(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi 2008/9888 E. , 2008/10682 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Tarih : 15/05/2008 Nosu :261/D.İş Taraflar arasındaki ihtiyati haciz kararına itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - İhtiyati haciz isteyen vekili 2 adet bonoya istinaden ihtiyati haciz isteminde
**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi 2008/9888 E. , 2008/10682 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Tarih : 15/05/2008 Nosu :261/D.İş Taraflar arasındaki ihtiyati haciz kararına itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - İhtiyati haciz isteyen vekili 2 adet bonoya istinaden ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, talep uygun görülerek mahkemece keşideci hakkında ihtiyati haciz kararı verilmiştir. İhtiyati hacze itiraz eden vekili, mahkemenin yetkisiz olduğunu, şirket adına keşideci olarak imza atan M.Sezai Arslan’ ın kendisini lehtar göstermesinin bonoyu geçersiz kıldığını belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece, bonodaki yetki kaydına göre, yetki itirazının yerinde olmadığı, sair itirazlarının ise İİK’ nun 265.maddesi kapsamında olmadığı belirtilerek tüm itirazlarının reddine karar verilmiştir. İhtiyati hacze itiraz eden vekili kararı temyiz etmiştir. Kural olarak temsilci üçüncü kişiye karşı bir hukuki muamelede bulunur. Bir kişinin bir veya birkaç gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmesine bir engel bulunmamaktadır. Yine kural olarak temsilci kendi kendisiyle sözleşme yapamaz. Ancak çifte temsil halinde temsilciye çifte yetki verilmişse veya böyle bir muameleden dolayı temsil olunanın zarara uğrama ihtimali yoksa çifte temsil geçerlidir. (Y. 19.H.D., 04.11.2004 T, 2004/1690 Esas., 2004/10998K.) Somut olayda dava konusu bono yönünden açık bir yetki verildiği anlaşılmadığı gibi temsil olunan, bono ile borç altına girdiğinden zarara uğrama ihtimali vardır. Ayrıca, poliçeye ait hükümlerden hangilerinin bonoya uygulanacağını gösteren TTK’ nun 690.maddesinde, poliçe ile ilgili 585.maddeye bir atıf yapılmadığından, genellikle, bir kimsenin “ kendi emrine” bono tanzim edemeyeceği kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, bono tanzim eden kendisini lehtar olarak gösteremez. Aynı şekilde, 690.maddede 585.maddeye atıf yapılmamış olduğu için bir bononun “üçüncü şahıs hesabına” düzenlenmesine de imkan yoktur (Öztan, F.:Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1997, s. 987). ../.. (2) Yukarıda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde ihtiyati haciz talebine konu senedin bono vasfında olup olmadığı üzerinde durularak, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, itirazın İİK’ nun 265.maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 06.11.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) Aslı gibidir. Karşılaştırıldı. S:K -Karşı Oy Yazısı- Ticaret Kanunu’ muzun kıymetli evrakı düzenleyen üçüncü kitabında, 590 dışında, temsil ile ilgili özel bir hüküm yoktur. Borçlar Kanununun temsile ilişkin hükümlerinin kıymetli evrak içinde uygulama alanı bulacağı açıktır. (TTK’ nun I.md) “Salahiyeti olmaksızın i m z a” kenar başlıklı TTK’ nun 590. maddesi hükmünde ise, bazı hususlarda kıymetli evraka özel ve farklı kurallar getirmektedir. Bu madde hükmü, aslında poliçeyle ilgili olmakla birlikte, bonoya (TTK’ nun 690.md) ve çeke de (TTK’ nun 730/b.3 md.) hükümlerinin sonucunda uygulama alanı bulacaktır. a) Temsil Konusunda Genel Düzenleme ve Yetkisiz Temsil 1-) Açıklamalar : T e m s i l, bir kimsenin sahip olduğu yetkiye dayanarak hüküm ve sonuçları başka bir şahsın hukuk alanında sonuç doğurmak üzere o şahsın ad ve hesabında hukuki işlem yapmasıdır. Ticari hayatın gereği, uluslar arası ilişkiler, uzman çalıştırılması, hastalık, yaşlılık ve medeni hakların kullanma ehliyetinden yoksunluk gibi maddi ve hukuki sebeplerle bir kimsenin kendi başına hukuki işlem yapmasına imkan verilemeyecek durumlarda temsil kurumun varlığının ortaya çıkacağı kabul edilmiştir. T e m s i l ile ilgili hükümlerin Borçlar Kanunun 32 ile 40 maddeleri arasında ve sözleşmeden doğan borçlar kısmının sonunda düzenlenmiştir. Bu hükümler, MK’ nun 5.maddesi hükmü gereğince uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacaktır. Sahip olduğu temsil yetkisi ile bir poliçe keşide ederek veya bir bono düzenleyerek kambiyo taahhüdünde bulunan bir kişi hakkında öncelikle genel borç ilişkilerinden ayrı ticari iş ve ilişkilere özgü ticari hükümler uygulanacak yoksa Borçlar Kanunun Genel Hükümleri olarak temsile ilişkin, ticari hükümler ve ticari örf ve adetten sonra u y g u l a m a a l a n ı bulacaktır. (S.Acar Arş. Gör.İ.Ü.H.F. E.Ü.1.Ekim 2006 s.h 27-42 ) ../.. (3) TTK’ nun 590.md. hükmü bazı noktarda-kıymetli evrakın özelliğinden doğan farklı kurallar getirmiştir. A ç ı k yollama nedeniyle bonoya (TTK’ nun 690.md) ve çeke (TTK’ nun 730.N.3) maddesine uygulanır. Kambiyo senetlerine benzeyen senetler içinde aynı sonuca varılır. Çünkü TTK’ nun (738.md.) emre yazılı havalelerin poliçe hükmünde olduklarını belirtmiştir.TTK’ nun 739. ve 740.md. hükümlerindeki istisnalar dışında, poliçelere ait hükümler emre yazılı havaleler içinde geçerlidir. Emre yazılı ödeme vaitleri ise bono hükmünde sayılmış ve bono hükümlerine tabi tutulmuştur. 2-)Temsil yolu ile irade açıklamaları TTK’ nun 590 madde hükmü ile “a)Dolaylı bir biçimde yetkili temsil b)Doğrudan doğruya yetkisiz temsil c)Yetkiyi aşan temsil” düzenlenmektedir. Uyuşmazlığa göre temsil açısından sadece bu açıklamaları yeterli görerek, muhalefet şerhindeki konumuzun gereği bu üç hali inceleme dışında bırakmaktayız. (Ü.Tekinalp.kambiyo senetlerinde temsile ilişkin bazı sorunlar 14-16./1976 semp. sh. 37-47.) 3-)TTK’ nun 590.maddesi hükmündeki düzenlemenin genel hükümlere göre özel bir hüküm niteliği taşımaz. TTK’ nun 590 ise, Borçlar Kanununun yetkisiz temsil ile ilgili hükümlerine önemli bir istisna getirmiştir. Gerçekten, madde, “ Temsile selahiyeti olmadığı halde, bir şahsın temsilcisi sıfatıyla bir poliçeye imzasını koyan kimse, o poliçeden dolayı bizzat mesul olur.” demektir. Ticaret Kanunumuz genel hükümlerde olduğu gibi işlem geçersiz saymamış, yetkisiz temsilciyi bundan şahsen sorumlu tutmuştur. Bir başka