Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -6-001 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 20-48/659 -290 Karar Tarihi : 05.11.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER: Bahar ERSOY ZENGİN, Elif Nurdan ŞARBAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - General Electric Company - Pacific Investment Management Company LLC Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. G
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -6-001 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 20-48/659 -290 Karar Tarihi : 05.11.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER: Bahar ERSOY ZENGİN, Elif Nurdan ŞARBAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - General Electric Company - Pacific Investment Management Company LLC Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. Göktuğ SELVİTOPU, Av. Efe TOKER Çitlenbik Sokok No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Pacific Investment Management Company LLC tarafından kontrol edilen yatırım fonları (Baş Yatırımcılar) ile GE Capital Aviation Services Limited ve GE Capital Aviation Services LLC nin küresel bir uçak finansman platformu kurması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 29.09.2020 tarih ve 10434 sayı ile giren ve en son 19.10.2020 tarih ve 11251 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 28.10.2020 tarih ve 2020 -6-001/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) General Electric Company (GE) ve Pacific Investment Management Company LLC (PIMCO) tarafından yapılan başvuruda; PIMCO tarafından kontrol edilen yatırım fonları1 (Baş Yatırımcılar) ile GE Capital Aviation Services Limited ve GE Capital Aviation Services LLC nin (ilgili bağlı şirketleriyle birlikte GECAS) küresel bir uçak finansman platfo rmu (ortak girişim)2 kuracağı belirtilerek ; söz konusu işleme izin verilmesi talep edilmiştir . (5) Ortak girişimin kurulmasına yönelik olarak Baş Yatırımcılar, GE Capital Aviation Services Limited ve GE U.S. Equity Holdings, Inc. arasında 09.09.2020 tarihli Ana Sözleşme (Sözleşme) imzalanmıştır. Bildirime konu işlemin gerçekleşmesiyle ortak 1 HVS XXX LLC, RSF XIV LLC, OC III LVS X LP, OC III AIV I LP, LVS III SPE XLI LP, TOBI SPE XXXV LLC ve PIF Offshore XVI Ltd. 2 Henüz ismi belirlenmemiştir. 20-48/659 -290 2/6 girişim üzer inde GECAS ın ( ..) oranında, üçüncü kişi yatırımcıların3 ( ..) oranında ve Baş Yatırımcılar ın ise ( ..) oranında paya sahip ol acağı belirtilmektedir . (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Anıla n hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar, kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve kurulan şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsellik) niteliği taşımasıdır. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 48. paragrafında iki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edileceği vurgulanmış, ortak kontrole örnek olarak , oy haklarında ya da karar alma organlarına atamada eşitlik, veto hakları ve oy haklarının ortaklaşa kullanılması sayılmıştır. Bildirim Formunda belirtildiği üzere ortak girişim Baş Yatırımcılar adına hare ket eden PIMCO ve GECAS tarafından ortak kontrol edilecektir. PIMCO dan tavsiye alan ve PIMCO tarafından kontrol edilen Baş Yatırımcılar ortak girişimin üç yöneticisinden ikisini, GECAS ise kalan üyeyi atayacaktır. Bildirim kapsamında, uçakların satın alın ması, Hizmet Anlaşması parametreleri/yıllık bütçe dışında kiralanması ve satışlarına ilişkin olarak ortak girişim adına tüm kararların, yönetim kurulunun oy çokluğuyla alınacak olması sebebiyle, Baş Yatırımcılar ın ortak girişim üzerinde hukuki ( de jure ) kontrol sahibi olacağı; bununla birlikte, GECAS ın ortak girişim üzerinde belirleyici etkisi olacağı ve stratejik görevlerde etkin olacağı belirtilmiştir. Nitekim PIMCO nun (Baş Yatırımcılar aracılığıyla) uçak kiralama alanında herhangi bir uzmanlığının olm aması nedeniyle, ortak girişimin çeşitli kritik operasyonel faaliyetleri bakımından GECAS a tabi olmasının beklendiği , bu