Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-162 (Devralma) Karar Sayısı : 06-87/1124 -327 Karar Tarihi : 6.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN . B. RAPORTÖRLER: Mustafa M ehmet ÖZKARABÜBER , Harun GÜNDÜZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Merck KgaA Temsilcisi Av. E. Zeynep ERGÜN Levent Cad. Sümbül Sk. No: 53 20 3 4330 Levent -İstanbul D. TARAFLAR : - Merck Kg
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-162 (Devralma) Karar Sayısı : 06-87/1124 -327 Karar Tarihi : 6.12.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN . B. RAPORTÖRLER: Mustafa M ehmet ÖZKARABÜBER , Harun GÜNDÜZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Merck KgaA Temsilcisi Av. E. Zeynep ERGÜN Levent Cad. Sümbül Sk. No: 53 20 3 4330 Levent -İstanbul D. TARAFLAR : - Merck KgaA Frankfurter Str asse 250 64293 Darmstadt - ALMANYA - Merck Vierte Allgemeine Beteili gungsgesellschaft mbH Frankfurter Strasse 250 64293 Darmstadt - ALMANYA 30 - Bertarelli Biotech SA 1275 Chésere x (VD) - İSVİÇRE - Bertarelli Ailesi (Ernesto BERTARELLI, Maria -Iris BERTARELLI, Donata BERTARELLI SPATH) E. DOSYA KONUSU: Serono SA nın hisselerinin Me rck KgaA ve bağlı ortaklığı tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.11.2006 tarih, 7667 sayı ile 40 giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabe tin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmala r Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 29.11 .2006 tarih , 200 6-1-162/Öİ-06-MMÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 1 .12.2006 tarih, REK.0.05.00.00 - 120/234 sayılı Başkanlık önergesi ile 0 6-87 sayılı Kurul toplant ısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50 06-87/1124 -327 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Merck KgaA ve Merck Vierte Allgemeine Beteiligungsgesellschaft mbH ın, Bertarelli Biotech SA ve Bertarelli ailesi fertlerinin sahip bulundukları ve Serono SA nın sermayes inin %62 sine ve oy hakkının %73,5 ine tekabül eden hisselerini devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu ancak 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi bakımından bir hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu daha da güçlendiren bir devralma işlemi olmadığı; devreden tarafa getirilen 3 yıllık rekabet yasağının bir yan sınırlama sayılarak izin verilmesi gerektiği, 60 ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Merck KgaA (Merck ) Dosya kaps amındaki bilgilere göre Merck, farmasötik ve kimyasal ürünlerin 70 keşfi, geliştirilmesi, üretimi, satışı ve pazarlaması ile iştigal eden araştırmacı bir farmasötik ve kimya şirketidir. Tıbbi Müstahzarat bölümünde Merck tarafından geliştirilen veya lisanslana n reçeteli ilaçlar, Jenerik İlaçlar bölümünde patent dışı ilaçlar ile Tüketici Sağlığı bölümünde tezgah üstü ürünler Merck in farmasötik sektöründeki faaliyetlerini oluşturmaktadır. Merck in araştırma faaliyetlerinin yoğunlaştığı Tıbbi müstahzarat bölümünd e diyabet, yüksek tansiyon, lipid metabolizması bozuklukları ve tiroid gibi kalp metabolizması hastalıkları ve kanser gibi iki hastalık kompleksi üzerinde ilaçlar geliştirilmektedir. Jenerik İlaç bölümü patenti olmayan etken maddelerin bulunduğu ilaçları, Tüketici Sağlığı bölümü ise reçetesiz ilaçlar, vitaminler, 80 bitkisel çaylar gibi çok çeşitli ürünleri üretmektedir. Ayrıca Merck, ilaç dışında da kimyasal ürünlerin geliştirilmesi, üretilmesi ve pazarlaması ile iştigal etmektedir. Bu ürünler monitör üretici lerinin ihtiyaç duydukları sıvı kristaller ile otomotiv, plastik, matbaa ve kozmetik sektörleri için renklendirici pigmentlerden oluşmaktadır. Türkiye de, Merck yalnızca farmasotik işinde faaliyetinde bulunan Merck İlaç Ecza ve Kimya Ticaret L imited Şirk eti (Merck Türkiye) u nvanlı bir bağlı ortaklığa sahiptir. 90 H.1.2. Serono S.A. (Serono) İsviçre yasalarına göre kurulmuş olan Serono, MS hastalığına odaklanmış nöroloji, kısırlık tedavisi dahil üreme sağlığı, dermatoloji, gelişim bozuklukları ve metaboliz ma alanlarında Ar -Ge odaklı çalışan bir biyoteknoloji kuruluşudur. Türkiye de Serono Türkiye İlaç Pazarlama ve Tic. A.Ş. (Serono Türkiye) ile faaliyette bulunmaktadır. Serono nun Türkiye deki faaliyetleri MS hastalığı, üretim sağlığı ve metabolizma ile ilg ili ilaçlardan oluşmaktadır. 100 06-87/1124 -327 3 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Dosya konusu işlemde devralan teşebbüs ve devredilen şirket, ilaç sektöründe faaliyet göstermektedirler. Bu durumda ilgili ürün pazarı , her iki teşebbüsün üretmekte oldukları ve T ürkiye ye satışını yaptıkları ürünler göz önünde tutul arak belirlenmiştir. Farmasötik ihtisas ürünleri, Avrupa Farmasötik Pazarlama Araştırma Derneği (European Pharmaceutical Marketing Research Association - EphMRA ) 110 tarafından geliştirilen ve EphMRA ile Kıtalararası Tıbbi İstatistikler (Intercontinental Medical Statistics IMS ) tarafından farmasötik ürünler pazarı tanımında bir başlangıç noktası olarak kullanılan Anatomik Terapötik Kimyasal ( Anatomical Therapeutic Chemical - ATC ) sınıflandırmasına göre terapötik alt sınıflara bölünebilir. Hiyerarşik bir sınıflandırma sistemi olan ATC nin ATC3 ola rak adlandırılan seviyesi AB Komisyonu ve ABD Federal Ticaret Komisyonu nun kararlarında kullanıldığı gibi Rekabet Kurulu tarafından da kullanılmıştır.1 Bildirim formunda verilen bilgilere göre, gerek Merck gerekse Seron o nun 120 aşağıda listelenen ATC3 sınıflarındaki ilaçları Türkiye de pazarladıkları anlaşılmaktadır: A10B ORAL ANTIDIABETICS * MERCK KGAA GLUCOPHAGE GLUCOVANCE L3B INTERFERONS * SERONO REBIF C7A B -BLOCKING AGENTS,PLAIN * MERCK KGAA CONCOR G3G GONADOTROPHINS * SERONO GONAL F LUVERIS OVITRELLE SEROPHENE PER GONAL 75 PROFASI HP METRODIN A12A CALCIUM * MERCK KGAA OSTRAM H4C GROWTH HORMONES 1 00-29/308 -175 sayılı Karar 06-87/1124 -327 4 * SERONO SAIZEN H1C HYPOTHALAMIC HORMONES * SERONO CETROTIDE G3D PROGESTOG, EXCL G3A,G3F * SERONO CRINONE * MERCK KGAA LUTENYL C7B B -BLOCKING AGENTS,COMBS * MERCK KGAA LODOZ G2F TOPICAL SEX HORMONES * MERCK KGAA COLPOTROPHINE G1D GYNAECOLOG AN TISEPTICS * MERCK KGAA COLPOSEPTINE H3A THYROID PREPARATIONS * MERCK KGAA EUTHYROX G3C OESTROG EX G3A,G3E,G3F * MERCK KGAA ESTREVA N7E DRUGS USED IN ALCOH DEP * MERCK KGAA CAMPRAL Tarafların Türkiye pazarında faaliyette bulundukları işbu p azarların tamamı ilgili ürün pazarları ol arak tanımlanmıştır . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İşlemin değerlendirilmesinde ilgili ürün pazarları bakımından bölgesel pazar 130 tanımı yapılma sını gerektirecek koşullar var olma dığından, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenm iştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bildirim konusu işlem ile Merck ve iştiraki olan Merck Vierte Allgemeine Beteiligungsgesellschaf t mbH, Serono nun oy hakkının % 73,5, sermayesinin ise %62 sine tekabül eden hisselerini Bertarelli Biotech SA adlı holding şirketinden ve Bertarelli ailesinden alarak Serono nun kontrolünü elde 140 edecektir. Dosya kapsamı ndak i bilgilere göre, kalan hisseler İsviçre Borsasında işlem görmektedir ve halka çağrı yoluyla bu hisseler de satın alınacaktır. 