Rekabet Kurumu · D.2022-3-067 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 23-07/110 · K.23-07/110-33 Karar Tarihi : 09.02.2023 A. TOPLANTI

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-3-067 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 23-07/110-33 Karar Tarihi : 09.02.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖR LER : Barış BİRCAN, Ahmet Buğra KAZAK, Beyza BAHADIRHAN, Özlem NARHIN, Mehmet TUĞRUL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnşaat Danışmanlık Hizmetleri Limited

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-3-067 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 23-07/110-33 Karar Tarihi : 09.02.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖR LER : Barış BİRCAN, Ahmet Buğra KAZAK, Beyza BAHADIRHAN, Özlem NARHIN, Mehmet TUĞRUL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnşaat Danışmanlık Hizmetleri Limited Şirketi D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Türk Philips Ticaret Anonim Şirketi Temsilcileri: Av. Hakan ÖZGÖKÇEN, Av. Esen ERGÜL, Av. Cem BARAN ve Av. Can Sarp ÖZCAN Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:2 Maya Park Tower 2, Akatlar/Beşiktaş/ İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Türk Philips Ticaret Anonim Şirketi nin 13.06.2022 tarih ve 2022/417258 İKN li Kamu Hastaneleri hizmet alım ihalesi kapsamında Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnşaat Danışmanlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından talep edilen P HILIPS marka hasta başı monitörü ve defibrilatör cihazına ilişkin belgeleri teslim etmeyerek hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 07.09.2021 tarih ve 30992 sayı ile intikal eden ve Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnşaat Danışmanlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. (BAYTUNA) tarafından yapılan başvuruda, Türk PHILIPS Ticaret Anonim Şirketi nin (PHILIPS) 13.06.2022 tarih ve 2022/417258 ihale kayıt numaralı (İKN) Kamu Hastaneleri hizmet alım ihalesi (İstanbul Güney İhalesi ) kapsamında BAYTUNA tarafından talep edilen PHILIPS marka hasta başı monitörü ve defibrilatör cihazına ait belgeleri teslim etmeyerek piyasadaki hâkim durumunu kötüye kullanmak ve rekabeti engelleyici tutum ve eylemleri neticesinde 4 054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u (4054 sayılı Kanun) ihlal ettiği iddia edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: 07.09.2021 tarih ve 30992 sayılı b aşvuru üzerine 20.10.2022 tarih ve 2022 -3-067/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu hazırlanmış ve söz konusu ra por sonucunda iddiay la ilgili olarak Kanun un 40. maddesi uya rınca önaraştırma yapılmasına 22 -49/728 -M sayı ile karar verilmiştir. (4) 27.10.2022 tarihinde başlatılan önaraştırma kapsamında, 05.01.2022 tarihinde PHILIPS ve BAYTUNA nın ihale dışı kalması sonras ında şikâyete konu ihalenin uhdesinde kaldığı Özel Ege Radyoloji ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti.de (ÖZEL EGE) yerinde inceleme g erçekleştirilmiştir . Ayrıca PHILIPS ve ÖZEL EGE den bilgi talebinde bulunulmuş, talep edilen bilgiler Kurum kayıtlarına intikal etmişti r. 23-07/110 -33 2/28 (5) Dosya kapsamında değerlendirilmek üzere ; Siemens Healthcare Sağlık AŞ (SIEMENS), Canon Medikal Sistemler Tic AŞ, Mindray Medikal Teknoloji İstanbul Ltd. Şti. (MINDRAY), GE Healthcare İstanbul Ofis (GE), Esaote Biomedica Medikal Sistemler AŞ, Sezin Tıbbi Görüntüleme ve Kalp Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti. (SEZİN), Bilim Özel Sağlık Hizmetleri AŞ (BİLİM), Ultra Görüntüleme Merkezi AŞ (ULTRA), Burtom Bursa Tıbbi Organizasyon Me rkezleri Tic. Ltd. Şti. , Supra Sağlık Eğitim Turizm Tarım Nakliye İnş aat San. ve Tic. AŞ, Bianco Sağlık Ürünleri Tic. Paz. Ltd. Şti. (BIANCO) ve Ledmar Görüntüleme Merkezi ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.den (LEDMAR) bilgi ve belge talebin de bulunulmuş, cevabi yazılar Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. (6) Ayrıca İntel Medi kal ve Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve İncekaralar Tıbbi Cihazlar Tica ret AŞ ile Schiller Tıbbi Malzemeler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (SCHILLER) ve Draeger Medikal Ticaret ve Servis AŞ(DRAEGER), İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü, Medi cal Park Ankara Hastanesi, Özel Acıbadem Hastanesi, Özel Koru Ankara Hastanesi ve Medicana Ankara Hastanesi nden bilgi talebind e bulunulmuş, bilgiler Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (7) Bilgi taleplerine ek olarak BAYTUNA v e SEZİN ile görüş ülmüştür. (8) İlgili karar uyarınca düzenlenen 26.10 .2022 tarihli ve 2022 -3-067/ÖA sayılı Önaraştırma raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (9) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, başvuru konusu iddialar bakımından sözleşme yapmanın reddi koşullarının sağlanmadığı, bu bağlamda söz konusu davranışın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 6. maddesi çerçevesinde ihlal olarak nitelendirilemeyeceği, bu sebeple Kanun un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine ulaşı lmıştır. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İncelenen Teşebbüs Hakkında Bilgi : PHILIPS (10) PHILIPS 1930 yılında kurulmuş olup, ana faaliyet konusu elektronik sektöründe medikal sistemler, güzellik ve sağlık bakım, teşhis, ölçme ve tedavi cihazları ve diğer benzeri eşyalar gibi çeşitli elektrikli ve elektronik mamul, cihaz ve malzeme ile bunların yedek parça, hammadde ve aktif ve pasif komponentleri, yarı bitmiş mamulleri ve/veya aksesuarlarının ithali, ihracı, alım, satım ve pazarlanmasıdır. PHILIPS in hisse lerinin tamamı Koninklijke Philips N.V.ye aittir. (11) PHILIPS in ürün portföyünde görüntüleme ekipmanları bakımınd an manyetik rezonans (MR), bilgisayarlı tomografi (C T), radyografi (DXR) ve ultrason (US) cihazları yer almakta olup m amografi, gelişmiş moleküler görüntüleme (AMI) ve kemik d ansitometre cihazları ürün portföyünde bulunmamaktadır. I.2. Sektör Hakkında Bilgi (12) Radyoloji görüntüleme hizmetlerine yönelik kamu sağlık kuruluşlarının alımlarını 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nda (İhale Kanunu) sayılan temel ihale usulleri ile temin etmeleri esastır. Bu bağlamda sağlık kuruluşlarında tıbbi cihaz ve malzemelerin temel temin usulü açık ihale yöntemidir. Bunun dışında belirli koşulların varlığı halinde sağlık kuruluşları belirli istekliler arasında ihale usulü , pazarlık usulü ya da doğrudan temin ile de mal/hizmet temin edebilmektedir. (13) Bütün isteklilerin teklif verebildiği açık ihale usulünde ihaleye katılan isteklilerin ihale dokümanında yer alan yeterlik kriterlerini sağlaması gerekmekte olup kamu ihale 23-07/110 -33 3/28 mevzuatında, açık ihale usulünde teklif vermesi gereken asgari istekli sayı sına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle açık ihale usulünde bir isteklinin teklif vermesi bile yeterlidir. (14) Son yıllarda bilişim teknolojilerinin kamusal hizmet yürütümünde de sıklıkla kullanılmaya başlandığı görülmektedir. Bu kapsamda 07.05.2016 tarihli ve 29724 Sayılı Resmî Gazete de yayınlanan Mal ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinde yapılan değişiklik ile e -ihale uygulamasının us ul ve esaslarında, uygulamayı daha etkin kılacak bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu çerçevede, yeterlik değerlendirmesine ilişkin isteklilerin beyanı esas alınarak işleyen bir teklif hazırlanması ve değerlendirilmesi süreci kurgulanarak ihaleye katılım işl emlerinin kolaylaştırılması amaçlanmıştır. E -ihale uygulamasının etkinliğinin artırılması hedefi doğrultusunda, yaklaşık maliyeti İhale Kanunu nun 8 inci maddesinde mal ve hizmet alımları için öngörülen eşik değerin dört katına eşit veya bu değerin altında olan ve açık ihale usulü ile yapılan mal ve hizmet alımı ihalelerinin getirilen yeni sistem çerçevesinde gerçekleştirilebilmesi sağlanmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 59/A hükmü ise Açık ihale usulü ile yapılan ve yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde, teklifler bu maddeye uygun olarak elektronik ortamda beyan us ulü ile alınabilir. Bu usulün uygulandığı ihalelerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenir ve elektronik ortamda verilmeyen teklifler kabul edilemez. şeklindedir. (15) Elektronik ortamda gerçekleşmeyen ihalelere benzer şek ilde e -ihalelerde de idare tarafından yürütülecek ilk aşama hazırlık aşaması olup bu aşamada idare farklı birimlerinden gelen ihtiyaç taleplerini elektronik ortam vasıtasıyla kolaylıkla alabilmekte ve karşılaştırmalı fiyat analizleri yoluyla yaklaşık maliy et analizlerini gerçekleştirebilmektedir. Sonrasında idareler ihale dokümanlarını seçtikleri ihale usulüne göre e -doküman modülleri üzerinden hazırlayabilmektedir. Bu aşamalar tamamlandıktan sonra ihale ilanı Elektronik Kamu Alımları Platformu nda (EKAP) yayımlanmaktadır. (16) E-ihale aşamasındaki bir diğer aşamayı ise teklif aşaması oluşturmakta olup ihalelere katılmak isteyen bayiler genellikle ürünün teknik şartnamesi hakkında distribütör firmalara bilgi vermektedir. Distribütör firmalar teknik şartnamedeki ü rünler ile kendi bünyesinde yer alan ürünlerin uygun olmadığı durumlarda teknik şartnameyi değiştirebilmek adına idareye zeyilname taleb inde bulunabilmektedirler . İdareler zeyilname talebini uygun görürlerse ilgili maddeler üzerinde düzeltmeler sağlayabilm ekte ve bu değişikliklerin EKAP üzerinden i lgilere tebliğini sağlamaktadır . (17) Hizmet alım ihaleleri mal alım ihalelerine göre çok daha kapsamlı ihaleler olup cihazların başında çalışacak personel, dağıtıcıların ve üreticilerin kadrosunda yer almaktadır. Bu n edenle personelle ilgili ücretler, sosyal hakları ihale bitiminde ödenecek tazminatlar gibi tüm giderler, ihaleye teklif dosyası hazırlanırken maliyete eklenmektedir . (18) Hizmet alım ihalelerinde bayiler idari şartname ve teknik şartnameye uygun teknik özellik leri bulunan ilgili cihazın üreticisi ile hizmet alım teşebbüsleri, genellikle ihale öncesinde görüşerek, cihaz fiyatları, ödeme ve g aranti koşulları, yan ekipman ın temin edilip edilmeyeceği, yer hazırlığı gibi konularda mutabakatlarını yapıp tüm şartların ı uygun buldukları teşebbüsler ile teklif ü zerinden ön anlaşma yapmaktadır . Zira idareler talep etmiş oldukları tıbbi cihazların üreticilerinin de birtakım beyan ve taahhütnameleri 23-07/110 -33 4/28 vermelerini zorunlu tutmakta olup bu belge ve taahhütler ihalenin genel ak ıbetini etkileyebilir niteliktedir. Dosya kapsa mında elde edilen bilgilerden sektörde genel olarak bayilerin ihaleye teklif sunmalarından önce üretici firmalarla ön a nlaşma yaptıkları görülmektedir . (19) Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 59/A m addesinin yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış olup anılan Yönetmeliğin onuncu fıkrasının c bendi; Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlar ının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin sunulan tevsik edici belgelerin, belgenin geçerliğine ilişkin taşıması zorunlu tüm asli unsurları sağlaması kaydıyla, belgelerde bulunan bilgi eksiklikleri Kanunun 37 nci maddesi kapsamında tamamla tılabilir. Ancak asli unsurlarda eksiklik bulunması durumunda, bu belgeler sunulmamış kabul edilir. (a) ve (b) bentlerinde belirtilen işlemlere, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilinceye kadar devam edi lir. şeklinde değişt irilmiştir. Bu kapsamda üretici veya distribütör firma tarafından düzenlenen belgelerin elektronik ortamda beyan edilmesi ve idarenin tebligatına binaen bu belgelerin beyan edilmiş şeklinin ihale komisyonuna sunulması gerekmektedir. (20) Daha önce de belirtildiği üzere e -ihalelerde ihalede istenen tüm bilgi ve belgeler teyit kriterleri ile birlikte sistem üzerinde ihale saatinden önce beyan edilmektedir. Buna cihazlar ile ilgili şartname yanıtları, katalog ve cihaz isimleri, idari şartnamed e istenen diğer benzeri evrak dahildir. İdare bu beyanlara dayanarak isteklilerin ihale şartlarını karşılayıp karşılamadığına karar verip ikinci aşama olan evrak talebine geçmektedir. İhale sonrasında, en avantajlı ilk iki teklifi veren teşebbüsten bu beya n ettikleri bilgileri teyit etmeleri için belgelerin asıllarını idareye sunmaları istenmektedir. Eğer beyan ettikleri ile sundukları belgeler arasında farklılık ya da eksiklik var ise ilgili teşebbüs ihale dışı bırakılmakta ve varsa sırasıyla üçüncü en ava ntajlı teklif verenden devam edilerek belge talebi yapılmaktadır. I.3. İlgili Pazar I.3.1. İlgili Ürün Pazarı (21) Önaraştırmaya konu şikâyetin temelinde PHILIPS in İstanbul Güney İhalesi bağlamında BAYTUNA tarafından sunulan Philips marka hasta başı monitörü ve defibrilatör cihazına ait belgeleri BAYTUNA ya teslim etmeyerek hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası yer almaktadır. (22) Tıbbi cihaz yönetmeliklerinde1 tıbbi cihaz; - Üretici tarafından amaçlanan uygulama için gerekli olan donanım da dahil olmak üzere, i nsanlar üzerinde; - Hastalığın teşhisi, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi, - Herhangi bir yaralanma veya sakatlığın teşhisi, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya telafi edilmesi, - Anatominin veya fizyolojik gelişiminin incelenmesi, değ iştirilmesi veya modifikasyonu, - Gebeliğin kontrolü 1 Ülkemizin Avrupa Birliği (AB) mevzuatına uyum çalışmaları çerçevesinde tıbbi cihazlara yönelik üç adet yönetmelik (Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar Yönetmeliği ve Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği) hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuştur. 23-07/110 -33 5/28 amacıyla tek başına veya beraber kullanılan ve insan vücudu üzerinde esas kullanım amacını farmakolojik, immünolojik veya metabolik vasıtalarla gerçekleştirmeyen ancak bu vasıtalardan yardım alan her tür lü alet, aparat, cihaz veya başka bir madde şeklinde tanımlanmıştır. Tıbbi cihaz tanımının genişliği sebebiyle tıbbi cihaz sektöründe teşebbüsler çok sayıda ve çok çeşitli alanlarda faaliyet göstermektedir. (23) Şikâyete konu edilen İstanbul Güney İhalesi nin ana konusu olan tıbbi görüntüleme hizmeti, tıbbi cihazlar sektörünün bir alt koludur. Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları; X-ışını, ses dalgaları, manyetik alan içerisinde radyo frekansı ve benzeri yöntemleri kullanarak; kas, kemik, kıkırdak, yumuşak dok u, damar sistemi, dolaşım sistemi vb. tüm vücut bölüm ve organlarının fiziksel (ve bazı testlerde fonksiyonel) durumunu vücut dışından tespit etmeye yarayan cihaz ve sistemlerdir. Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları; her türlü röntgen cihazı, BT, MR, anj iyo, ultrasonografi, gama kamera, PET(pozitron emisyon tomografisi) /CT, mamografi, kemik dansitometresi, spect -CT ve MR-PET bazında sınıflandırılmaktadır. (24) Şikâyete konu olan ürünlerden hasta başı monitör, tıbbi görüntüleme cihazları arasında yer almayıp h astanın çeşitli parametrelerini görüntülemeye yarayan bir ekipmandır. Bu parametreler hastanın kalp ritmi, ısı, oksijen satürasyonu, kandaki oksijen seviyesi, nabızdır . (25) Dosya konusu bir diğer tıbbi cihaz ise defibrilatördür. Defibrilatör, kalbin elektriksel sinyallerini görüntülemeye, durmuş veya durmakta olan kalpten belli bir süre ve belli bir miktarda elektrik akımı akıtarak (kalbe elektrik şoku uygulama) kalbi normal kardiyak ritmine kavuşturmaya yarayan bir ürün olarak tanımlanmaktadır. Bu bakımdan defibrilatör de hasta başı monitör gibi bir tıbbi görüntüleme cihazı değildir. (26) Hasta başı monitörler ve defibrilatörlerin işlevleri birbirinden farklı olsa da önaraştırma sürecinde edinilen bilgiler kapsamında bu cihazların tıbbi görüntüleme hizmeti esnasında ana işlemi yapan cihazlara yardımcı oldukları, her iki cihazın da sektörde yan ekipman olarak sınıflandırıldığı anlaşılmıştır. İlgili cihazlar ana işlemi yapan cihazlara bağlı bulunmamakta, ihtiyaç olması halinde ihalelerde ayrı olarak talep edilmektedir. Bu bakımdan tıbbi görüntüleme cihazlarından farklılaşan tıbbi görüntüleme yan ekipman ve sistemlerinin markaya özel olarak tanımlanıp tanımlanmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir . (27) Tıbbi cihaz sektöründe çeşitli durumlarda, üretici ya da i thalatçı gibi tedarikçi tarafından sunulması gerekli olan yedek parça, sarf malzemesi, belirli yazılımlara ait şifre ve kod vb. unsurlar ın alt pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin etkin bir biçimde rekabet edebilmesi açısından büyük önem arz ettiği bili nmektedir. Dolayısıyla çeşitli durumlarda belirli bir üreticiye ait cihazlar, ürün pazarında (birincil pazar) hâkim durumda bulunmamasına rağmen, birincil ürüne bağımlılık yaratabilecek tedarikçi değiştirme zorlukları ve yüksek maliyetler gibi çeşitli nede nlerden ötürü ikincil üründe ortaya çıkan kilitlenme etkisi nedeniyle alternatifsiz konuma gelebilmektedir. Başka bir deyişle ilgili ürün pazarında hâkim durumda olmayan bir teşebbüsün ardıl pazarda hâkim durumda bulunduğu tespiti yapılabilmesi mümkündür. Bu açıdan ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus yukarıda belirtilen türde bir etki nedeniyle Philips markalı yan ekipmanların tıbbi görüntüleme hizmet alımı ihaleleri açısından zorunlu hale gelip gelmediğidir. Bu bakımdan dosya kapsamında edinilen bil gilere göre, yan ekipmanların MR uyumlu özelliği taşımasının yeterli olduğu ve kullanılabilmeleri için MR, BT gibi tıbbi görüntüleme cihazları ile aynı marka olmasının gerekmediği anlaşılmıştır . Dolayısıyla mevcut dosya kapsamında ihalede tekliflerin sunul ması 23-07/110 -33 6/28 sürecinde teşebbüslerin tek bir firmaya bağımlı kal malarını gerektiren bir husus bulunmamaktadır. (28) Bu bağlamda tıbbi görüntüleme hizmeti sunulması esnasında anestezi cihazları, tıbbi monitörler, defibrilatörler, otomatik enjektörler vb. ekipmanların; h astanın uygulamaya hazır hale getirilmesi, hastanın uygulama esnasında sağlık durumunun gözlemlenmesi, hastaya yapılan uygulamalarda hastaya verilmesi gereken ve hassas ölçüm gerektiren ilaç, ajan, kontrast madde, destek sıvıları gibi kritik malzemelerin hastaya uygulanması ve ölçülmesi gibi işlemleri yerine getiren yan ekipman ve sistemler olduğu değerlendirilmiş, mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarı tıbbi görüntüleme yan ekipman ve sistemleri olarak belirlenmiştir. I.3.2.İlgili Coğrafi Pazar (29) Tıbbi görüntüleme hizmetleri pazarında hizmet veren teşebbüsler, Türkiye nin her yerindeki ihalelere katılabilmektedir. Aynı şekilde ihaleyi açan kamu kuruluşlarının da bulunduğu şehirden farklı bir şehirde mukim bir teşebbüsten hizmet almasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarını oluşturan ürünlerin ülke içinde rekabet şartlarının bölgesel olarak farklılaşmasına neden olacak bir unsurun bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir . I.4. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (30) Bulgu -1: BAYTUNA yetkilisi (...) tarafından PHILIPS çalışanları (...), (...), (...) ve (...) ya gönderilen 07.05.2022 tarihli ve 2022/396669 ik nolu konya numune emar ihalesi konulu e -postaya aşağıda yer verilmektedir : Merhaba (...) hanım kolay gelsin 2022/396669 ik nolu konya numune hst emar ihalesi ile alakalı olarak PHILIPS ıngenia 41577 sei nolu cihazımıza dosya talep ediyoruz. İyi çalışmalar (31) Bu e-postanın devamında PHILIPS çalışanı (...) tarafından 17.05.2022 tarihinde diğer PHILIPS çalışanları (...) ve (...) ye gönderilen e -posta aşağıdaki gibidir: Selamlar, (...), ihale hazırlığı için onayını rica ederim. (...), hazırlık için desteğini rica ederim. Teşekkürler, (32) Yukarıdaki belgede, BAYTUNA nın 27.05.2022 tarihinde yapılan 2022/396669 İKN li Konya Numune Hastanesi 36 Aylık MR Görüntüleme Hizmet Alım İhalesi ne katılabilmek amacıyla gerekli belgeler için PHILIPS ile ihaleden yirmi gün önce iletişime geçtiği görülmektedir. Söz konusu talep sonrası PHILIPS in kendi iç işleyişine göre hazırlıklara başladığı anlaşılmaktadır. (33) Bulgu -2: Medcon Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. AŞ (MEDCON ) yetkilisi (...) tarafından PHILIPS (...) a gönderilen 13.05.2022 tarihli ve Dosya 1 -Kuzey İhale Dosyası 2022/417258 konulu e -posta şu şekildedir: (...) Bey Merhabalar Telefonda görüştüğümüz üzere talep ettiğim dosyalar aşağıda sıralanmıştır. Ben sizler için dosyaları hazırladım, Sizler sadece Antetli Kağıda Kaşe -İmza yapmanız yeterli olacaktır. 23-07/110 -33 7/28 Ürünlerimiz PHILIPS Marka MX800 Model Monitör -PHILIPS Marka DFM100 Model Defibrilatör cihazıdır. UTS numaralarını öncesinde atarsanız sevinirim. Dosyaların hazırlanacağı firma Bayiniz olarak t anımlı MR ve CT cihazlarında müşterinizdir. Aşağıda bilgileri olan ihale ve firma için talep ettiğim dosya lar sıralanmıştır. Teknik Şartnameye Cevap Sıfır Cihaz Yaş Tah. Yetki Belgesi Teknik Servis Tah. UTS Kayıtları İşaretli Katalog Türkiye Resmi Satış B elgesi İyi çalışmalar ( ) (34) Bulguda , BAYTUNA gibi İstanbul Güney İhalesi ne katılmak isteyen teşebbüslerden biri olan MEDCON temsilcisinin ihale tarihinden bir ay önce PHILIPS ile temasa geçtiği görülmektedir. (35) Bulgu -3: 14.06. 2022 tarihinde başlayan ve aşağıda yer verilen yazışmalar, BAYTUNA tarafından İstanbul Güney İhalesi için dosya teminine yönelik olarak PHILIPS e başvurulması ve devamında şirket içinde, BAYTUNA nın talebi hakkında bilgiler içermektedir. Talebe ilişkin e -posta öncelikle 14.06.2022 tarihinde Baytuna yetkilisi (...) tarafından PHILIPS (...) e gönderilmiştir: Merhaba kolay gelsin 2022/417258 ik nolu İstanbul ihalesi ile alakalı olarak baytuna sağlık hizmetlerine adına Hasta başı monitör ve defibrilatör için dosya talep ediyorum (36) Devamında PHILIPS çalışanı (...) ve (...) tarafından talebe ilişkin iç yazışma niteliğindeki e -postalara aşağıda yer verilmiştir . (...) 14.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a aşağıdaki e -posta yı gönder miştir: Merhabalar, Baytuna nın dosya talebi geldi. Hazırlık yapılacak ise bilgi verir misiniz lütfen. Teşekkürler, (37) (...) tarafından 14.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a aşağıdaki cevabi e -posta gönderilmiştir : (...) merhaba, Biten ihale ile ilgili geriye yönelik d osya hazırlayamayız. (...) yorumunu alabilir miyim? Bu ihale e -ihale idi. Not: Lütfen bu konuda kimse müşterilerimize bir beyanda bulunmasın. Teşekkürler, (38) (...) tarafından 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıdaki gibidir: (...) merhaba, 13.06.2022 tarihinde İstanbul un ve Türkiye nin en büyük Hizmet Alımı İhalesi yapıldı. 23-07/110 -33 8/28 İhaleye2 bizden dosya isteyen 2 firmanın haricinde bizden dosya almayan firmalar da katılmış. Bu firmalardan birisi de Baytuna. Bu firma iha le yapıldıktan 1(bir) gün sonra yani 14.06.2022 tarihinde bize önce sözlü sonra da talebimiz üzerine yazılı (talep yazısı aşağıdaki emailde yer alıyor)) bir başvuruda bulunarak ihalede uyumlu olduğumuz Hastabaşı Monitör ve Defibrilatör cihazları için evrak talebinde bulundular. Yapılmış bir ihalenin sonrasında bizden (muhtemelen eski tarihli) evrak talep etmeleri konusunda senin görüşün çerçevesinde hareket etmek istiyoruz. Zira ihaleyi yapan İDARE de EKAP sisteminde PHILIPS e ait ürünlerle ilgili veriler in yüklenmemiş olduğunu görecek ve bu evrakların sonradan alındığını anlayacaktır. Bizim zor duruma düşmemize yol açabilecek bir durum ortaya çıkabilir mi diye senin görüşünü almak istedik. İdari Şartnamenin 5.1 Maddesinde yer alan Yeterlik Bilgileri Tab losunda bizden aldıkları evrakları sunmaları gerekiyordu. Bu konuyla ilgili yine aynı firmanın daha önce katıldığı bir ihalede KİK in verdiği bir karar yazısını da ekte paylaşıyorum. Ekteki KİK Kararının Sayfa9 ve 10 da yer alan Madde9 da Baytuna firması nın Yeterlik Belgesi ni tam olarak verdiğini yani bu maddenin farkında olduğu ve 13.06.2021 tarihli ihalede bizden evrak almayarak ihaleye girdikten sonra ihale sonrası evrak istemesinin bizi İDARE gözünde zor duruma düşürüp düşürmeyeceği konusunda görüşün ü paylaşmanı arz ederim. Ayrıca yine İdari Şartnamenin 5.3 maddesinde eksik dökümanla ilgili sorumluluğun yüklenici firmada olduğu belirtilmiş ve firma önceden sunması gereken evrağı ihale sonrasında bizden talep ederek bu maddeye aykırı olduğunu bimesine ragmen bizi de zor durumda bırakacak şekilde evrak talebinde bulunuyor. Bizden alması gereken döküman Yeterlik Bilgileri listesinde yer almadığı zaten ihaleyi yapan kurum tarafından bilinir durumda olduğu için bizim sonradan evrak vermemiz konusundaki h ukuki durum hakkında yorumlarını rica edebilir miyim? 2 İstanbul Güney İhalesi ne BAYTUNA , ÖZEL EGE, ULTRA ve Lina Hizmet Yönetimi Eğitim Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. katılmıştır. 23-07/110 -33 9/28 İhalede Yeterlik Evrakları içinde olması gereken ve firmanın ihale öncesinde bizden alması gereken evraklarla ilgili detaylar İhale İlanında Madde4.3.2 nin 3-4-5 ve 6. Bölümleri nde de açıkça belirtilmiş durumda. ( ) İdari Şartnamenin 7.5.2 Maddesinin 6. Bölümünde de ilgili cihazlarla ilgili ÜTS3 kaydının olması gerektiği yer alıyor. Ekte yer alan emailde göreceğin şekilde Baytuna firmasının bizden herhangi bir bayiliği olmaması na ragmen evrak istediğini görüyoruz. Firmanın bu haliyle de ihale dışı kalacağı kesin iken evrak verme konusunda nasıl hareket etmeliyiz? (39) (...) ın 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderdiği e -postaya aşağıda yer verilmektedir: (...) Merhaba, Telefonda da görüştüğümüz üzere, İhale evraklarının ihaleden önce hazırlanması gerekli olup, idare tarafından da bu husus kontrol edilip tutanak altına alınıyor. Bizim sonradan hazırlayıp vereceğimiz evraklar idare tarafından kesinlikle farkedile cektir ve bizi de zor durumda bırakacaktır. Bayi ihaleye katılmak istiyorsa bu evrakları ihale tarihinden önce istemiş olmalıydı. 3 Ürün takip sistemi. 23-07/110 -33 10/28 Dolayısıyla, geçmiş tarihli veya geçmiş tarihli olmamış olsa da ihale tarihinden sonra evrak hazırlanıp bayiye verilmesi bana göre uygun değildir. Kolaylıklar (40) (...) dan 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a iletilen e -posta şöyledir: (...) çok teşekkürler, (...) Firmadan size direkt bir talep gelirse konuyu lütfen bana ve (...) e iletin. Selamlar. (41) (...) tarafından 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -postaya aşağıda yer verilmektedir: (...) selam, Bayi bana ulaştı az önce bilgi alamıyorum sizlerden ama artık netleştirmemiz gerekiyor diyor. Bu konu hakkında son durum bilgisini senden alabileceğini aktardım fakat dönüş almam gerekiyor diyor ısrarla. Son duruma göre bir dönüş sağlayabilir misiniz? Teşekkürler, (42) (...) dan 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıdaki gibidir: Merhaba arkadaşlar, Baytuna firmasından (...) ile ben de az önce 27 dakikalık uzun bir görüşme yaptım. Kendilerine; ilgili evrakların yetki talebi ile birlikte ihaleden önce tarafımızdan talep edilmesi gerektiğini, ihale sonrasında kendilerine yetki belgesi veremeyeceğimizi , ÜTS sisteminde PHILIPS altında herhangi bir bayiliklerinin bulunmadığını, ihaleden önce PHILIPS ten doküman talep eden bütün firmalara eşit koşullarda davranarak talep edilen evrakları ve yetkiyi verdiğimizi, kendilerinin ihaleden sonra doküman talep etm eleri nedeniyle konuyu hukuk departmanımıza danıştığımızı ve hukuk departmanımızın görüşü çerçevesinde kendilerine yetki ve evrak veremeyeceğimizi paylaştım. PHILIPS'in herkese eşit şekilde davrandığını ve ihale öncesinde ellerinde var olduğunu iddia ettik leri cihazlar için yetki ve evrak talep etmiş olsalardı kendilerine yetki ve evrak verebileceğimizi ilettim. (...) Baytuna bu konuda bizden yazılı olarak geri dönüş talep ediyor. Senin uygun göreceğin bir metni kaleme alabilir misin? Ben ya da (...) direkt forward edelim. Teşekkürler, (43) (...) tarafından 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -postaya aşağıda yer verilmektedir: (...) Merhaba, Sen zaten sözlü olarak da olması gerekeni söylemişsin. Ancak konuyu çok uzatmadan kısa bir bilgi vermek gerekirse; Kamu İhale Kanunu nun 37 inci maddesinde (Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008 - 5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgele ri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Maddesi yer alıyor. 23-07/110 -33 11/28 İhale tarihinin 13 Haziran olması, Baytuna tarafından iletilen talebin ise ihale tarihinden sonra olması, ihale teklif mektubunun eksik olduğunu göstermektedir. Yetki belgesi ise ihalenin esasını etkileyebilecek niteliktedir. Öte yandan ÜTS sisteminde herhangi bir bayilik başvurusunda bulunulmaması, yetki belgesi talebinin ise ihaleden sonra yapılması nedeniyle talep edilen belgenin verilmesi mümkün değildir. Kolaylıklar (44) (...) dan 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a iletilen eposta şöyledir: (...) cok tesekkurler, Benimle paylastigin yazinin 2. Ve 3. Paragrafini aynen Baytuna firmasinin avukati ile paylasacagim. Selamlar, (45) Bulguda PHILIPS ile BAYTUNA arasında yaşanan uyuşmazlığı göstermektedir. BAYTUNA nın İstanbul Güney İhalesi nin yapılış tarihi olan 13.06.2022 tarihinden bir gün sonra PHILIPS e ulaşarak belge talebinde bulunması üzerine PHILIPS çalışanları söz konusu talebi nası l yanıtlamaları gerektiğini kendi aralarında değerlendirmektedir. BAYTUNA nın talebi kendisine iletilen PHILIPS (...) başta Biten ihale ile ilgili geriye yönelik dosya hazırlayamayız . görüşünü belirtmekle birlikte PHILIPS (...) dan da görüş talep etm ektedir. PHILIPS çalışanlarının temel olarak ihaleden sonra evrak düzenlenmesi durumunda teşebbüslerinin zarar görme ihtimalinden çekindikleri görülmektedir. E -posta silsilesinin devamında PHILIPS (...) tarafından gönderilen e - postadaki İhale evrakların ın ihaleden önce hazırlanması gerekli olup, idare tarafından da bu husus kontrol edilip tutanak altına alınıyor. Bizim sonradan hazırlayıp vereceğimiz evraklar idare tarafından kesinlikle farkedilecektir ve bizi de zor durumda bırakacaktır. Bayi ihaleye ka tılmak istiyorsa bu evrakları ihale tarihinden