doğrultuda, ortak girişimin ana şirketlerinden her biri tarafından atanacak Yönetim Kurulu üyesi sayısından bağımsız olarak GECAS ın, uçak sektöründeki deneyim ve know -how ının ortak girişimin faaliyet göstermesi için gerekli ve önemli olması dolayısıyla ortak girişim üzerinde fiili ( de facto ) ortak kontrol sahibi olacağı ifade edilmiştir . (8) Kılavuz un 64. paragrafında Ortak girişimin ek onomik ve mali olarak azınlık hissedarına bağlı olduğu ya da yalnızca azınlık hissedarının ortak girişimin faaliyet göstermesi için gerekli ve önemli bir know -how a sahip olduğu, çoğunluk hissedarının ise sadece mali yatırımcı olduğu durumlarda veto hakkı olmaksızın azınlık hissedarı ortak kontrole sahip olabilir. Bu durumda çoğunluk hissedarı şirket yönetiminde tek başına hareket edemeyecek, ortak girişimdeki azınlık hissedarı, stratejik kararları engelleyebilecek dolayısıyla her iki ana şirketin de sürekl i işbirliği yapması gerekecektir. Böylelikle çoğunluk hissedarının tek kontrole sahip olduğunun düşünülebileceği salt hukuki değerlendirmenin ötesine geçen fiili ortak kontrol durumu söz konusu olacaktır. ifadelerine yer verilmektedir. (9) Yapılan açıklamalara göre, ortak girişimin faaliyetleri için gerekli know -how ın çoğunluğunu sağlamak ve potansiyel uçak alımlarını sağlamaya yönelik münhasır hak 3 Dosya içeriği bilgilerde ; üçüncü taraf yatırımcılar olan konsorsiyum yatırımcıların, kimliklerinin belli olmadığı, ayrıca pasif finansal yatırımcılar olarak ortak girişim üzerinde tek veya ortak kontrol sahibi olmayacakları ve ortak girişimin stratejik kararları üzerinde herhangi bir veto haklarının olmayacağı belirtilmiştir. 20-48/659 -290 3/6 ve yükümlülük sahibi olmak dâhil4 GECAS ın ortak girişimin faaliyetlerinde önemli bir rolü olacaktır. Ayrıca uçak satış teklifini, sektöre ilişkin bilgisi nedeniyle diğer yatırımcıların yanı sıra GECAS ın yapması beklenecek, Yönetim Kurulunun uçak satmaya karar vermesi durumunda GECAS, satılacak uçağın münhasır yeniden pazarlamacısı olacak ve uçakların kir alanması için yeniden pazarlanması ve diğer kira yönetim hizmetlerinin sağlanması dahil olmak üzere ortak girişimin münhasır hizmet sağlayıcısı olacaktır. Buna ilaveten, GECAS kira işletme bütçesi ve uçak varlık harcamaları bütçesi dahil olmak üzere yıllık bütçenin hazırlanması aşamasında etkin bir role sahip olacak, gerekli tüm bilgileri derleyerek Yönetim Kurulunun onayına sunulmak üzere ortak girişimin bütçesini hazırlayacak olan Yönetim Temsilcisine iletecektir. Söz konusu açıklamalar doğrultusunda, GEC AS ın ortak girişim üzerinde fiili kontrolü olduğu kabul edilebilecektir. Nitekim Kurul un, Omur Denizcilik kararında5, ortak girişimin ekonomik ve mali olarak azınlık hissedarına bağlı olduğu veya yalnızca azınlık hissedarının ortak girişimin faaliyet göst ermesi için gerekli ve önemli know - how a sahip olduğu ve ortak girişimin faaliyetinde önemli bir rol oynayacağı, çoğunluk hissedarın ise sadece mali yatırımda bulunduğu durumlarda fiili ortak kontrolün mevcut olabileceği değerlendirmesinde bulun ulmuştu r. Benzer Kurul kararları6 da dikkate alındığında , kurulacak ortak girişimin, işlem taraflarının ortak kontrolünde olacağı kanaatine ulaşılmıştır 7. (10) Bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için aranan kriterlerden bir diğeri de kurulacak işletmenin bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini yerine getirebilmesidir. Söz konusu kriter ile kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdüreb ilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanıp tanımlanamayacağını tespit etmek amaçlanmaktadır. Bildirim Formunda , işlemin gerçekleşmesiyle birlikte ortak girişimin pazarda bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini bağımsız şekilde yerine getireceği belirt ilmiştir. Buna göre ortak girişim, pazarda faaliyet göstermek için finansal, personel ve varlıklar konusunda yeterli kaynağa sahip olacaktır. Ayrıca ana şirketlerinin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet gösterecek olup aktif olarak uçakları yönetebilec ek ve bir gayrimenkul portföyü yöneten ve pazarda kendi adına hareket eden bir ortak girişimle kıyaslanabilir şekilde faaliyet gösterecektir. Ortak girişim, işlem taraflarından herhangi birine uçak satışı gerçekleştirmeyecek veya herhangi birinden uçak sat ın almayacaktır. Son olarak, ortak girişimin faaliyetlerinin 10 -14 yıl sürdürüleceği, böylece kalıcı olarak faaliyet göstereceği belirtilmiştir8. Bu bilgiler doğrultusunda, teşebbüsün tam işlevsellik kriterini de karşıladığı kanaatine varılmıştır. 