2024/946567 İhale Kayıt Numaralı "ATIKSU ARITMA TESİSLERİNİN İŞLETİLMESİ İŞİ" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Osman ÜNEŞ , İHALEYİ YAPAN İDARE: Kocaeli Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/946567 İhale Kayıt Numaralı “ Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ” İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: Kocaeli Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 27.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi ” ihalesine ilişkin olarak Osman ÜNEŞ tarafından 04.10.2024 tarih ve 164526 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/1199 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; itirazen şikayete konu ihalede idarece gönderilen 09.09.2024 tarihli yazıda “Yapılan değerlendirmeler neticesinde yeterli rekabet ortamı oluşmadığı anlaşıldığından ihalenin iptaline Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, ihale iptali yetkisinin kurallara bağlanmış olmasına rağmen, idarece bu kuralların yok sayılarak ihalenin iptal edildiği, şöyle ki, İdarenin ihale iptalindeki takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, ihalenin iptal edilmesinin belli kurallara bağlandığı, ihale iptalinin yapılabilmesi için yaklaşık maliyetten çok yüksek tekliflerin olmasıyla birlikte ödeneğin olmaması ve temel ilkelere aykırılıkların tespit edilmesi gerektiği, ancak söz konusu ihalenin en rekabetçi ihale usulü olan açık ihale usulü ile yapıldığı, kendileri tarafından sunulan teklifin ise yaklaşık maliyetin altında ve piyasa şartlarına uygun bir teklif olduğu, idarenin yazısında ödenek olmadığı ile ilgili bir değerlendirmenin de bulunmadığı, idarece temel ilkelere aykırılık olduğuna yönelik herhangi bir bilgi ve belgenin ortaya konulamadığı, rekabetin oluşmadığına yönelik herhangi bir tespitin de bulunmadığı, bütün bunlara rağmen sadece yeterli rekabet ortamı oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği, bu konuda herhangi bir tespiti olmadan ve zorlama bir gerekçe ile takdir yetkisinin Kanun ve Kanun’un gerekçesine aykırı olarak kullanıldığı, temel ilkelere uygun gerçekleşen ihalenin idarece önce rekabet oluşmadığı gerekçesi ile iptal edilip şikayet başvurularının ardından ihalenin iptaline farklı gerekçeler eklenmesinin güvenirlik ilkesine de aykırı olduğu, idarenin koşullarını önceden belirlediği ihaleyi 24 ay süreli olarak en rekabetçi ve temel usullerden olan açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği, ihale öncesinde gerekli ilanların yapılması suretiyle ihaleye katılmak isteyen tüm yerli ve yabancı isteklilere duyurulduğu, bu yolla ihaleye katılmak isteyen istekliler açısından rekabet ortamının sağlandığı, ihalede sunulan tekliflerin ikisinin geçerli teklif olduğu, kendi sundukları teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu, dolayısıyla kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı bir durum da bulunmadığı, ihale iptal yazısında temel ilkelere aykırılık olduğuna ilişkin herhangi bir değerlendirmenin de bulunmadığı, ihale mevzuatında tek geçerli teklif kalmasının rekabetin oluşmadığı anlamına geldiği yönünde herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, şikâyet başvurularına idarece verilen cevap yazısında, ihalenin iptaline ilişkin kendilerine gönderilen ihalenin iptali konulu yazıda yer almayan, bu yazıdaki gerekçe ile çelişen ifadeler kullanıldığı ve yine bu yazıda yer almayan ilave gerekçeler üretilerek ihalenin iptal edilmiş olduğunun görüldüğü, bu durumun güvenirlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, isteklilerin ihale katılım şartlarına göre ihalelere katıldığından, bu süreçte bazı maliyetlere katlanmış olduğundan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem idarelere hem ihaleye katılabilecek olan ya da katılanlara yükümlülük getirdiğinden, bu yükümlülükler kapsamında ihaleye katılan isteklilerin haklı beklentilerinin de idarece korunması gerektiği, ihale mevzuatında yaklaşık maliyete yakın tekliflerin ihalenin iptalini gerektirdiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, herhangi bir somut gerekçe ortaya konulmadan ihalenin iptal edilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu, kendilerinin fiyat dışı unsur puanı olarak 100 tam puan aldığı, yeterlik belgelerinin sorgulanabildiği ve herhangi bir problem olmadığı hususunun açıkça belirtildiği, İdarenin ihale konusu işin kendi imkanları ile yapılacağı gerekçesiyle söz konusu ihaleyi iptal edip, ihtiyaçları bölerek ilansız pazarlık ihalesi yapmasının da temel ilkelere aykırı olduğu, ihale mevzuatı hükümlerinden eşik değerlerin altında kalmak amacıyla hizmet alımının kısımlara bölünemeyeceği, idarenin bu işi yapma imkânı varsa bu defa neden ödenek ayrıldığının, neden ihaleye çıkıldığının ve isteklileri neden külfete soktuğunun cevaplanması, aksi halde görevliler hakkında ilgili mevzuatları gereğince işlem yapılmasının gerektiği, idarenin şikayete cevap yazısında hem işi kendi imkanları ile yapacağını ve ihale yapmayacağını belirtirken söz konusu işe ilişkin iki adet 4 ay süreli ilansız pazarlık usulü ihale yaptığını da itiraf ettiği ancak iptal ettiği ihale iki yıl olarak öngörülmüş olmasına rağmen iki adet 4 ay süreli ilansız pazarlık usulü ihale yapmasının da çelişki oluşturduğu, ihale dokümanları incelendiğinde bu pazarlık ihalelerinin konusunun iptal edilen söz konusu ihalenin kapsamında olduğunun tespit edildiği, idarenin söz konusu ihaleyi iptal etmiş olmasına rağmen 4 ay süreyle aynı şartlarda yeniden ihale yaptığı, hizmet alımını kısımlara bölmek suretiyle Kanun maddesini etkisizleştirme yolunu seçtiği, idarenin hiçbir somut gerekçe, bilgi ve belge ortaya koymadan, üstelik mesnetsiz ilave gerekçeler üretmek yoluyla hem usulüne uygun olan ihaleyi iptal ettiği hem de hizmet alımını kısımlara bölmek suretiyle Kanun maddesini etkisizleştirdiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu ve ihalenin iptal kararının iptali gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir. İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü, Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü, Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü, “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: ATIKSU ARITMA TESİSLERİNİN İŞLETİLMESİ b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı:1.Kısım (Kullar-Plajyolu-42 Evler-Yeniköy Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi) 24 ay 2.Kısım (Dilovası-Gebze-Körfez Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi) 24 ay. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İSU Genel Müdürlüğü 1.Kısım (Kullar-Plajyolu-42 Evler-Yeniköy Atıksu Arıtma Tesisleri) 2.Kısım (Gebze-Dilovası-Körfez Atıksu Arıtma Tesisleri)” düzenlemesi, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; İhale üzerine bırakılan istekliler ile üzerine kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi, “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. 34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi, “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir. 37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. 37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. 37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Kamu İhale Kanunu’nun 39'uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre idare, ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da kendisine Kanun ile verilen bu takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Takdir yetkisinin buna uygun kullanılıp kullanılmadığı ise her olayın kendine özgü koşulları altında değerlendirilmelidir. İtirazen şikayete konu ihalenin Kocaeli Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi İşi olduğu ve açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalede dokuz adet ihale dokümanı indirildiği, 27.08.2024 tarihinde yapılan iki kısımlı ihalede her kısma üç isteklinin katıldığı, isteklilerden Ağaoğlu Dan. iç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yeterlik belgelerinin uygun bulunmaması, Alka Taş İnş. ve Taah. A.Ş.nin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede tek geçerli teklifin başvuru sahibi istekliye ait teklif olduğu görülmektedir. İhalenin iptaline ilişkin ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin iptal edilme gerekçesi olarak “Yapılan değerlendirmeler neticesinde yeterli rekabet ortamı oluşmadığı anlaşıldığından ihalenin iptaline Oybirliği ile karar verilmiştir.” hususunun gösterildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında “İptal kararı ile birlikte yaptığı inceleme ve araştırmalar sonucu ihale kapsamında yer alan 7 adet arıtma tesisinin işletilmesinin idarenin yürütmesinin ekonomik açıdan daha avantajlı olacağı anlaşılmış ve ihale konusu hizmeti idare kendi imkanları ile yapılmaya karar vermiştir. Bunun için 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin b) bendi kapsamında arıtma tesislerinden çıkan atığın taşınması ve bertarafı için 2024/1221282 İKN’li Atıksu Arıtma Tesislerinden Çıkan Atığın Taşınarak Bertarafı ihalesi yapılarak sözleşme imzalanmıştır. Arıtma tesislerinde kullanılacak acil gerekli kimyasallar için de aynı ihale usulü ile 2024/1221554 İKN’li Kimyasal Malzeme Alımı ihalesi yapılmış ve komisyon kararı verilmiştir. Bu bağlamda arıtma tesislerin işletilmesi işini idare kendi imkanları ile yapacağından ihale yapma gereği ortadan kalkmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5. Maddesinin; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereği kaynakların verimli kullanılması açısından ihale konusu arıtma tesislerinin işletilmesini idare kendi imkanları ile yapacağından, bu bağlamda ihale yapma ihtiyacı ortadan kalktığından dolayı ihalenin iptalinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerden ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde hareket etmenin idarelerin görevi ve sorumluluğunda olduğu, açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalede idarece tekliflerin durumu ve yaklaşık maliyet gözetilerek yeterli rekabetin oluşmadığı sonucuna varıldığı, ihalenin iptali hususunda gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı, yapılan incelemede idarece ihalenin iptali yönünde kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir hususun tespiti edilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.