REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -1-77 Karar Sayısı : 09-34/837 -M Karar Tarihi : 5.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Tuğçe KOYUNCU C. KARŞI TARAF : Koçak Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. Karaçayır Mevkii, Pelitli Köyü, Gebze/Kocaeli Temsilcisi
REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -1-77 Karar Sayısı : 09-34/837 -M Karar Tarihi : 5.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Tuğçe KOYUNCU C. KARŞI TARAF : Koçak Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. Karaçayır Mevkii, Pelitli Köyü, Gebze/Kocaeli Temsilcisi Av. Ömer Faruk HANSU Zitaş Plaza D1 Blok D:3 Kozyatağı/İstanbul 20 D. DOSYA KONUSU: 15.7.2009 tarih ve 09 -33/740 -M sayılı Kurul kararı uyarınca atık motor yağı piyasa sı ve motor yağı piyasasına yönelik yapılan önaraştırma safhasında Koçak Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin yerinde incel emeyi engellemesi. E. İDDİALARIN ÖZETİ: Koçak Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. nin yerinde inceleme yapmak üzere görevlendi rilen raportörleri engellemeleri . F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu nun 15.7.2009 tarih ve 09 -33/740 -M sayılı 30 kararı ile 4054 sayılı Kanun un 40. maddesi 1. fıkrası uyarınca atık motor yağı piyasası ve motor yağı piyasasına yönelik olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiş ve bu karar uyarınca raportörler görevlendirilmişlerdir. Yerinde incelemenin engellenm esi üzerine hazırlanan 3.8.2009 tarih ve 2009-1-77/ BN-09-HHÜ sayılı Bilgi Notu, 3.8.2009 tarih ve REK.0.0 5.00.00 -110/158 sayılı Başkanlık öne rgesi ile 09-34 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR LERİ N GÖRÜŞÜ: Raportörlerce hazırlanan Bilgi Notu nda; gerek inceleme yapmaya yetkili Rekabet Kurumu Uzmanları tarafından olay yerinde, gerekse Koçak Petrol Ürünleri S an. Tic. Ltd. Şti (Koçak Petrol ) Genel Müdür 40 Yardımcısı Tayfun Koçak ın avukatları tarafından telefonda , yerinde incelemeye izin verilmesi, aksi halde yaptırımlara maruz kalacağı konusunda şirket yetkililerine gerekli uyarıların yapılmasına ve ilgili hüküm lerin izah edilmesine rağmen, Tayfun Koçak ın iki saat süreyle izin vermeyerek yerinde inceleme yapılmasını engelle diği, bu nedenle de 4054 sayılı Kanun un 16/d maddesi uyarınca Koçak Petrol ün, 2008 yılı net satışlarının binde beşi oranında para cezasıyla ceza landırılması gerektiği ifade edilmektedir. 50 09-34/837 -M 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Yapılan Tespitler Rekabet Kurulu, 15.07.2009 tarih ve 09 -33/740 -M sayı ile atık motor yağı piyasası ve motor yağı piyasasına yönelik olarak önaraştırma yapılmasına k arar vermiştir. Söz konusu önaraştırma kararı çerçevesinde Madeni Yağ ve Petrol Ürünleri Sanayicileri Derneği (MAPESAD), yerinde inceleme yapılacak teşebbüs birliği olarak tespit edilmiştir. Raportörlerce t am adres bilgisinin alınması amacıyla 28.7.2009 tarihinde saat 10:30 da MAPESAD a telefon edilmiş, MAPESAD ın Zitaş Plaza D1 Blok 60 Kat:1 Daire:3 Kozyatağı/İstanbul adresinde hiçbir yetkilisinin bulunmadığı ve MAPESAD ın Yönetim Kurulu Başkanı olduğu öğrenilen Yusuf KOÇAK ın aynı zamanda, Koçak Petrol Ürün leri San. Tic. Ltd. Şti. (Koçak Petrol) nin Genel Müdürü olduğu, bu nedenle de Koçak Petrol ün Gebze de bulunan adresine gidilmesi gerektiği öğrenilmiştir. Bunun üzerine MAPESAD da yerinde inceleme yapmakla görevlendirilen rekabet uzman ları, MAPESAD yetkil ilerinin bulunduğu anlaşılan Koçak Petrol e saat 11:30'da ulaşmış lardır. Yusuf KOÇAK ın izinde olduğu öğrenilmiş ve Koçak Petrol Genel Müdür Yardımcısı Tayfun KOÇAK la görüşülerek, Yetki Belgeleri ile Rekabet Kurumu kimlik kartları ibraz edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanun un 14. ve 15. maddelerinin Raportörlere verdiği yetkiler ve aynı Kanun un 16. ve 17. maddesinde 70 düzenlenen para cezaları hakkında bilgi verilmiştir . Koçak Petrol Genel Müdürü Yusuf KOÇAK ın 20.7.2009 tarihinde yapılan olağanüstü genel kur ul toplantısıyla MAPESAD daki görevinin sona erdiği ifade edilmiştir. Raportörlerce Yusuf KOÇAK ın MAPESAD ın önceki Yönetim Kurulu Başkanı olması ve Koçak Petrol ün önaraştırma konusu sektörde faaliyet göstermesi nedeniyle , Koçak Petrol de yerinde incelem e yapılmak istendiği ifade edilmiş ve yerinde incelemenin 4054 sayılı Kanuna göre ne şekilde yapılacağı izah edilmiştir. Koçak Petrol Genel Müdür Yardımcısı Tayfun KOÇAK, bu şekilde bir yerinde inceleme yapılmasına izin vermeyeceğini, bilgisayarının özel olduğunu ve özel bilgiler ihtiva 80 ettiğini, ayrıca yetki belgesinin Koçak Petrol adına düzenlenmediğini, MAPESAD la ilgili olarak gelindiğini ama Koçak Petrol de inceleme yapılmak istendiğini, bunun doğru olmadığını, bu gerekçelerle yerinde inceleme yapılma sına izin verilmeyeceğini raportörlere ifade ederek, yerinde inceleme yapılmasını engellemiştir. R aportörler tarafından, Kanun'un ilgili maddeleri (14, 15, 16 ve 17 nci maddeler) hatırlatılarak bu davranışın yerinde incelemenin engellenmesi anlamına geldiğ i ve para cezasını gerektirdiği izah edilmesine rağmen, anılan şahsın karar ve davranışında değişiklik olmamıştır. Bunun üzerine Tayfun KOÇAK, şirket avukatı Ömer Faruk HANSU ile görüşmüştür. 90 Saat 12.00 de raportörlerce şirket avukat ı ile telefonda görüş ülerek önaraştırma konusu, 4054 sayılı Kanunda yer alan ilgili hüküm ve düzenlemeler anlatılarak, yerinde inceleme talebi yinelenmiştir. Yapılan telefon görüşmelerinden sonra her türlü evrakın, kaydın ve mahallin inceleme ye açılacağını ve yerinde incelemen in yapılmasına müsaade edileceği şirket avukatı tarafından ifade e dilmiştir. Buna rağmen Tayfun KOÇAK yerinde inceleme yapılmasına izin vermemiş, tutanak tutarak ayrılınmasına da müsaade etmeyeceğini ifade etmiş, şirket avukatının Kozyatağı ndaki bürosunda n yola çıktığı, on un bekle neceği belirt ilmiştir . Raportörler a vukatın gelmesi için makul bir süre şirket genel müdür yardımcının odasında bek lemiştir. Ancak avukatın gecikmesi ile birlikte yapılanların, yerinde incelemenin engellenmesi olduğu, yerinde ince lemenin 100 etkinliği bakımından yerinde incelemeye derhal başlanılması gerektiği, avukatın geldiğinde yerinde incelemeye katılarak nezaret edebileceği, daha fazla 09-34/837 -M 3 beklenemeyeceği nin raportörlerce hatırlatılmasına rağmen, yerinde inceleme yapılmasına izin veri lmemiştir. Saat 13:15 itibarıyla halen avukat bekle niyorken , raportörlerce Tayfun KOÇAK ın diz üstü bilgisayarından bir klasörü sildiği görülmüştür. Tayfun KOÇAK a bilgisayara dokunmaması, kapağını kapatması gerektiği ifade edilmesine rağmen bu tale p redde dilmiş ve özel bazı bilgilerin sil indiğini ifade edilmiştir . Saat 13:35 sularında Koçak Petrol ün avukatları Av. Ömer Faruk HANSU ve Av. 110 Mehmet Zeki ALAGÖZ ün Koçak Petrol e intikal etmeleri ve yerinde inceleme yapılabileceği hakkında müvekkillerini ikna etmeleri üzerine, yaklaşık 2 (iki) saat engellendikten sonra yerinde inceleme, ancak saat 14:00'da başlamak suretiyle yapılabilmiştir. Tüm bu hususlar, taraflarca imzalanan tutanakla tespit edilmiştir . Aşağıda Koçak Petrol Genel Müdür Yardımcısı nın tutana ğa geçirilmesini