüslerin ise Türkiye pazarında satışları ihmal edilebilir derecededir. Bu nede nle aşağıda Türkiye pazarında etkin bir biçimde satış yapan Lineer Aktuatör üreticisi Linak ile Dewert hakkında bilgi verilmiş tir. I.1.a. Linak A/S Group Headquartters (Linak) Merkezi Danimarka da olan Li nak, Elektrikli Aktüatör Sistemi nin tasarım, üretim, pazarlama, satış ve satış sonrası teknik destek konularında hizmet vermekte ve 35 ülkeden sonra 2006 yılı başında Ankara da açmış olduğu irtibat bürosu (Linak Türkiye İrtibat Bürosu) ile faaliyetini sürdürmektedir. Linak, yıllık ortalama satışlarının %90 ını yurtdışı satış ofisleri ve distribütörleri aracılığı ile gerçekleştirmekte olup, Linak ın ayrıca Danimarka ve A merika da hem üretim hem de satış faaliyetleri söz konusudur. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde Linak ın Türkiye cirosunun 2006 Haziran ayına kadar ( ...) Danimarka Kronu (30 Haziran 2006 tarihli Merkez Bankası kuru esas alın ması halinde yaklaşık ( .) YTL olduğu ve toplam 19.118 adet Aktüatör satışı yaptığı tespit edilmiştir . Linak ın sütunlu motor satışı ise yaklaşık 524 adettir. I.1.b. Dewert Antriebs -und Systemtecchnik GmbH (Dewert) Dewert 1982 yılında Almanya da kurulmuş olup Aktüatör ve aksesuar ları üretiminde faaliyet göstermektedir. 1992 yılında Phoenix Mecano (PM) Grubu tarafından satın alınmıştır. 2006 yılı itibar ıyla dünya çapında 750 çalışanı ile ( .) Avro luk konsolide ciro gerçekleştirmiştir. Global bir şirket olan Dewert, dünyada 30 un üzerinde ülkede ya PM Grubuna bağlı olarak ya da bağımsız olarak temsil edilmektedir. Kuruluş aşamasından itibaren öncelikle mobilya sektöründeki firmaları hedefleyen Dewert, 2003 yılı itibar ıyla sağlık sektörüne yönelik yatırımlara da ağırlık vermiştir . 2006 yılı cirosunun %61 i mobilya sektöründen, %37 si sağlık sektöründen oluşmakta olup, yıllık 1.5 milyon aktüatör üretim kapasitesine sahiptir. Dewert, Kasım 2005 tarihi itibarıyla Türkiye de Mazaka tarafından temsil edilmektedir. Mazaka ise, Eylül 20 04 yılında Mazaka Orman ürünleri Petrol ve Petrokimya ürünleri İnşaat Otomotiv İth. İhr. San ve Tic Ltd. Ş ti unvanı ile Ankara da kurulmuş olup daha sonra Kasım 2005 tarihi itibari ile unvanını Mazaka Endüstriyel Ürünler Sanayi Ticaret Ltd Şti olarak değiş tirmiştir. Mazaka Türk sanayisinin ihtiyacı olabilecek ara mamulleri Türkiye de üreticilere pazarlamakta, aynı zamanda üreticinin ihtiyaç duyabileceği teknik danışmanlık hizmeti ile beraber lojistik desteği vermektedir. Ana faaliyet konusu olarak üç Alman şirketinin Türkiye distribütörlüğünü yürütmektedir. Bunlar sırası ile; 1) Tente Rollen GmbH: Endustriyel Tekerlek üretimi, 2) Dewert Antriebs und Systemtechnik Gmbh: Lineer Aktüator ve aksesuarları üretimi, 3) Bansbach Easylift Gmbh: Gazlı tip amort isörler üretimi alanında faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde Mazaka nın, Dewert ürünlerinden ol uşan cirosunun 2006 yılı itibarıyla ( .) YTL ye tekabül ettiği ve Türkiye deki Aktüatör satışının adet bazında 1324 olduğu tespit edi lmiştir. Sütunlu motor satışı ise adet bazında toplam 933 dür. 07-19/188 -60 3 I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı Aktüatör, elektrikli ayarlanabilir sistemin, medikal ekipmanlara veya mobilyalara takılarak söz konusu ürünlerin hareket kabiliyeti kazanmasını sağla yan bir ara mamuldür. Aktüatör sayesinde tek tuşla yataklarının ve mobilyaların istenen seviyede ayarlanabilmesi, yön verilmesi mümkün olmakta ve böylece fiziksel emekten tasarruf edilmekted ir. Aktüatör kullanım itibarıyla daha çok hastane hizmetlerinde ha sta yataklarının ve diğer medikal ekipmanların hareket kabiliyetini arttırmak amacı yla kullanılmaktadır . Aktüatör e ikame olarak hastane yataklarında hidrolik sistemler de kullanılmakta, ancak bu sistemde hidroliğin yağ sıçratması, hijyen sorunu ve maliyet inin yüksek oluşu nedeniyle hastane mobi lyalarında pek tercih edilmemektedir. Ayrıca manüel olarak da hasta yataklarına hareket kabiliyeti sağlamak da mümkündür. Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre , hidrolik sistemin kullanılmadığı, manüel kullanımının tahmini olarak %65, elektrikli Aktüatör sisteminin kullanımının % 35 civarında olduğu, Aktüatör de fiyatların düşmesi ve Sağlık Bakanlığı nın alım imkanlarının artması sonucu elektrikli Aktüatör kullanımının da artmakta olduğu tespit edilmiştir . Aktüatör ür eticileri ürünlerini Türkiye de büyük hastane mobilyası üreticilerine satmakta olup doğrudan nihai tüketicilere satış işlemi yapmamaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, mobilya sektöründe kullanılan Lineer Aktüatör ün hastane mobilyalarından gere k fiyat gerekse kullanım amaçları bakımından farklılık gösterdiği, hastane mobilyası üreticilerince kullanılan Aktüatör ile mobilya üreticilerince kullanılan Aktüatör ün farklı mod ellerden oluştuğu tespit edilmiştir . Bu nedenle dosya kapsamında ilgili ürün pazarı hastane mobilyalarında kullanılan Lineer Aktuatör olarak tanımlanmıştır. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Aktüatör ün Türkiye de üretimi yapılmamakta olup, yabancı ülke menşeli Aktüatör üreticisi teşebbüsler ürünlerini Türkiye nin çeşitli bölgelerine dağılmış bulunan hastane mobilyası üreticilerine satmaktadır. Türkiye deki hastane mobilyaları üreticileri ise Aktüatör ü hastane yataklarında ara mamul olarak kullanarak bu ürünlerinin neredeyse tamamını yurtiçinde bulunan özel hastanelere veya Sağlık Bakanlığı nın açtığı ihaleler yoluyla devlet hastanelerine satmaktadır (İlgili mobilya üreticileri bu ürünleri Türkiye nin komşusu bulunan ülkelere de satmakla beraber, bu satışlar ihmal edilebilir derecede düşük adetlerde kalmaktadır) . Pazarda yer alan teşeb büsler tarafından Türkiye sınırları içinde satış ve pazarlamasının olması, Türkiye içinde farklı bölgelerin birbirinden ayrı pazarlar olarak değerlendirilmesini gerektirecek unsurların bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırla rı olarak belirlenmiştir. I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme I.3.1. 4054 Sayılı Kanun un 6. Maddesi Bağlamında Değerlendirme Bir teşebbüsün yaptığı eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılması kapsamı na girip girmediği, üç aşamalı bir değerlendirme sonucunda belirlenmektedir. İlk aşama ilgili piyasanın tanımlanması (yukarıda ilgili piyasa analizi yapılmıştır), ikinci aşama adı geçen teşebbüsün belirlenen ilgili piyasada hakim durumda bulunup bulunmadığ ını belirlenmesi, üçüncü aşama ise hakim durumda olduğuna kanaat getirilen teşebbüsün eylemlerinin rekabet hukuku yönünden ihlal oluşturup oluşturmadığının tespitidir. Eğer ikinci 07-19/188 -60 4 aşamada teşebbüsün hakim durumda olmadığı kanaatine ulaşılırsa, üçüncü aşama ya geçmeye gerek görülmeden ihlalin oluşmadığı sonucuna ulaşılabilecektir. I.3.1.1. Hakim Durum Değerlendirmesi 4054 sayılı Kanun un tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşter ilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da görüldüğü üzere, hakim durumdaki bir teşebbüsün, piyasadan bağımsız hareket ederek etkin rekab eti önleyici gücü veya yeteneği olduğu varsayılmaktadır. Bir teşebbüsün hakim durumda bulunması, o piyasada rekabetin hiç oluşmaması anlamına gelmemekte, belirli bir düzeyde rekabetin oluştuğu varsayılmaktadır. Nihayetinde, bir piyasada tekel konumunda te k teşebbüs dahi olsa, bu durum teşebbüsün müşterilerinden tam bağımsız hareket edebilme yeteneğine sahip olması şeklinde kabul edilmemektedir. Teşebbüsün bağımsız hareket etmesinden kasıt, hakim konumundan yararlanarak rekabet koşullarını oluşturan koşulla rı belirlemese de, bunlar üzerinde önemli ölçüde etkiye sahip olması anlamına gelmektedir. Burada belirtilmesi gereken diğer bir husus, hakim durumun bizatihi kendisinin rekabet hukuku yönünden ihlal olarak kabul edilmemesidir. Ancak bir piyasada hakim durumda olan teşebbüse, piyasadaki rekabet koşulları halihazırda bozulmuş olduğundan, var olan aksaklığın daha da bozulmaması amacıyla özel sorumluluklar yüklenmektedir. Hakim durum hakkındaki genel değerlendirmeden sonra aşağıda Linak ın hakim durumda olup olmadığının analizine yer verilmiştir : Pazar payı: Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre Linak ın Lineer Aktüatör satış adedi diğer rakip firmalarının satış adetlerinin çok üz erinde gerçekleştiği belirlenmiştir . Piyasa satış rakamları ile ilgili net bilgil er olmamakla birlikte, Linak ın 2006 yılında 19.118 adet ürün satışına karşılık en yakın rakibi konumundaki Mazaka nın Dewert markalı ürünlerindeki satılışı yaklaşık 1324 adette kalmıştır. Bunun dışında piyasada uzak doğu firmalarının ürünleri de kullanılm akta olup Linak ın piyasadaki liderliğini etkileyebilecek etkiye sahip değillerdir. Dosyadaki bilgilere göre Linak ın pazar payı %80 -90 aralığında seyretmektedir. Piyasanın özellikleri: Linak, ilgili ürün pazarında hem tanınırlık hem de kalite açısından diğer rakiplerine nazaran daha bilinir bir marka konumunda olup, yı llar itibarıyla genelde yüksek p azar paylarına sahip olmuştur. Piyasada birkaç önemli rakibi bulunmakla birlikte, Linak ın gücünü etkileyebilecek büyüklükte görünmemektedirler. Yoğunlaşma d erecesi: Linak, piyasanın en büyük aktörü konumunda olup, kendisi dışındaki teşebbüslerin pazar payları çok düşük düzeyde kalmaktadır. Bu şekilde bakıldığında piyasanın yoğunlaşma oranının ol dukça yüksek olduğu anlaşılmışt ır. Rakip ihtimali : Piyasaya yeni girmeye çalışa n teşebbüsler olmakla birlikte, dosyadaki bilgi ve belge lerden anlaşıldığı üzere, Linak ın marka bilinirliğinin çok yüksek olmasından ve ilgili ürün piyasasının özelliklerinden dolayı genelde büyük alıcılar Linak ürünlerini tercih etmekte ve özellikle büyük sağlık kuruluşları ihale şartnamelerine Linak markasını koyarak bu markanın ürünün ü istemektedirler . Bu nedenle, her ne kadar uzak doğu firmalarının fiyat avantajından yararlanarak piyasaya giriş yapmaya çalıştıkları görülse de, piyasada L inak dışında hiçbir teşebbüs önemli bir aktör haline gelememektedir. 07-19/188 -60 5 Talebin fiyat elastikiyeti: İlgili ürün piyasasında faaliyet gösteren firma sayısının azlığı ve Linak ın ürünlerinin tanınılırlığı ve kaliteli olduğu imajından dolayı, Linak ürünlerin in f iyatları diğerlerin den daha yüksek olmasına rağmen talebi düşmemektedir. Bu husus ta Linak ürünlerine karşı fiyat esnekliğinin diğerlerine göre daha zayıf olduğunu göstermektedir. Müşterilerin pazarlık güçleri: Büyük müşteriler genelde Linak ürünü talep et mekte , bununla birlikte Linak ın müşterilerine gönderdiği, sadece kendisinden mal alınması durumunda ek indirim yapacağına yönelik sözleşmeler, müşterilerin pazarlık güçlerini zayıflatmaktadır . Yukarıdaki yer ve rilen değerlendirmeler ve sahip olunan tekno loji ile dünya çapındaki tanınmışlık unsurları açısından bakıldığında, Linak ın ilgili pazar da hakim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır . I.3.1.2. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde Bir veya birden fazla teşebbüsün ülken in bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır denilmektedir. Belirli bir piyasada hakim duru mda olan bir teşebbüsün, halihazırda zaten zayıf bir rekabetin hüküm sürdüğü piyasada (hakim durumdaki firmanın varlığının bizatihi kendisi o piyasadaki rekabetin zayıf olduğunun bir göstergesidir) rekabetin bozulmasını veya sınırlandırılmasını yaratabilec ek davranışlardan kaçınması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, hakim durumda olmayan teşebbüslerin piyasada başvurdukları bazı davranışlar rekabet hukuku yönünden ihlal olarak kabul edilmese dahi, aynı davranışlar, hakim durumdaki bir teşebbüs tarafından ya pılması durumunda, ihlal olarak nitelendirilebilmektedir. Bunun nedeni, hakim durumdaki bir teşebbüsün piyasadaki rekabeti sınırlandırma yeteneğinin, hakim durumda olamayan teşebbüse oranla daha fazla olması ve dolayısıyla piyasadaki davranışlarının etkisi nin de diğer teşebbüslere oranla çok daha etkili ve şiddetli olabilmesidir. Bu bağlamda hakim durumda olduğu tespit edilen Linak ın ilgili ürün piyasasındaki davranışlarının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ihlal oluşturup oluştur madığı aşağıda d eğerlendirmiştir. I.3.1.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Kuruma intikal eden şikâyet sonrasında konuyu inceleyen raportörlerce Aktüatör sistemi alıcısı hastane mobilyası üreticilerinde yerinde incelemelerde bulunulmuştur. Bu incelemeler sonucunda yapılan görüşmelerde ve tutulan tutanaklarda aşağıda yer verilen bilgi ve belgelere ulaşılmıştır: ( .) da bulunan ( .) San. ve Tic. A.Ş. ( .) İşletme Müdürü ile 6.2.2007 tar ihinde yapılan görüşmede ; kendilerinin Linak dan başka bir firmayı tercih etmediği, Linak dan ürün kalitesi ve müşteri hizmetleri nedeniyle memnun oldukları, ancak alım konusunda Linak ın kendilerini bağlamadığı , isterlerse başka firmalardan da Aktüatör alabilecekleri, ancak marka bilinirliliği, alıcılarının Linak markalı Aktüatör sistemli yatakları tercih etmesi, rakiplerinin de Linak markalı Aktüatör sistemleri kullanması nedeniyle Linak ı tercih ettikleri, Lin ak ile aralarında yazılı bir sözleşme olmadığı ve sipariş üzerine çalıştıkları, aldıkları miktara bağlı Linak ın indirimler yaptığı ancak bu indirimlerin başka firmadan mal almama koşuluna bağlı olmadığı, sütunlu (kolon) motor da aldıkları ancak bu tür mot orları Linak ın da üretmesine rağmen fiyatının yüksek olması nedeniyle kendilerinin Aktüatör üreticisi de olan Dewert in Türkiye distribütörü Mazaka dan aldıkları, 07-19/188 -60 6 ( .) in hastane mobilyasında pazar payının tahmini olarak % ( ) olduğu ifadelerine yer ver ilmiştir. ( .) den alınan belgelerde Linak A/S den 2006 yılında 14.695 adet Aktüatör aldıkları ve bunun karşılığının ( .) Danimarka Kronu (DK) olduğu, Medikal 2000 in 2006 yılında kapasite miktarının yıllık 6.000 olmasına rağmen 4189 adet yatakta Aktüatör sistemli yatak üre ttikleri yer almaktadır. ( .) de bulunan ( .) A.Ş. ( . ) yetkilisi ile 7.2.2007 tarihinde yapılan görüşmede ise; kendilerinin 2 yıldır bu alanda faaliyet gösterdikleri, Linak ın hem Aktüatör hem de sütunlu motor ürettiği, Linak ile sipariş üzerine çalıştıkları ve aralarında yazılı bir sözleşme olmadığı, Linak ın ürün kalitesi, marka bilinirliliği nedeniyle Aktüatör ü Linak dan aldıkları, Linak ın kendilerini başka firmalardan alım yapmama konusunda herhangi bir zorlamada b ulunmadığı, Linak dan kendilerinin talebi ve karşılıklı mutabakat sonucu sadece Linak dan ürün aldıklarında ekstra indirimlerin söz konusu olduğu, sütunlu motor için hem Linak hem de Dewert den siparişte bulundukları, ( .) nın yıllık üretim kapasitesini n 2006 yılı itibar ıyla 5000 adet olup yine aynı yıl itibar ıyla 1500 adet üretim yaptıkları, Linak dan 4500 Aktüatör aldıkları, Türkiye pazarında yerli üreticiler tarafından yıllık tahmini 7500 ila 10.000 civarında hastane yatağı satıldığı ifadelerine yer v erilmiştir. ( .) de bulunan ( ...) San. ve Tic. Ltd. Şti. ( .) Şirket Ortağı ile 6.2.2007 tarihinde yapılan görüşme sonucu konuyla ilgili kendilerinden bi lgi ve belgeler istenmiş , söz konusu bilgileri içeren yazı ise 16.2.2007 tarih ve 1182 s ayı ile Kurumumu z kayıtlarına girmiştir . Söz konusu yazıda; Linak ile aralarında satış ve alımla ilgili herhangi bir sözleşme yapılmadığı, yıllık üretim adetlerinin ortalama 95 takım motorlu yatak olduğu ve bu motorların hiçbirinin Linak dan alınmadığı, va de ve fiyat uygunluğu nedeniyle başka firmalardan LA motor aldıkları ifadelerine yer verilmiştir. 6.2.2007 tarihinde ( .) de bulunan ( ...) Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ( .) Satış Müdürü ile yapılan görüşmede ; konuyla ilgili kendilerinden bil gi ve belgeler istenmiştir. Söz konusu yazı 21.2.2007 tarih ve 1268 sayı ile Kurumumu z kayıtlarına girmiştir . İlgi yazıda, Linak ile yapılan sözleşmenin ekte gönderildiği, Kenmak ın yıllık üretimini yaptığı elektrik motorlu karyolaların %95 ini Linak marka lı motorların oluşturduğu, gerek servis gerekse servis desteğinden dolayı Linak ı tercih ettikleri, Linak ile yapılan sözleşme sayesinde Linak motorlarının kullanımı durumunda sağlanan özel fiyat şartları nın yer aldığı ifadelerine yer verilmiştir. ( .) ile Linak arasında bahsi geçen Ağustos 2007 (2008) e kadar teslimat kontratı başlıklı sözleşmede ( .) bu anlaşmadaki özel fiyatlara ve şartlara istinaden bu anlaşmayı imzalayarak her sipariş ürününden minimum 50 adet sipariş verecek, varolan ve yeni ü rünlerinde sadece LINAK ürünleri kullanacaktır. 50 adetin altında kalan ürün siparişleri için standart POD fiyatlarımız geçerli olacaktır. şeklinde hükümler yer almaktadır. Benzer bir sözleşmenin ( .) da bulunan ( .) San. A.Ş. ye ( .) gönderildiği Linak A/S nin Türkiye İrtibat Bürosu ndan elde edilen belgelerde tespit edilmiş, ( .) Genel Müdürü ile 20.2.2007 tarihinde yapılan telefon görüşmesinde ; Linak tarafından bahsi geçen sözleşmenin kendilerine gönderildiği ancak sözleşmeyi imzalamadığı, kendilerinin Linak ın marka bilinirliliği, müşterilerinin bu yöndeki tercihleri ve Linak ın ürünlerinde 5 yıl gibi uzun süreli garanti vermesi nedeniyle Linak markalı Aktüatör kullandıkları, 2006 döneminde 650 adet Aktüatör ve 4 adet sütunlu (sütunlu) kol on motor aldıkları ifadesinde bulunulmuştur. 07-19/188 -60 7 Linak ın Ankara daki Türkiye İrtibat Bürosu nda ise 6.2.2007 tarihinde Büro Yetkilisi ile görüşme yapılmış ve yerinde inceleme sırasında bazı belgeler teslim alınmıştır. Bu belgeler arasında teşebbüslere gönderi len ve içeriğinde bu anlaşmalardaki özel fiatlara ve şartlara istinaden bu anlaşmayı imzalayarak her sipariş ürününden minumum 50 adet sipariş verecek, var olan ve yeni ürünlerinde sadece LİNAK ürünleri kullanılacaktır hükümlerinin bulunduğu sözleşme taslaklarının hastane mobilyası üreticileri olan İzmir deki Kenmak ve Demirtaş, Gaziantep deki Mespa, Ankara daki Demo ya gönderilmiş olduğu, sadece Kenmak ile Mespa nın bu sözleşmeleri imzalamış olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmeyi imzaladığı tespit edilen ve ( .) de bulunan ( ...) Ltd. Şti. Müdürü ile 26.2.2007 tarihinde yapılan şifahi görüşmede; kendilerinin Linak markalı motor kullandığı, bunun sebebinin ise Linak ın kendilerine avantaj sağladığı ve müşterilerinin Linak motorlu yat ak istedikleri, sözleşmede yer alan sedece Linak ürünleri kullanılacaktır hükmünün kendilerini de rahatsız ettiği ve söz konusu sözleşmeyi imzalamadıkları takdirde Linak ın kendilerine sağladığı avantajlardan mahrum kalmakla birlikte ilerde yüksek fiyatt an ürün alma ihtimalinden çekindikleri, daha önceki stoklarında Uzakdoğu menşeli motorlar var olduğu ve bunu Linak ın bildiği ve kendilerine artık Uzakdoğu menşeli ürünler yerine Linak kullanmalarını istediklerini ve bu nedenle anılan sözleşmenin imzalandı ğını belirterek, Linak ın tahmini pazar payının yaklaşık %80 olduğunu ifade etmiştir . I.3.2. 4054 Sayılı Kanun un 6. Maddesi ve Linak ın Şikâyete Konu Eylemleri Linak hakkında şikâyet dilekçelerinde dile getirilen iddialar genel olarak Linak ın çeşitli uy gulamaları nedeniyle rakip firmaların piyasaya giriş yapamadıkları veya var olan firmaların faaliyetlerinin zorlaştırıldığı yönündedir. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (a) bendinde hakim durumdaki bir teşebbüsün Ticari faaliyet alanına başka bir teşeb büsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler şeklinde tanımlanan bu tür faaliyetleri 6. madde kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilm ektedir. Hakim durumdaki firma, rakibinin müşterilere erişimini engelleyerek pazarı kapatabilir ve böylece rakiplerinin piyasaya nüfuz etmelerini engelleyerek, piyasada oluşmuş olan aksak rekabetin devamını ve bu sayede kendisine fazladan suni kâr sağlanma sını hedefleyebilir. Hakim durumdaki firmanın herhangi bir davranışı verimlilik artışına dönük değil de yalnızca rakiplerin faaliyetlerini ve piyasaya girişlerini zorlaştırma amaçlı ise bunun bir kötüye kullanım olduğu varsayılır. Hakim firma bu varsayımı, uygulamalarının dışlamaya yol açmayacağını, verimlilik artışının tüketicilere nihai faydasının rekabetin engellenmesinin zararından fazla olacağını veya başka makul sebepler öne sürerek çürütebilir. Hakim durumdaki bir firmanın rakiplerini üstün ekonomik performansı sayesinde pazarın dışında tutması rekabetin doğasının gereğidir. Ancak bu durumdaki bir teşebbüsün ticari konumunu korumak için sergilediği davranışın makul karşılanabilmesi, bu davranışın en azından ekonomik verimlilik kriterlerine dayalı olma sını ve tüketici çıkarlarıyla bağdaşık olmasını gerektirir . Bununla birlikte, kötüye kullanma objektif bir kriterdir. Teşebbüsün niyeti rakipleri piyasa dışına itmek olmasa dahi, bu politikaları sonucunda rakiplerinin faaliyetlerinin zorlaştırılması durumu nda veya gerçekleşmesi muhtemel olsa dahi, rekabet hukuku yönünden ihlal olarak değerlendirilebilecektir. 07-19/188 -60 8 Linak ın şikayete konu eylemleri genel olarak Türkiye deki alıcılarıyla yapmış oldukları münhasır anlaşmalar yoluyla diğer rakipleri piyasa dışına itt iği ve pazardaki faaliyetlerini güçleştirdiği yönündedir. Yukarıdaki bölümlerde bahsedildiği üzere, yerinde incelemeler esnasında şikâyet konusuyla ilgili olarak bazı bilgi ve belgeler elde edilmiştir. Linak ın bazı müşterileri ile yapmış olduğu sözleşmel erde aşağıdaki hükümlerin yer aldığı görülmüştür; bu anlaşmalardaki özel fiyatlara ve şartlara istinaden bu anlaşmayı imzalayarak her sipariş ürününden minumum 50 adet sipariş verecek, var olan ve yeni ürünlerinde sadece LİNAK ürünleri kullanılacaktır Bu şekildeki hükümler müşterileri Linak ürünü almaya teşvik etmek amaçlı olarak uygulansa da, Linak ın hakim durumda olması nedeniyle, rakiplerine karşı normal ticari davranışları dışında suni bir zorluk çıkarmaktadır. Linak ın bu hükümleri koyması, şa yet Linak hakim durumda olmasa idi piyasa açısından çok etkili olmayabilecekti. Oysa, hakim durumdaki bir firmanın zaten zayıf rekabet şartları olan piyasada bir de suni bir şekilde müşterileri kendine bağlaması ve rakiplerin ürünlerini satmalarını dolaylı yollardan önlemeye çalışması, piyasada çok daha şiddetli etkiler doğurabilecektir. Burada vurgulanması gereken, Linak ın müşterilerine belli hacimlerdeki alımlarında indirimler uygulamalarının ihlal olarak nitelendirilmediği, ihlal olarak düşünülen hususl arın, müşterilerin tüm ürünlerini sadece Linak tan almaları durumunda ek bir indirim yapılmasının getireceği rekabet bozukluklarıdır. Şöyle ki, bir teşebbüs hakim durumda ise zaten piyasanın büyük bölümüne mal satıyor demektir, piyasada böyle güçlü bir fir manın ürünlerini sadece benden alırsanız size ek indirim yapacağım demesi, müşterileri hakim durumdaki firmaya daha çok yönlendireceğinden diğer rakiplerin piyasadaki faaliyeti gittikçe zorlaşacaktır. Çünkü, hakim durumdaki firmanın bu ifadesinin, rakip lerden ürün almazsanız size ek indirim yapacağım anlamıyla aynı olduğu açıktır. Hem Linak da hem de çeşitli müşterilerde yapılan yerinde incelemelerde münhasır satış sözleşmeleri bulunmasa da, müşteriler ile yapılan münferit satış anlaşmalarında yer alan ve yukarıda yer verilen, ürünlerinde sadece Linak ürünlerini kullanmaları durumunda özel fiyatlar ve indirim şartlarına sahip olacakları şeklindeki taahhütler, sözleşme ile münhasır satış hükmü konulmuş gibi etki gösterebilecektir. Ticari hayatta müşteri ler genellikle sadece tek ürüne bağlı kalmayıp, birden fazla ürün çeşidine ulaşabilmek istemektedir. Ancak, hakim durumdaki firmanın bu tür bağlayıcı satış sözleşmelerini empoze etmesi durumunda müşteriler istemeyerek de olsa bunu kabul etmektedirler. Faka t işbu dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde görüldüğü kadarıyla, münhasır alım sözleşmesi imzalamak isteyen taraf genelde müşteri tarafı olup, Linak ürünlerinin daha kaliteli olması, sattıkları müşterilerin genellikle bu ürünü tercih etmeleri ve 5 yıla varan garanti süreleri gibi özelliklerinden dolayı Linak ürünü satmak istedikleri ve bütün ürünü Linak tan almak kaydıyla ek indirim talebinde kendilerinin bulunduğu yönünde birçok ifade yer almıştır. Hatta bazı müşterilerin bu yönde anlaşma yapmak istemelerine rağmen Linak ın fiyat konusunda hiç taviz vermediği ve bu yüzden daha ucuz olan uzak doğu mallarına yöneldikleri şeklinde beyanatları da olmuştur. Müşterilerle yapılan görüşmelerde genellikle, Linak dan ürün kalitesi ve müşteri hizmetleri nede niyle memnun oldukları, ancak alım konusunda Linak ın kendilerini bağlamadığı, isterlerse başka firmalardan da Aktüatör alabilecekleri, ancak marka bilinirliliği, alıcılarının Linak markalı Aktüatör sistemli yatakları tercih etmesi, rakiplerinin de Linak m arkalı Aktüatör sistemleri kullanması nedeniyle Linak ı tercih ettikleri ifade edilmiştir. 07-19/188 -60 9 Linak ın hakim durumda bulunması nedeniyle, yukarıda bahsedilen şekillerdeki gibi, müşterileri kendisine suni bir şekilde bağlamaya çalışması 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde yasaktır. Fakat Linak ın müşterilerini münhasıran kendisine bağlayıcı sonuçlar doğurabilecek hükümler içeren anlaşmalar yapmasına rağmen, piyasada bunun etkisinin henüz çok şiddetli olmadığı ve tüm ürünlerin Linak tan alınması şartı k arşılığında daha indirimli ürün alınmasına yönelik hükümlerin genellikle müşteriler tarafından arzu edildiği ve Linak ın da müşterilerinin bu isteklerini gözeterek bu anlaşmaları yaptığı ve ayrıca müşterilerin beyanatlarından da anlaşıldığı üzere , bu anlaş ma olsa dahi müşterilerin istedikleri zaman başka ürünler de alabildikleri gerçeğinden de hareketle , bu aşamada Linak ın eylemlerine ilişkin bir soruşturma açılmasın a gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır . Bununla birlikte, Linak ın hakim durumda olması ned eniyle, bu tür anlaşma yapma talebi müşterilerinden de gelse dahi, bahsi geçen münhasır etki doğurabilecek anlaşmalar yapmasının piyasa açısından ileriye yönelik ciddi sıkıntılar doğurabileceği bir gerçektir. Bu nedenle, Linak a müşterileri ile yapacağı a nlaşmalarda bu hususları dikkate alması gerektiğini bildirmek bakımından Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bir ya zı yazılması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; şikâyet konusu iddial ar ile ilgili olarak bu aşamada soruşturma açılmasına gerek olmadığına, bununla birlikte 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Linak A/S nin müşterileri ile yapacağı anlaşmalarda münhasıran Linak ürününü kullanmaları şartının getirilmeme si veya bu sonucu doğurabilecek özel indirimler ve/veya fiyatlar sunulmamasına yönelik görüş yazısı gönderilmesi ne, usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 07-19/188 -60 10 (Rekabet Kurulu nun 8.3.2007 T arih ve 07 -19/188 -60 sayılı Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 5538 sayılı Kanun un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan a verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun da nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmes i yönteminde, Başkan ın, kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun un öngörmediği Geçici Madde -5 te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düze nlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle karara usul yönünden karşıyız. Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kurul Üyesi