deyişle, burada yapılan işlem geçerlidir; fakat bundan temsil olunan değil yetkisiz temsilci sorumludur. Bu, kanundan doğan bir sorumluluktur. Bu farklılığın sebebi, kambiyo senetlerinin tedavül fonksiyonunu ve dolayısıyla h a m i l i korumaktır. Gerçi, TTK’ nun 590 olmasaydı bile, imzaların istiklali ilkesi (TTK’ nun 589.) gereğince diğer imza sahiplerinin sorumlulukları bu sakatlıktan etkilenmeyecek, buna karşılık yetkisizlik (BK.38) senedin hükümsüzlüğüne ilişkin (mutlak) bir defi olarak temsil olunan tarafından herkese karşı ileri sürülebilecekti. Yani, bu halde de temsil olunan kambiyo ilişkisinin dışına çıkmış olacaktı. İşte TTK. 590 bu esası teyid etmekle birlikte, kambiyo ilişkisi dışına çıkmış olan temsil olunanın yerine yetkisiz temsilciyi koymakta ve onun şahsen sorumlu tutmaktadır. Öğretide, her iki hükmün aynı amaca yönelik ve uyum içinde olduğu, TTK’ nun 589’ un senedin tedavül fonksiyonun ortadan kalkmasına engel olurken, TTK.590.’ ın ise bu tedavül fonksiyonunu daha da güçlendirdiği belirtilmektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, burada bahsedilen temsil, doğrudan temsil, yani başkası adına hareket etmektir. Esasen, dolaylı temsil, temsilcinin kendi adına (ama başkası hesabına) hareket etmesi demek olduğundan, bu yazıdaki açıklamalarımızla tabi değildir. Zira, bu halde zaten temsilciye müracaat edileceğinden, bunun kendi yetkisizliğini ileri sürmesi gibi mantıksız ve pratik bir sonucu olmayan bir ihtimal düşünülemez. Öte yandan, maddede de kanuni temsil ve iradi temsil ayrımı yapılmamış olduğundan, açıklamalarımız bunların her ikisi için de geçerlidir. ../.. (4) Maddenin ifadesiyle ilgili değinilen bir başka husus da, Kanun Koyucunun “p o l i ç e k e ş i d e e d e n” gibi dar bir ifade yerine “p o l i ç e y e i m z a s ı n ı ko y a n ” ibaresini kullanmış olmasıdır. Gerçekten, poliçedeki tek imza keşidecinin imzası değildir. Muhatap, avalist ve ciranta gibi başka kimselerde poliçenin ön veya arka yüzüne imza koyabilirler. Bu kambiyo taahhütlerinin hepsinde temsil mümkün olduğundan, madde de hallerin tümü için geçerlidir. Temsil yetkisinin bulunmaması, iki şekilde görülebilir. Birincisi, temsilcinin kambiyo taahhüdünde bulunma konusunda yetkisiz olmasıdır. İkincisi ise, kambiyo taahhüdünde bulunma konusunda yetkili olan temsilcinin, yetkili olmadığı bir husus için kambiyo taahhüdünde bulunmasıdır. Yetkisizlik kişiye ilişkin olabileceği gibi, yapılan işlemin konusuna ilişkin de olabilir. Bu durum, başkası adına kambiyo taahhüdünde bulunan kimsenin yetkili kişi olmamasını ifade eder. Bunu, kanuni temsilde kanun, iradi temsilde ise kanuna ilave olarak temsil olunanın iradesi belirler. Yetkisizlik, bazen temsil yetkisinin hiç verilmemiş veya hiç var olmamış olmasından kaynaklanır. Bazen de, verilmiş olan temsil yetkisinin sona ermesinin sonucu ortaya çıkar. Gerçekten, temsil yetkisi tek taraflı bir beyanla verildiğinden, aynı şekilde ve her zaman geri alınabilir. Öte yandan, temsilcinin yetkisi tek taraflı bir beyanla verildiğinden, aynı şekilde ve her zaman geri alınabilir. Öte yandan, temsilcinin yetkisi kendiliğinden yahut temsilcinin iradesi ile sona ermesi söz konusu olabilir. Bütün bu hallerde, temsilcinin temsil yetkisinin bulunduğu kambiyo taahhütleri temsil olunanı bağlar. Temsil yetkisinin sonradan sona ermesi, evvelce girilmiş olan kambiyo taahhütlerinin geçerliliğini etkilemez. Tabiatıyla, temsil yetkisi sona erdikten sonra, temsilci, temsil olunan adına kambiyo ilişkisine giremez. Kişi yönünden yetkisizliğin, temsilcinin türüne göre iki görünüş şekli vardır. Bazı temsilciler, başkası adına kambiyo taahhüdünde bulunmakta kural olarak yetkisizdirler; bunu yapabilmeleri için özel olarak yetkilendirmeleri gerekir. Buna karşılık, diğer bazı temsilciler ise kural olarak yetkilidirler. Fakat bu sonuncuların yetkileri de sınırsız değildir; bunların da yetkisiz olduğu bazı haller vardır. Başkası adına kambiyo taahhüdünde bulunabilmek için özel olarak yetkilendirmesi gereken kişileri; vekil, ticari vekil, gemi müdürü ve kaptan şeklinde sayabiliriz. Bunlar, temsil ettikleri kişi adına kambiyo taahhüdünde bulunmakta kural olarak yetkisizdirler. Bunlara verilen yetkinin de sınırlarının çizilmesi gerektiği ve temsilcinin ancak bu çizilen sınır dahilinde kambiyo taahhüdünde bulunabileceği kabul edilmektedir. BK’ nun 383/3’ e göre “vekil, hususi bir selahiyeti olmadıkça kambiyo taahhüdünde bulunamaz.” Vekilin bu konuda yetkisizliği kural olduğundan, maddedeki özel yetki de dar yorumlanır. Dolayısıyla, vekile ne için yetki verilmişse, yetkisi onunla sınırlıdır. Bu yetkinin verilmesi her ne kadar bir şekle bağlı değilse de, ispat açısından yetkinin yazılı olmasında fayda vardır. Aynı kural, ticari vekil için de geçerlidir. BK.453/2.ticari vekilin kambiyo taahhüdünde bulunabilmesini açıkça yetkilendirmiş olması şartına bağlamıştır. 4-)Temsil yetkisinin aşılması ve sonuçları BK’ nun temsile ilişkin hükümleri, (uygun düştüğü ölçüde) kambiyo senetlerinde temsile de uygulanır. Bununla birlikte, TTK.590 genel hükümlere bir isntisna getirmiş ve yetkisizlik halinde de kambiyo taahhüdünün geçerli olduğu, ancak bundan yetkisiz temsilcinin şahsen sorumlu olduğunun hükme bağlamıştır. ../.. (5) Bu durum, temsil olunan için senedin hükümsüzlüğüne ilişkin (mutlak) bir defi olduğundan, herkese karşı ileri sürülebilir. Ancak, bu sakatlık senetteki diğer imzalara etki etmez.(TTK.589.)Yetkinin aşılması için maddenin nasıl yorumlanacağı öğretide tartışmalıdır. Doktrinde büyük çoğunluk temsilcinin tıpkı yetkisiz temsilci gibi senedin tamamından şahsen sorumlu olmasını savunmaktadır. Biz temsilcinin buradaki sorumluluğunun genel hükümlere getirilmiş bir istisna olduğundan dar yorumlanmasını ve temsilcinin sadece yetkisini aştığı kısım için şahsen sorumlu tutulmasının doğru olacağını düşünüyoruz. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi TTK.590’ ın BK.38’ deki esastan ayrılmasının sebebinin hamili daha iyi koruyabilmek olduğunu ve temsilciyi senedin tamamından sorumlu tutmanın hamilin değil temsil olunanın menfaatlarine hizmet edeceğini kabul ediyoruz. Ayrıca temsilcinin yetkili olduğu kısım için yetkisizmiş gibi kabul edilmesi temsilcinin de zararına olacaktır. 6762 sayılı Ticaret Kanunumuza İsviçre Borçlar Kanunundan tercüme yoluyla alınan, asıl kaynağı ise Cenevre Yeknesak Kuralları olan 590.madde, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı (md.678.) ile de aynen muhafaza edilmiştir. 5-) Temsil kabul etmeyen işlemler Kişiye sıkı sıkıya bağlı halıların kullanılması genellikle temsil kabul etmişler. Zira durumun özelliğine göre bizzat hak sahibinin girişimini gerektirmektedir. Hukuka, ahlaka ve adaba aykırı eylem ve işlemlerin yapılmasında da temsil kabul edilemez. 6-)Temsil yetkisinin verilmesi Temsil edilen kişinin temsilciye yetki vermesi üzerine, iki kişi arasında meydana gelen hukuki ilişkiye iç temsil ilişkisi denir. Temsil yetkisi çok defa ve kaideten iki kişi arasında bir sözleşmeye, özellikle vekalet sözleşmesine dayanır. Temsil yetkisinin vekalet sözleşmesine dayandığı, ancak bu sözleşmenin kaynağında alım satım sözleşmeleri sebebiyle de verilebileceği görülmektedir. Temsil yetkisi dayandığı vekalet sözleşmesinden soyut(mücerret) bir varlığa sahiptir. Temel ilişki olan vekaletin hükümsüz kalması temsil yetkisinin de hükümsüz olmasını gerektirmez. Belirtilen bu farklılıklarda rağmen tatbikatta vekalet ile temsil ayni anlamda kullanılmaktadır. Genel olarak temsilci, görünüşte temsil yetkisinin sınırları içinde kalmış olmakla beraber, bu yetkiyi kötüye kullanmış olursa, şüphesiz temsil edilene karşı bu hareketinden ötürü sorumlu olacaktır. Fakat üçüncü şahıs, temsil yetkisinin kötüye kullanıldığını anlamamış ve anlayacak durumda bulunmamışsa yapılan sözleşme temsil edileni de bağlar. (Tekinay Borçlar Kanunu genel hükümler. 7.Baskı 1993 s.h 181, 183,185, 186,196,207) 7-)Yetkili Temsil a)Genel ve Özel Kurallar Gerçek kişilerde gerçek kişiler için genel hükümlere uyularak kambiyo taahhüdüne girilir. Temsil yetkisinin verilmesini ve sonuçları konularında da Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku’nun genel hükümleri uygulanır. T e m s i l e d i l e n kimsenin ehliyeti konusunda TTK 582.md. hükmü uygulanır. Anılan madde uyarınca “Akit ile borçlanmaya ehil olan kimse, çek, poliçe, bono ile de borçlanmaya ehildir.” Öyle ise ehliyet konusunda da TTK 582.md. hükmü uyarınca Medeni Hukuk Kuralları uygulanmaktadır. ../.. (6) b) Tüzel kişilerde ticaret ortaklıklarının kanuni temsili organ ilişkisi içinde ele alınır ve kambiyo taahhütlerine girmek açısından herhangi bir sınır söz konusu değildir. Ortaklığın ünvanı altında ve temsilciliğini gösteren ek kullanmadan atılan imza ile tüzel kişinin organ ilişkisi dışında temsili yolu ile atılan imzalar birbirinden farklıdır. Farkı kendisini özellikle komandit ortaklıklarda komanditer açısından gösterir. (Ü. Tekinalp a.g.e. sh. 39-40-41-42) Somut olayımıza gelince takip dayanağı bononun lehtarı olanın aynı zamanda keşideci şirketin yetkili temsilcisi olduğu üzerinde bir uyuşmazlık yoktur. Yetkili temsili ile keşideci arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olmak iş ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bononun keşidecinin şirket olup, şirketin yetkilisi tarafından da temsil ilişkisine göre de tanzim edilmesi sebebiyle aynı şahıs oldukları ve TTK 590, 585 md. hükmü karşısındaki mutlak olarak engellendiğinin kabulü yukarıda somut olay ve TTK I. 585,590.690 ve BK' nun 32. ile 40. maddelerinde düzenlenen temsil hususundaki hükümlere aykırıdır. Yüksek Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin artık kararlılık göstereceğine inandığım kararları da bu yönde olup, örnek olarak 06.03.2007 gün 07/1467 esas 07/3978 sayılı kararı verilebilir. Bu bağlamda: ... AŞ., keşidecinin yetkili temsilcisi olarak bonoyu tanzim eden ihtiyati haciz isteyenin lehtar olarak adını yazarak tanzim ettiği bono için , a)TTK’ nun I.md. hükmü gereğince “Kıymetli evraka özgü kurallarından oluşan ve ana yapıdan daha değişik nitelik gösteren , aynı bir temsil sistemi bulunmadığına göre genel Borçlar Hukukunun ve Medeni Hukuk hükümlerinin uygulama alanı bulacak olmasına, b) BK’ nun 32-40 md. hükümleri kapsamında aksine bir engellemenin bulunmaması sebebiyle c)Kıymetli evrak açısından da en uygun olan çözüm mümessilin (temsilci) kendi kendisi ile sözleşme yapmasının (özel olarak müsaade edilmemişse yetkisiz temsil şeklindeki nitelendirmedir. Çünkü yetkili temsilcinin kendi lehine kambiyo alacağı ve hakkı yaratmasını geçersiz saymak, TTK’ nun 590.md hükmünün sağladığı ve BK' nun 39.madde hükmünü aşan imkandan kambiyo alacaklılarını yoksun bırakmak olur. Söze konu sonuç ise hem menfaatler dengesine aykırıdır ve hem de TTK 590.madde hükmünün iç yapısında ve öngörülme amacına uygun değildir. Ayrıca temsilci ile temsil olunan arasındaki iç ilişkinin dahi ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğu göz ardı edilmemelidir. d)Kıymetli evraka herhangi bir sıfatla (keşideci-ciranta, kabul eden avalist gibi) temsilci olarak imza konulması konusunda verilecek olan yetki herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, yetkinin senette veya senet metninde bulunmasına da gerek yoktur. Aynı sonuç, yetkili makamlarının onayı ve izni içinde geçerlidir. Temsilci kambiyo senedine imzasının iki şekilde koyabilir. İşte kırılma noktasının bu açık sonucu şu şekilde doğacaktır. T e m s i l c i i m z a s ı n ı , temsilci olarak kendisi için değil, temsil edilene ait olduğu, temsil yetkisinin kapsamı doğrultusunda kullanılmaktadır. (Ü. Tekinalp a.g.e. sh. 41,42.) T e m s i l yetkisinin kapsamı için ise, keşideci temsil edilen ile temsil eden arasındaki –i ç i l i ş k i-iç yetkilendirme-sözleşmenin konusu olacaktır. (a.g.e sh. 43) e) TTK 590 ve 585. md. hükümlerindeki temsil ile BK. 32 ve 40.md. hükümlerinde düzenlenen temsil müesseselerinin somut olaya indirgediğimizde uygulanması gereken maddelerin TTK. I ve BK. 32.,39.,40 md. hükümleri olacağına, ../.. (7) f) Sayın çoğunluğun temsilciyi de keşideci olarak nitelendirerek “poliç e k e ş i d e c i n i n emrine yazılı olabileceği gibi bizzat keşideci üzerine veya 3. bir şahsın hesabınada keşide edilebilir. Ancak aynı kanun maddesinin bonolarda uygulanması gereken TTK 690.md. hükmünde 585.md. hükmüne bir yollama olmadığı ve anılan maddenin bonolar için uygulanmayacağına ilişkin gerekçenin, belirtilen ilmi ve yargısal gerekçelere göre katılmadığımızı ve karşı oyumu ifade etmek isterim.