4 Şayet Yönetim Kurulu herhangi bir on iki aylık dönemde GECAS ın sunduğu uçak alım olanaklarını dörtten fazla olmak üzere reddederse, GECAS ın belirlenen uçak olanaklarını münhasıran ortak girişime sunma yük ümlülüğü sona erecek ve GECAS bu olanakları kendi hesabına takip etme/yürütme veya bu teklifleri başkalarına sunma yetkisine sahip olacaktır. 5Kurul un 19.02.2014 tarihli ve 14 -07/134 -61 sayılı kararı. 6Benzer değerlendirmeler için bkz. Kurul un 22.04.2010 tarihli ve 10 -33/507 -184 sayılı Luxoticca kararı ve 31.03.2020 tarihli ve 10 -27/392 -145 sayılı Samsonite/Desa kararı. 7İşlem taraflarınca, bildirilen işlemin tamamlanması akabinde ortak girişim üzerinde Baş Yatırımcılar ve GECAS tarafından sahip olunacak ortak kontrolü devre dışı bırakabilecek bir değişen ittifaklar ihtimali olmayacağı ifade edilmiştir. 8Avrupa Komisyonu, tam işlevsellik tespitini destekleyecek şekilde, 8, 10 -15 ve 12 yıllık faaliyet sürelerinin, bir ortak girişimin kalıcı olarak faaliyet gösterdiğinin değerlendirilmesi bakımından yeterli olduğu tespitinde bulunmuştur. Bkz. COMP/M.2903 DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV, COMP/M.2632 Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV, COMP/M.3858 Lehman Brothers/Starwood/Le M eridien. 20-48/659 -290 4/6 (11) Bu itibarla dosya konusu işlemin tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve söz konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. İşlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlem izne tabidir. (12) Bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette olduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır. Ortak girişim Türkiye de uçak kiralama alanında faaliye t göste recek ve bu kapsamda havayolu şirketleri ile uçak satın alma ve kiralama işlemleri gerçekleştirecektir9. (13) PIMCO dünya genelinde merkez bankaları, ulusal varlık fonları, emeklilik fonları, şirketler, kurumlar, vakıflar ve bireysel yatırımcılar için varlıklar yönetmektedir. PIMCO nun Türkiye de herhangi bir iştiraki veya operasyonu bulunmamaktadır. (14) GECAS, küresel ticari uçak kiralama ve finans endüstrisinde faaliyet göstermektedir. Portföyü, dar ve geniş gövdeli uçakları, bölgesel jetleri, turboprop motorları, helikopterleri ve malzemeleri içermektedir. GECAS bu varlıklara ilişkin olarak işletme kiraları, alım/geri kiralama, sermaye piyasaları ve uçak gövdesi parçaları yönetimi dâhil olmak üzere çeşitli finansman ürünleri ve hizmetleri sunmaktadır. (15) GE, New York Eyaleti kanunları altında kurulmuş, hisseleri halka açık olan ve jet motorlarından enerji üretimine, finansal hizmetlerden su ve proses teknolojilerine, medikal görüntülemeden medyaya, tıbbi cihaz sektöründen nükleer silah başlığı için parça üre tmeye kadar birçok alanda faaliyet gösteren bir kuruluştur. Ayrıca nihai olarak tek kontrolüne ve dolaylı olarak tamamına sahip olduğu GECAS aracılığıyla küresel ticari uçak kiralama ve finans sektöründe faaliyet göstermektedir. Hiçbir gerçek kişi veya teş ebbüs hâlihazırda GE yi doğrudan veya dolaylı olarak kontrol etmemektedir. GE, Türkiye deki müşterilere çeşitli ürün ve hizmetlerde faaliyet göstermektedir. GE, 2019 mali yılında tüm ana iş kollarında Türkiye ye satış yoluyla ticari faaliyetlerde bulunmuşt ur. (16) Allianz SE (ALLIANZ), ağırlıklı olarak hayat ve hayat dışı sigorta ve varlık yönetimi alanlarında faaliyet gösteren küresel bir finansal hizmetler sağlayıcısıdır. ALLIANZ aynı zamanda, dünya genelinde merkez bankaları, ulusal varlık fonları, emeklilik fonları, kurumlar, vakıflar ve bireysel yatırımcılar için varlık yöneten bir portföy yönetim şirketi olan PIMCO nun da dahil olduğu Allianz Grubu nun ana şirketidir. ALLIANZ, hisseleri birkaç borsada işlem gören, halka açık bir şirket olarak herhangi bir k işi veya ekonomik bütünlük tarafından bilfiil kontrol edilmemektedir. (17) İşlem taraflarının ve ortak girişimin faaliyet alanlarına bakıldığında GECAS ın küresel olarak faaliyet gösterdiği uçak kiralama alanının ortak girişimin Türkiye deki faaliyet alanı ile yatay olarak örtüştüğü görülmektedir. Uçak kiralamanın haricinde ortak girişimin uçak motoru kiralama, helikopter kiralama gibi GECAS ın diğer faaliyet alanlarından herhangi birinde faaliyet göstermeye başlamaya yönelik planları 9 Uçak kiralama faaliyeti ile havayolu şirketleri diğer havayolu operatörlerinden veya uzmanlaşmış uçak kiralama şirketlerinden uçak kiralamakta; böylece uçak şirketleri, satın alarak uçaklara sahip olmanın finansal yüküne katlanmadan uçak işlete bilmekte ve mevcut kapasitelerini geçici olarak yükseltebilmektedirler. 20-48/659 -290 5/6 bulunmamaktadır. Allianz ise kontrol ettiği bağlı şirketleri dâhil, doğrudan uçak kiralama alanın da faaliyet göstermemektedir. (18) Bildirim kapsamında, yatay düzeyde etkilenen pazar olan uçak kiralama pazarının toplam pazar payı büyüklüğüne ve GECAS ın işbu pazarda sahip olduğu pazar payı bilgilerine aşağıda yer verilmektedir: Tablo -1: Toplam Pazar Payı Büyüklüğü Türkiye 2017 2018 2019 Uçak sayısı ( ..) ( ..) ( ..) Filo değeri (Amerikan Doları) ( ..) ( ..) ( ..) Küresel 2017 2018 2019 Uçak sayısı ( ..) ( ..) ( ..) Filo değeri (Amerikan Doları) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu Tablo -2: GECAS ın Pazar Payı Bilgileri10 Türkiye 2017 2018 2019 Uçak sayısı ( ..) ( ..) ( ..) Pazar payı (Uçak sayısına göre) ( ..) ( ..) ( ..) Filo değeri (Amerikan Doları) ( ..) ( ..) ( ..) Pazar payı (Filo değerine göre) ( ..) ( ..) ( ..) Küresel 2017 2018 2019 Uçak sayısı ( ..) ( ..) ( ..) Pazar payı (Uçak sayısına göre) ( ..) ( ..) ( ..) Filo değeri (Amerikan Doları) ( ..) ( ..) ( ..) Pazar payı (Filo değerine göre) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (19) Bildirim Formunda, ortak girişimin faaliyet alanlarının üst pazarında uçak üretimi ve bunun yanı sıra ilişkili hizmetlerin (özellikle bakım, onarım ve genel revizyon hizmetleri) yer aldığı, alt pazarında ise hava taşımacılık hizmetleri sağlayıcılarının (ha vayolları) yer aldığı ifade edilmiştir. İşlem taraflarının faaliyet alanlarına bakıldığında, söz konusu dikey ilişkili pazarlarda faaliyet göstermediği görülmektedir. Bildirim Formunda , ortak girişimin, Türkiye de herhangi bir dikey ilişkili pazarda faaliy et göstermeye başlaması yönünden hâlihazırda herhangi bir planın mevcut olmadığı da belirtil diğinden, bildirilen işlemin Türkiye de herhangi bir dikey etkilenen pazara yol açmayacağı anlaşılmaktadır. (20) Bildirim Formunda, uçak kiralama pazarının birçok yerleşik küresel oyuncunun varlığı dolayısıyla oldukça rekabetçi bir pazar olduğu belirtilmiştir. Dosya içeriği bilgilerde yer verilen pazar payları değerlendirildiğinde, yatay anlamda örtüşmenin tespit edi ldiği uçak kiralama pazarında GECAS ın Türkiye deki pazar payının gerek uçak sayısı gerek filo değerine göre ( ..) altında olduğu ve pazar payının rekabetçi endişe yaratmaktan uzak olduğu söylenebilecektir. Ayrıca, etkilenen pazarda faaliyet gösteren çok s ayıda rakibin olduğu görül düğünden, işlem sonrasında pazardaki rekabetçi yapının devam edeceği kanaatine ulaşılmıştır . (21) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde , bildirime konu işlem neticesinde pazarın önemli bir bölümünde etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır . 10 Bildirim Formunda, GECAS ın 12 Ağustos 2020 itibarıyla küresel pazar payının birim bazında ( ..) ve cari pazar değeri bazında ( ..) olduğu bilgisi verilmiştir. 20-48/659 -290 6/6 H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın teb liğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .