15. Ceza Dairesi 2013/30013 E. , 2016/4177 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : .......... Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın, .............. internet sitesi aracılığı ile araç satış ilanı verdiği, katılanın da aracı beğenerek 2.300 TL parayı sanığa havale ettiği, sanığın daha sonra arabayı ve gönderilen parayı katılana teslim etme
**15. Ceza Dairesi 2013/30013 E. , 2016/4177 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : .......... Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın, .............. internet sitesi aracılığı ile araç satış ilanı verdiği, katılanın da aracı beğenerek 2.300 TL parayı sanığa havale ettiği, sanığın daha sonra arabayı ve gönderilen parayı katılana teslim etmeyerek ortadan kaybolduğu, böylece sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda, Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak "............" adlı internet sitesinde araç satışı için ilan veren sanığın, bu ilanı görüp kendisini telefonla arayan katılandan kapora adı altında 2.300 TL Lira alması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın bilişim sistemini araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK'nın 158/1-f maddesi gereğince mahkumiyeti yerine suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle dolandırıcılık suçundan hüküm kurularak eksik ceza tayini, Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 02/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Karşı oy; Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu, yoksa basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır. Sanığın “..........” isimli internet sitesinden araç satış ilanı verdiği, katılanın ilanda belirtilen telefonu arayarak sanıkla pazarlık yaparak 2.300 TL.ye anlaştığı,daha sonra bu parayı sanığın Denizli İş Bankasındaki hesabına gönderdiği,ancak sanığın aracı katılana teslim etmediği şeklinde gelişen olayda suçun sübutu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Konunun daha iyi anlaşılması bakımından TCK.nun 158/1-f ve g madde ve bentlerinde yer alan “basın ve yayın yolu” ile “bilişim sistemi”nin kanunda yerini bulan tanımlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Tanımlar başlıklı TCK'nun 6/1 maddesinin g fıkrasında basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınların anlaşılacağı belirtilmektedir. Doktrinde TCK'nun 6. maddesinde tanımı yapılan basın ve yayının kapsam itibariyle 5187 Sayılı Basın Kanununun uygulama alanını da aşar şekilde geniş olduğu ve bu tanımın içine kitle iletişim aracı olarak internetin de girdiği belirtilmiştir. (Yaşar- Gökcan- Artuç,Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2010, Cilt 1., s. 116. ) Yargıtay uygulamalarında da internetten gönderilen ileti veya bilgilerin çoğul kişilerin öğrenmesine, yani kitlelerin ulaşımına imkan sağlanması halinde eylemin basın ve yayın yoluyla işlendiği kabul edilmiştir. (Yargıtay 12.CD.nin 31.03.2014 gün 2013/15248 E., 2014/7892 K.,14.CD.nin 14.12.2012 gün ve ve 2011/5081 E., 2012/13057 K.,18. CD.nin 01.10.2015 gün 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamları) Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bilişim sisteminden ne anlaşılması gerektiğine dair TCK'nun 6. maddesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, TCK'nun 243. madde gerekçesinde bilişim sistemi; “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem” olarak tanımlanmıştır. Bu açıklamalardan sonra TCK.nun 158/1-f madde ve bendinde yer alan “araç olarak kullanma”,aynı maddenin g bendinde yer alan “kolaylıktan yararlanma” ibarelerinden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulması ve bu konunun da açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, verileri otomatik olarak işleme tabi tutan manyetik sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle kişi veya kişilerin aldatılması ve bu yolla haksız bir kazanç sağlanmasıdır.(Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2013, s. 642) Yani bu halde bilişim sistemi hile unsurunun icrasında araç olarak kullanılmalıdır. Bilişim sistemi suçta araç olarak kullanıldığında faille mağdur arasında doğrudan bir irtibat sağlanmamakta, çoğunlukla mağdur faili görmeden, onu tanımadan ve onunla ikili iletişime girmeden sadece bilişim sisteminden yapılan hileli hareketlerle kandırılmaktadır. Bir bankaya ait internet sitesinin benzerini oluşturup, bu site aracılığı ile mağdurun şifre veya kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinden sonra kullanılması ya da şifresi kırılmış mail hesaplarından bu hesap sahibinin dostu olan mağdura mail göndererek, haksız yarar sağlanması gibi eylemler buna örnek olarak gösterilebilir. TCK.nun 158/1-g bendinin uygulanabilmesi için hileli hareketlerin bizzat basın ve yayın araçlarının kullanılarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Basın ve yayın araçlarının hilenin desteklenmesinde kullanılması halinde de bu suç oluşacaktır. Basın ve yayın araçlarıyla failler aynı anda farklı yerlerdeki mağdurlara ulaşabilmekte ve bu araçların kitlelere ulaşımda sağladıkları kolaylıktan yararlanarak dolandırıcılık eylemlerini gerçekleştirmektedirler.Ancak bu tür suçlarda mağdurla fail arasında irtibat sağlanmakta ve ikili iletişime girilerek mağdurun iradesini sakatlayan hileli hareketler bu iletişim sırasında gerçekleşmektedir. Basın ve yayın araçlarıyla yapılan ilanlardaki hile başlıbaşına mağdurun iradesini etkilememekte ve bu haliyle sanık başkaca hileli harekette bulunmaksızın haksız menfaat elde edememektedir. Kanun koyucu bilinçli bir tercihle söz konusu maddenin f bendinde “araç olarak kullanma”, g bendinde ise “kolaylıktan yararlanma” ibarelerini kullanmasına rağmen, uygulamada bu ayrıma dikkat edilmediği; basın ve yayın aracı sayılan internetin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenilen dolandırıcılık suçlarının bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olarak kabul edildiği görülmektedir. CGK.nun 02.04.2013 gün ve 2012/1293 E ve 2013/111 K. sayılı kararında bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmadaki çabukluk ve sağladığı kolaylık nedeniyle dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığı kabul edilmiştir. Burada “araç olarak kullanma” ve “kolaylıktan yararlanma” kavramlarının karıştırıldığı, bu nedenle yanılgılı bir uygulama içine girildiği görülmektedir. Somut olayda kendisine ait olmayan veya satma niyetinde olmadığı aracın internet üzerinden satış ilanını veren sanık, bu amaçla kendisini arayan katılanla pazarlık yapıp aracın satış fiyatı üzerinde anlaşmış; bu şekilde ikna olan katılandan araç bedelini alarak kendisine haksız menfaat sağlamıştır. Burada hileli hareketler doğrudan doğruya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle gerçekleşmemiş; internetten verilen araç satış ilanı tek başına katılanın satış bedelini gönderme iradesini etkilememiştir. Katılanın iradesini etkileyen hileli hareket, sanığın yaptığı telefon görüşmesinde söylediği sözler ve yapmış olduğu pazarlıktır.Bu görüşme sonrası aracı aldığına inanan katılan araç bedelini sanığın kendisine bildirdiği hesaba göndermiş ve bu şekilde haksız menfaat temin edilmiştir. Bu nedenlerle sanık A.. Ö..'in eyleminin TCK.nun 158/1-g maddesi kapsamında kaldığı ve mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun farklı gerekçeye dayalı bozma kararına katılmıyorum.