iste diği ifade yer almaktadır: Yaklaşık 25 (yirmibeş) dakikalık görüşmeden sonra Sn. Hasan Hüseyin Bey bir anda şirketimizde bilgisayarlar, çekmeceler, dolaplar, özel çantalarımızı arayacakları nı, istedikleri belgeyi alacaklarını ifade etti. Ben de konu MAPESAD ve atık motor yağları olarak anlatılmasına rağmen, ani bir dönüşümle firmamın bu şekilde aranmasını 120 garipsedim. Çünkü bölgemizde kendilerinden gerçek kimlik gibi gösteren fakat bunu art niyetli olarak kullanan kişiler olarak şüphelendim. Bu amaçla aramanın jandarma eşliğinde yapılmasının doğru olacağını Hasan Bey e ifade ettim ancak Hasan Bey jandarmanın gelmesini istemedi. Jandarma çağırmak istememin sebebi hem şüphelenmem hem de şirketim le ilgili bütün firma bilgilerinin jandarma nezdinde doğru yapılmasını istememden kaynaklanmaktadır. Bu zaman içerisinde şirket avukatımı çağırmak istediğimi de ifade ettim. Hasan Bey bunu önce kabul etmedi fakat daha sonradan çağırın dedi. Avukatım geldik ten sonra ve kimlik kontrolünü yaptıktan sonra, uzmanların istedikleri gibi arama yapabileceklerini söyledim. Daha sonradan firmamıza gelen iki Rekabet Kurumu uzmanı da aramaya katıldılar. İstedikleri gibi her türlü bilgi 130 ve belgeleri araştırdılar. Bilgisa yarıma gelen e -maillerimi kontrol etmek istediğimde, Hasan Bey bilgisayarımla oynamamı söyledi ben de hemen bıraktım. Gelen misafirlerimi ağırlamak için ağabeyimin odasına geçtim. Arkadaşlar her türlü aramayı avukatlarımızın nezaretinde istedikleri gibi ya ptılar. Cep telefonu ile görüşmek istediğim zaman dahi, uzmanlardan izin alarak görüşme yaptım. Ayrıca şirket avukatı Av. Ömer Faruk HANSU aşağıdaki ifadesinin tutanağa geçirilmesini talep etmiştir: Şirkete intikal ettikten sonra Rekabet Kurumu uzmanlar ına incelemeyle ilgili her türlü kolaylığı gösterdik. Rekabet Uzmanları tarafımıza inceleme ile ilgili her türlü bilgi ve 140 yetki belgelerini intikal ettirdiler. Şirketin bulunduğu yer Gebze dışında ormanlık bir bölge olduğundan sahte kimlik belgeleri ile in celeme amacıyla gelen suiniyetli kişilerin uğrak yeridir. Kişisel kanaatim; olay yanlış anlaşılma sebebiyle meydana gelmiştir. Her iki tarafta da kötü niyet bulunmamaktadır. Diğer yandan inceleme ile ilgili her hangi bir sıkıntı yaşanmasına da intikalimizd en sonra sebebiyet verilmemiştir. Bilgisayardan şirket yetkilisinin dosya sildiği iddiasına karşılık, tarafımca dosya silindiği iddia edilen bilgisayar üzerinde gerek uzman arkadaşların gerekse bizim tayin edeceğimiz bilgisayar teknikeriyle inceleme yapıla bileceğini, bu mümkün değilse bilgisayarı bu iddia ile ilgili teknik bakımdan incelenmek üzere götürmek için muvafakatimizin bulunduğunu ifade ettim. 150 09-34/837 -M 4 H.2. Değerlendirme Dosya konusu önaraştırma kararı atık motor yağı piyasası ve motor yağı piyasas ı na yönelik olarak verilmiş olduğundan, önaraştırma yapmakla görevlendirilen Rekabet Kurumu uzmanları nın söz konusu piyasada faaliyet gösteren tüm teşebbüs ve teşebbüs birliklerin de yerinde inceleme yapma yetkileri bulunmaktadır. Koçak Petrol e ait intern et sitesinde yer alan bilgilerden de anlaşılacağı üzere Koçak Petrol, Speedol 160 markası altında benzinli ve dizel motor yağları ile çeşitli endüstriyel yağların üretimini yapmaktadır. Bu çerçevede, anılan karar, motor yağları piyasasında faaliyet göstere n Koçak Petrol ü de kapsa dığından, söz konusu teşebbüste yerinde inceleme yapılmasında Kanuna , ilgili Rekabet Kurulu kararına ve usule aykırılık bulunmamaktadır. Anılan teşebbüse intikal edilmesinin ardından Tutanakta da belirtildiği üzere, Tayfun Koçak , sözlü olarak ve defaatle hiçbir şekilde masasına, çekmecelerine veya bilgisayarı na dokundurmayacağını belirterek, yetki b elgelerinin uygun olmadığını, tanınan yetkinin kullanılamayacağını ifade etmiş, devamında avukatı tarafından 170 telefonda ikaz edilmes ine rağmen bu tutumunu sürdürerek yerinde incelemeyi engellemiştir. Bu süre zarfında dizüstü bilgisayarından bir klasör ü sildiği fark edilmiş ve sonrasında yapılan yerinde inceleme esnasında söz konusu klasöre tekrar ulaşılamamıştır. 4054 sayılı Kanunun 16 . maddesinde; Kurul, te şebbüs niteli ğindeki gerçek ve tüzel ki şiler ile te şebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine; ... d) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorla ştırılması hallerinden..., 180 (d) bendinde belirtilenler için ise aynı şekilde sa ptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde be şi oranında idarî para cezası verir. Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza onbin Türk Lirasından az olamaz. hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, yerinde incelemenin hiç yapılamaması veya belli bir süre ile eng elledikten sonra yapılması ya da (anılan maddenin devamı uyarınca) mahkeme kararıyla yapılması hallerinin bir bütün olarak yerinde incelemenin engellenmesi ka vramına dahil edilmesi, bu nedenle olaydaki fiilin yerinde incelemeyi engelleme olarak nitelendiri lmesi gerek mektedir . Nitekim Rekabet Kurulu, 2. 6.2005 tarih, 05 -38/511 -121 sayılı kararıyla Denizli Çimento ve Modern Beton da aynı gün 190 içerisinde (5 saat 30 dakikalık bir gecikme ile) yerinde inceleme yapılmış olmasına karşın, yerinde incelemenin geciktir ilmesini, yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirmiş ve Denizli Çimento ile Modern Beton a para cezası uygulamıştır. Söz konusu kararın iptaline ilişkin açılan dava, Danıştay 13. Dairesi nin 2005/8957 E. 2006/4722 K. sayılı kararıyla reddedilmi ştir. Bu itibarla gerek Rekabet Kurulu ve Danıştay kararlarında, gerekse AB Komisyonu uygulamalarında yerinde incelemenin geciktirilmesi de yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte K anunda, fiilin engelleme veya zorla ştırma olarak nitelendirilmesi halinde verilecek para cezası bakımından herhangi bir ayrım yapılma mıştır. 200 Yukarıda ifade edildiği üzere dosya konusu olayda, delillerin kaybolmaması ve karartılmaması ve böylece beklenen etkinliğin sağlanması için mümkün o lan en kısa zamanda başlaması gereken yerinde inceleme engellenmiştir . 4054 sayılı Kanun un 15., 16., ve 17. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden bu hükümlerin amacının, mevcut evrak ve belgelere o anda ve mevcut haliyle ulaşmak ve bu belgeler ışığı nda 09-34/837 -M 5 bir sonuca ulaşılmasını sağlamak olup, daha sonradan yapılan incelemeler ile o andaki bilgi ve belgelere ulaşıldığından söz etme imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle, gecikerek yapılan bir yerinde incelemenin Kanundan beklenen faydayı sağlamadığı ve Kanu nun ilgili maddelerinin ihlali olarak kabul edilmesi gerekmektedir. 210 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , görevli raportörler tarafından yerinde inceleme yapılmasını engellemesi sebebiyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında K anunun 16. maddesinin (d) bendi uyarınca Koçak Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ne 2008 yılı net satışlarının binde beşi oranında olmak üzere 112.007,83 TL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. Başkan V. Prof.Dr.Nurettin KA LDIRIMCI Mehmet Akif ERSİN Doç. Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR