Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-3-83 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 18-49/762 -368 Karar Tarihi : 27.12 .2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORL AK Üyeler : Arslan N ARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN , Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZYURT, İbrahim ŞAHİN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA Temsilci leri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Burcu CAN, Av. Baran
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-3-83 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 18-49/762 -368 Karar Tarihi : 27.12 .2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORL AK Üyeler : Arslan N ARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN , Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZYURT, İbrahim ŞAHİN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA Temsilci leri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Burcu CAN, Av. Baran BAŞ, Av. Zeynep Gizem TAHIROĞULLARI Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş, İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: D.Med Consulting GmbH hisselerinin %51 inin, Freseniu s Medical Care AG & Co. KGaA nın tamamına sahip olduğu iştiraki Fresenius Medical Care Beteiligungsgesellschaft mbH, Bad Homburg v.d.H., Germany tarafından KR² GmbH den devralınması işlemine izin verilmesi talebi . (2) E. DOSYA EVRELER İ: Kurum kayıtlarına 29.11 .2018 tarih ve 14671 sayı ile giren ve eksiklikleri 10.12.2018 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 21.12.2018 tarih ve 2018 -3-83/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bi ldirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, halihazırda KR²GmbH nin (KR) tamamına sahip olduğu D.Med Consulting GmbH (DMC) hisselerinin %51'inin , Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA' nın tamamına sahip olduğu iştiraki Fresenius Medical Care Beteiligungsgesellschaft mbH, Bad Homburg v.d.H., Germany (FRESENIUS) tarafından, KR den devralınması yoluyla DMC üzerinde ortak girişim kurulması işlemin e izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Dosya konusu işlem ile birlikte, DMC üzerinde FRESENIUS un %51 ve KR nin %49 oranında hisse sahibi olacağı ve bunların DMC de ortak kontrol tesis edecekleri bildirilmiştir. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında T ebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ortak girişim; Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu çerçevede bir ortak girişimin 2010/ 4 sayılı Tebliğ kapsamında devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. (6) Hissedarlar Sözleşmesi ni n 4. maddesi, yönetici direktörlerle ilgili düzenlemeler içermektedir. Buna göre yönetici direktörler, biri FRESENIUS biri KR tarafından 18-49/762 -368 2/4 tayin edilen toplam iki üyeden oluşacak ve DMC nin günlük işlerinden sorumlu olacaktır. ( ..) ana şirketler DMC üzerind e ortak kontrol sahibi olacaktır . (7) Ortak girişimler bakımından aranan kriterlerden bir diğeri de , söz konusu işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. (8) Bildirimde DMC nin işlerini kalıcı olarak yürütmek üzere kendine ait finansal kaynaklara, personele ve malvarlığına sahip olduğu, günlük faa liyetler ile ilgilenen iki kişiden oluşan bir yönetimi olduğu, pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklarının bulunduğu belirtilmiştir. Hissedarlar Sözleşmesi nin 2. maddesinde teşebbüsün işi tanımlanmış olup, DMC işlem sonrasında an a teşebbüsler için gerçekleştirilecek spesifik bir işlevden ibaret olmayan faaliyetler yürütecektir. İşlem öncesinde KR nin tam kontrolü altında olan DMC nin işlem sonrasında da tam işlevsel bir ortak girişim olacağı, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği ifade edilmiştir. (9) Yukarıda yer verilen açıklamalardan , DMC nin bağımsız bir iktisadi varlık olarak hareket etme yeteneğini haiz olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Bu çerçevede, DMC nin ana şirketlerin ortak kontrolün de tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bir devralma niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İşlem taraflarının cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin bi rinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlemin izne tabi olduğu görülmektedir. (10) Bildirim Formunda, DMC nin diyaliz teknoloji si ve bun unla ilişkili tıbbi alanlara odaklı tıbbi ürünlerin araştırılması ve geliştirmesi (ar-ge), pazarlanması ve bu ürünlere yönelik danışmanlık sağlanması alanında faaliyet gösterdiği ifade edilmiştir. DMC nin müşterileri renal teknoloji tedarikçisi şirketlerdir. DMC Türkiye de faaliyet göstermemektedir. (11) Ortak girişim taraflarından KR dünya çapında renal tedavi odaklı ürün ve hizmetler sağlamakta olup, KR nin Türkiye de hemodiyaliz hizmetleri alanında faaliyet gösteren ( ..) diyaliz merkezi bulunmaktadır. Ayrıca KR, tıbbi cihaz orijinal ekipman üreticileri tarafından üretilen hemodiyal iz ürünlerinin satışı ve hastanelere jinekoloji, dermatoloji ve üroloji alanları için tıbbi ürün sağlayıcılığı işleriyle iştigal etmektedir. (12) Bir diğer ortak girişim tarafı olan FRESENIUS ise Türkiye de kronik böbrek rahatsızlığı nedeniyle diyaliz tedavisi gören bireyler ile akut böbrek yetmezliği hastaları için tıbbi ürün ve hizmetler sunmakta, ayrıca diyaliz ürünlerinin (hemodiyaliz, periton diyalizi ve sürekli renal replasman tedavisi) satışını yapmaktadır. FRESENIUS un renal teknolojilere yönelik ar -ge çalışmaları da bulunmakla birlikte bahsi geçen çalışmalar yalnızca FRESENIUS tarafından sunulan ürün ve tedavilerin geliştirmesi ve iyileştirilmesine yöneliktir. FRESENIUS, üçüncü kişiler için herhangi bir ar -ge hizmeti sağlamamaktadır. FRESENIUS un Türkiy e de ( ..) diyaliz kliniği işleten ( ..) adet iştiraki1 vardır. (13) Bu bilgiler ışığında, DMC ve ana teşebbüslerin faaliyetleri arasında Türkiye de herhangi bir yatay örtüşme bulunmadığı anlaşılmaktadır . Taraflardan hiç birinin Türkiye de ar -ge faaliyeti yürüt mediği ifade edilmiştir. Diğer taraftan tıbbi 1 ( ..) . 18-49/762 -368 3/4 teknolojilere ilişkin ar -ge hizmetleri küresel düzeyde gerçekleştiğinden FRESENIUS ile DMC arasında potansiyel bir dikey ilişki söz konusu olabilecektir. Bu noktada FRESENIUS un üçüncü kişiler için ar -ge hizmet i sağlamadığı, DMC nin Türkiye de faaliyet göstermediği ve küresel pazardaki payının çok düşük olduğu dikkate alındığında, dikey örtüşmenin herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmayacağı değerlendirilmektedir . İşlem sonrasında KR nin, DMC haricinde üçüncü kişilere ar - ge hizmeti sağlamayacağı ifade edilmiştir. KR ile DMC arasında ise dikey anlamda örtüşme bulunmamaktadır. (14) Ana teşebbüslerin faaliyet alanları dikkate alındığında, ortak girişim taraflarının Türkiye de; hemodiyaliz hizmetleri pazarı olarak ele alınabilecek pazarda yatay düzeyde örtüşen faaliyetleri bulunduğu anlaşılmaktadır2. Geçmiş tarihli Kurul kararlarında ilgili coğrafi pazarın il bazında tanımlandığı dikkate alındığında, ana teşebbüslerin faaliyetleri bazı illerde örtüşmektedir. Tarafları n faaliyetlerinde örtüşme bulunan iller için satış hacmi bazlı pazar payları aşağıdaki tabloda sunulmaktadır. Tablo 1 : Ortak Girişim Taraflarının Faaliyetleri Arasında Örtüşme Bulunan İllerde Pazar Payları (2017 ) Örtüşme Bulunan İller FRESENIUS un Pazar P ayı (%) KR nin Pazar Payı (%) Toplam Pazar Payı (%) Ankara ( ..) ( ..) ( ..) Antalya ( ..) ( ..) ( ..) Bursa ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul ( ..) ( ..) ( ..) İzmir ( ..) ( ..) ( ..) Kayseri ( ..) ( ..) ( ..) Samsun ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: FRESENIUS Tarafından Gönderilen Cevabi Yazı (15) Ortak girişim taraf ı ana teşebbüslerin faaliyetleri yatay anlamda örtüşmekle birlikte DMC ve ortak girişim taraflarının faaliyetleri arasında örtüşme bulunmamaktadır. Diğer yandan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildir im Formu nun 9. maddesinde de değinildiği üzere koordinasyon riskinin özellikle , ana teşebbüslerden en az ikisi ortak girişimle aynı pazarda veya bu pazarın alt ve üst pazarında ya da bu pazarla yakından ilişkili komşu pazarda faaliyette bulunuyorsa ortaya çıktığı kabul edilmektedir. İşbu dosya kapsamında, ana teşebbüsler in faaliyetleri arasında yatay örtüşme bulunmakla birlikte, Türkiye deki bu faaliyetlerin in ortak girişimin faaliyetleriyle ilişkili olmaması nedeniyle bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi anlamında rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte bir koordinasyona yol açmayacağı değerlendirilmektedir. (16) Tüm bu bilgiler ışığında, bildirime konu işlem ile 4054 sa yılı Kanun un 7. maddesi kapsamında herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. 2 Hem FRESENIUS hem de KR hemodiyaliz ürün satışı pazarında faaliyet göstermekte ise de KR nin bu alandaki faaliyetlerinin çok sını rlı düzeyde olduğu ve cirosunun yalnızca % ( ..) lik kısmını oluşturduğu ifade edilmiştir. 18-49/762 -368 4/4 H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve i ncelenen dosya kapsamına göre, b ildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem s onucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğind en itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.