06-87/1124 -327 5 H.3.2. Değerlendirme Dosya konusu devralma işleminin sonucunda, Serono SA nın kontrolünü sağlayan çoğunluk hisselerine Merck KgaA ve iştiraki olan Merck Vierte Allgemeine Beteiligungsgesellschaft m bH, Serono SA nın oy hakkının % 73,5, sermayesinin ise %62 sine tekabül eden hisselerini, Bertarelli Biotech SA adlı 150 holding şirketinden ve Bertarelli ailesinden alarak Serono nun kont rolünü elde edecektir. Do layısıyla i lgili iş lem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (b) maddesi kapsamında bir devralma işlemidir. Aynı Tebliğ in 4. maddesi, Kurul un iznine tabi birleşme ve devralmaları da hükme bağlamaktadır. Buna göre devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili pazarda toplam pazar paylarının %25 i aşması veya toplam cirolarının 25 milyon YTL yi aşması halinde, devralma işlemi için Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. 160 Devralan ve devir alınan teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki ciro ve pazar payları aşağıdaki gibidir: 2005 yılı cirosu (YTL) 2005 yılı pazar payı (%)* A10B ORAL ANTIDIABETI CS ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) GLUCOPHAGE ( .) ( ) GLUCOVANCE ( .) ( ) L3B INTERFERONS ( .) ( ) * SERONO ( .) ( ) REBIF ( .) ( ) C7A B -BLOCKING AGENTS,PLAIN ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) CONCOR ( .) ( ) G3G GONADOTROPHINS ( .) ( ) * SERONO ( .) ( ) GONAL F ( .) ( ) LUVERIS ( .) ( ) OVITRELLE ( .) ( ) SEROPHENE ( .) ( ) P ERGONAL 75 ( .) ( ) PROFASI HP ( .) ( ) METRODIN ( .) ( ) A12A CALCIUM ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) OSTRAM ( .) ( ) H4C GROWTH HORMONES ( .) ( ) * SERONO ( .) ( ) SAIZEN ( .) ( ) H1C HYPOTHALAMIC HORMONES ( .) ( ) 06-87/1124 -327 6 * SERONO ( .) ( ) CETROTIDE ( .) ( ) G3D PROGESTOG, EXCL G3A,G3F ( .) ( ) * SERONO ( .) ( ) CRINONE ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) LUTENYL ( .) ( ) C7B B -BLOCKING AGENTS,COMBS ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) LODOZ ( .) ( ) G2F TOPICAL SEX HORMONES ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) COLPOTROPHINE ( .) ( ) G1D GYNAECOLOG ANTISEPTICS ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) COLPOSEPTINE ( .) ( ) H3A THYROID PREPARATIONS ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) EUTHYROX ( .) ( ) G3C OESTROG EX G3A,G3E,G3F ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) ESTREVA ( .) ( ) N7E DRUGS USED IN ALCOH DEP ( .) ( ) * MERCK KGAA ( .) ( ) CAMPRAL ( .) ( ) Görüldüğü üzere, Merck N7E sınıflandırması olan pazarda (...) YTL lik cirosu ile % (...) pazar payına; Serono ise G3G pazarında (...) YTL lik cirosu ile % (...) pazar payına sahip bulunmaktadır. Bu durumda devralma işlemi, 1997/1 sayılı Tebliğ ile belirlenen eşik değerler aşıldığı için Rekabet Kurulu nun iznine tabi bulunmaktadır. 170 Devralan teşebbüs ve devralınan şirketin faaliyetlerinin çakıştığı tek ilgili pazar olan G3D pazarında ciro ve pazar payı eşikleri aşılmamaktadır. 2005 yılı için G3D pazarında Merck (...) YTL ciro ve % (...) pazar payına; Se rono (...) YTL ciro ve % (...) pazar payına; toplamda ise (...) YTL ciro ve % (...) pazar payına sahip bulunmaktadır. Öte yandan, Merck ile Serono nun faaliyette bulundukları ve gerek ciro gerekse pazar payı ile Rekabet Kurulu nun iznin e tabi oldukları pazarlarda faaliyetleri çakışmamaktadır. Dosyada yer alan bilgilere göre, Serono nun yüksek olarak nitelendirilebilecek 180 paya sahip olduğu G3G pazarındaki rakiplerinin durumuna bakıldığında ise, Akzo Nobel in % (...), Erkim in % (...), Ko cak ın ise % (...) paylara sahip oldukları anlaşılmaktadır. Bu pazarda diğer bir dikkat çekici husus, içinde bulunduğumuz 2006 yılının ilk altı ayında diğer firmaların payları sabit kalırken, Serono nun payının % (...) e düşmesi ve pazardaki görece küçük firmalardan Erkim in payının % (...) ye çıkmasıdır. Bu yönüyle ilgili pazarda 06-87/1124 -327 7 Serono nun karşısında gerek pazar payı gerekse rekabetçi yönüyle iki rakibi bulun maktadır. Netice itibarıyla devralan taraf olan Merck in bu pazarda herhangi bir faaliyeti bulunm adığından dolayı, devralma işlemi G3G pazarında varolan hakim durumu güçlendiren bir devralma niteliğinde değildir . 190 Öte yandan Merck in % (...) oranında belirgin bir paya sahip olduğu N7E pazarı toplamda (...) YTL lik bir pazar olup, Merck in bu rada elde ettiği (...) YTL lik tüm cirosunun kaynağı Campral adlı bir ilaçtır. Söz konusu pazarın büyüklüğü ve Serono nun bu pazarda herhangi bir payının olmadığı göz önüne alındığında, devralma işlemi bu pazarda da varolan hakim durumu güçlendir en bir devralma niteliğinde değildir. H.3.3. Rekabet Yasakları 200 Bildirim formunun ekinde yer alan Hisse Satın Alma Sözleşmesinin 6.15. maddesi rekabet etmemeye ilişkin sınırlayıcı taahhütleri düzenlemektedir. Buna göre, devralma işleminin gerçekleşmesind en sonraki 3 yıllık süre boyunca, satıcı teşebbüs ve kişiler, devralma işleminden önce Serono nun faaliyet gösterdiği alanlarla önemli ölçüde rekabet eden herhangi bir faaliyette bulunmayacak, şirket kurmayacak, bu işlerle uğraşan bir şirkete veya kişiye faal olarak iştirak etmeyecek ve görev almayacaktır. Bu şekliyle, hem Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku mevzuatı ve uygulaması hem de Rekabet Kurulu nun yerleşmiş uygulamaları uyarınca, sınırlamaların yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin gerçekleş ebilmesi için gerekli düzenlemeler 210 olarak kabul edilebilmesi için kapsam, süre ve coğrafi alan olarak sınırlandırılmış olması gerekmektedir . Burada akdedilen 3 yıllık sürenin, devir konusu şirketin ürünlerinin ilaç sektöründe olması ve patent koruması altı nda bulunmasından dolayı yeterli olduğu ve Rekabet Kurulu uygulamalarında öngörülen sınırları aşmadığı görülmektedir. Devreden taraflara getirilen yasağın önemli ölçüde rekabet eden faaliyetlerle de sınırlandırılması, devreden tarafların coğrafi veya ürü n olarak farklı pazarlarda faaliyet gösterebilmeleri olanağını getirmektedir. Hisse Satın Alma Sözleşmesi nde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü bu üç koşul çerçevesinde değerlendirildiğinde, rekabet etmeme yükümlülüğünün başvuru konusu 220 devralma işlemin in gerçekleştirilebilmesi ile doğrudan ilgili ve gerekli bi r kısıtlama olduğu anlaşılmaktadır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin G3G ve N7E ilgili pazarları dışında kalan pazarlar bakımında n 1997/1 sa yılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne 230 tabi olmadığına, 2. Diğer yandan, söz konusu işlemin G3G ve N7E ilgili pazarları açısından 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıka rılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak 06-87/1124 -327 8 işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güç lendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 240 3. Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 6.15. maddesinde yer alan 3 yıllık rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.