önce istemiş olmalıydı . ifadeleri PHILIPS in e -ihale bile olsa bir şirket politikası olarak evrak talebinin ihaleden önce kendilerine iletilmesini beklediğini ortaya koymaktadır. (46) Bulgu 4: 15.06.2022 tarihind e 2022/417258 İKN'lu İstanbul İhalesi Evrak Teslimi konulu e -posta BAYTUNA (...) tarafından PHILIPS Servis Satış Müdürü (...) ve PHILIPS (...) e gönderilen e -posta aşağıda sunulmaktadır. (...) hanım merhaba; 2022/417258 İKN'lu Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı -1 ve Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı -2 ye Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Görüntüleme Hizmeti Alımı İhalesi'ne ilişkin olarak, tarafınıza gönderilen 14.06.2022 tarihli maile cevap verilmediği gibi, telefon görü şmesi neticesinde tarafımıza evrak teslimi yapılamayacağı ifade edilmiştir. İlgili evrakların teslim edilmeme sebebinin ivedilikle tarafımıza iletilmesini rica ederim. İyi çalışmalar. (47) (...) aynı tarihte (...) ve (...) e aşağıdaki cevabi e -postayı gö ndermiştir: (...) Hanim merhaba, Avukatimizin ilettigi metni aynen sizinle paylasiyorum. Bilginize. "Kamu İhale Kanunu nun 37 inci maddesinde (Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008 - 5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik ol duğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede 23-07/110 -33 12/28 isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Maddesi yer alıyor. İhale tarihinin 13 Haziran olması, Baytuna tarafından iletilen talebin ise ihale tarihinden sonra olması, ihale teklif mektubunun eksik olduğunu göstermektedir. Yetki belgesi ise ihalenin esasını etkileyebilecek niteliktedir. Öte yandan ÜTS sisteminde herhangi bir bayilik başvurusunda bulunulmaması, yetki belgesi talebinin ise ihaleden sonra yapı lması nedeniyle talep edilen belgenin verilmesi mümkün değildir." Iyi calismalar dileriz. (48) Bu e-postaya cevap olarak aynı tarihte (...) nin (...) ya gönderdiği e -posta aşağıdadır: (...) bey merhaba; Yasal mevzuat gereği yeterlilik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmayacağına ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanları doğrultusunda yapılacağı açıktır. Bu kapsamda İhale dokümanlarından gerek idari şartnamede gerekse teknik şartnamed e teklif edilen cihazların ÜTS kaydı, bayiliği ve yetki belgesine ilişkin evrak istenmemekte olup, idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde cihazın yaşı, marka modeli ve garantisine ilişkin hususlara yönelik bilgiler istenmektedir. Dolayısıyla ihale teklif mektu bumuzun geçersizliği söz konusu değildir. Öte yandan teklif edilen cihazlara ilişkin belge tamamlama ve idareye teslim etme sürecimiz devam etmekte olup, bu kapsamda talebimizi yineleyerek; PHILIPS Defibrilatör (Effica DFM100) ve BT Hasta Başı Monitör (İn tellivue MX850) cihazlarına ait Yaş Taahhütnamesi, Garanti Taahhütnamesi ile Marka Model Taahhütnamesinin tarafımıza ivedilikle ulaştırılması nı arz ve talep ederim. (49) Bulgu -4 incelendiğinde PHILIPS (...), BAYTUNA vekiline şirketlerinin belgeleri teslim etmeme nedenini açıklamakla birlikte, BAYTUNA vekili ile aralarındaki fikir ayrılığının sürdüğü ve BAYTUNA nın belge taleplerini yinelediği görülmektedir. (50) Bulgu -5: PHILIPS (...), BAYTUNA vekili (...) nin gönderdiği e -postayı PHILIPS çalışanlarına iletm iştir. PHILIPS çalışanları arasında geçen yazışmalar aşağıda yer almaktadır . (...) tarafından 15.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıdadır: (...) merhaba, Baytuna firmasının avukatından aşağıdaki email geldi. İnceleyebilir misin? Nasıl ilerlememizi önerirsin? Ben bugün yanıtımızı ilettiğimizi söyledim ama sence son e -maillerine de yazılı yanıt vermeli miyiz? Nasıl uygun görürsen o şekilde ilerleyelim. Avukat (...) Hanım ile az önce konuştum, kendisi beni aramıştı. Şirket avukatımızın görüşünü hiçbir değişiklik yapmadan kendileriyle paylaştığımı ilettim. Bilginize. Selamlar. (51) (...) dan 16.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -postaya aşağıda yer verilmektedir: (...) Merhaba, 23-07/110 -33 13/28 İdari ve Teknik şartnameyi iletebilir misin? Ulaşabilir miyiz? (52) (...) tarafından 16.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta şöyledir: (...) Merhaba, (...) bize Teknik ve idari şartnameleri iletti. Konuyu danışmanlarımızla da şartnameler kapsamında değerlendirdik. Nihai görüşümüz aşağıdaki şekildedir; İdari şartname 7.5.2. 3) no.lu bentte İstekliler, teklif ettikleri cihazların markasını ve modelini belge bilgilerini beyan edeceklerdir. şeklinde bir düzenleme olduğu görülüyor, yani aslın da ihale evrakında buna ilişkin ayrıca bir belge sunulması istenmemiş. Garanti konusunda ise hiçbir düzenleme bulunmuyor. Dolayısıyla eğer İhale Komisyonu bu aşamada ihaleye giren bayinin ihale evrakı içerisinde sadece marka ve modelini beyan ettiği ürün lere ilişkin belge istemişse ihale kapsamında bir eksikliğin tamamlanması gibi bir durum olmadığını söyleyebiliriz. Öte yandan, tamamen hukuki açıdan baktığımızda ve ihale aşamasında zarfta sunulması gereken bir belge olup olmamasından bağımsız olarak, bi zden istenen evrakları (her bir evrak/sayfaya bugünün tarihini atıp kaşe/paraf yapmak en güvenli yöntem olabilir) bugün tarihli olarak vermemizde herhangi bir sakınca görünmüyor. Zira usulsüz evrak düzenlemiyoruz. Bununla birlikte, ÜTS de bayilik kaydı bu lunmadığından, bayi ile ilgili bu taahhütlerin verilip verilmeyeceği konusunda son karar sizindir. Kolaylıklar (53) (...) dan 20.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıda yer almaktadır: Merhabalar, Ekli ihtarname bugün tebliğ alınmıştır. Ne şekilde cevap vereceğiz, değerlendirmelerinizi rica ederim. Teşekkürler (54) (...) tarafından 21.06.2011 tarihinde (...) ve (...) a iletilen e -posta aşağıdadır: (...) merhaba, İhalenin askıya düşme tarihi neredeyse 1.5 ay öncesinde. Firmanın bizden evrak ve bayilik istemesi için oldukça fazla bir süresi olmasına rağmen ihale öncesinde evrak istememesi kendi hatalarını (ya da kendi tercihleri) bize mâl etme çabasından kaynaklandığını değerlendirmiştik. Benim görüşüm firmaya yazılı verd iğimiz yanıtın aynısını tekrar paylaşmamız yönünde. Email ektedir. Bununla birlikte firma ihale tarihinden bir gün sonra sözlü ve yazılı olarak; sornasında da 2. Günde avukatları vasıtasıyla evrak talebinde bulundu. Çünkü bu durum daha önce hiçbir ihalede yapılmayan ve ihale sürecine aykırı bir durum olarak konuşuluyor. İhale sonucunun birkaç gün içinde belli olması bekleniyor. ( ..) Yazıya yanıt vermek için süremiz ne kadar? Eğer hukuki olarak uygun ise, birkaç gün daha bekleyip kamuya açık olarak herkesin görebildiği ihale sonuç raporunu gördükten sonra da yanıt verebiliriz. Benim görüşüm, (...) ve (...) siz de uygun görürseniz (tutarlı olmak adına) firmaya ilettiğimiz y azılı yanıtın aynısını vermek yönünde. (55) (...) nın 23.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderdiği e -posta şöyledir: (...) merhaba, 23-07/110 -33 14/28 Ben yorumumu paylaşmıştım. Firma avukatının emailine (senin yorumlarını aynen iletmiştik) verdiğimiz yanıt çerçevesinde yanıt vermek bana göre daha doğru olacaktır. İhaleyi yapan kurum katılım sağlayan firmaların ihale sırasında beyan ettikleri evrakları 16 Haziran günü mesai bitim ine kadar teslim etmelerini istemiş ve bildiğimiz kadarıyla firmalar evrakları teslim etmişler. Şu anda ihale kararın yayımlanması bekleniyor. Kararın bugün yarın yayımlanması beklenebilir. (56) (...) tarafından 23.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıdaki gibidir: Merhaba (...), Bu arada ihtarnamede adı geçen ürünleri bizden almış değil. Elinde malzeme var ise, seri numarası bildirmesi gerekmez mi? Bizden teklif bile almadığı ürünler için yaş taahüdnamesini ve garanti taahh ütnamesi verebiliyor muyuz ki? Bizden teklif istemişliği de yok. Bunların ihaleye evrak verip vermemekle bir ilgisi var mı yok mu? (57) (...) dan 24.06.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıda yer almaktadır: Merhaba (...) Hanım, Daha evvel konuştuklarımız doğrultusunda bir cevap hazırladım. Ekli ihtarname bugün noterden gönderilecektir. Kolaylıklar (58) Yukarıda yer verilen PHILIPS çalışanları a rasındaki yazışmadan BAYTUNA nın talebine yönelik şirket içi değerlendirmelerin devam ettiği anlaşılmaktadır. PHILIPS (...) tarafından çalışma arkadaşlarına gönderilen yazışmada Öte yandan, tamamen hukuki açıdan baktığımızda ve ihale aşamasında zarfta sunulması gereken bir belge olup olmamasından bağımsız olarak, bizden istenen evrakları (her bir evrak/sayfaya bugünün tarihini atıp kaşe/paraf yapmak en güvenli yöntem olabilir) bugün tarihli olarak vermemizde herhangi bir sakınca görünmüyor. Zira usulsüz evrak düzenlemiyoruz ifadelerinden PHILIPS (...) ın BAYTUNA nın belge talebini olumlu karşılamalarının önünde yasal bir eng elin bulunmadığı kanaatine ulaştığı görülmektedir. Öte yandan PHILIPS (...) tarafından, ihale ilanından itibar en BAYTUNA nın yaklaşık bir buçuk ay süresi olmasına karşın kendilerine başvurmayıp ihale sonrasında talepte bulunmasının olağan bir durum olmad ığı bu durum daha önce hiçbir ihalede yapılmayan ve ihale sürecine aykırı bir durum olarak konuşuluyor ifadeleriyle dile getirilmektedir. Yine söz konusu belgedeki ihtarnamede adı geçen ürünleri bizden almış değil. Elinde malzeme var ise, seri numarası bildirmesi gerekmez mi? Bizden teklif bile almadığı ürünler için yaş taahüdnamesini ve garanti taahhütnamesi verebiliyor muyuz ki? Bizden teklif istemişliği de yok. Bunların ihaleye evrak verip vermemekle bir ilgisi var mı yok mu? ifadelerinden PHILIPS ç alışanlarının BAYTUNA nın istediği belgelerin verilmesinin uygun olup olmadığı ile ilgili sorularının devam ettiği anlaşılmaktadır. (59) Söz konusu yazışmada bahsedilen 24 Haziran 2022 tarihli ve 0048041 yevmiye no lu ihtarn ameye aşağıda yer verilmektedir: Sayın Muhatap, Konya 14. Noterliği nin 16 Haziran 2022 tarih ve 07231 yevmiye no lu ihtarnamesi ile İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/417258 ihale kayıt 23-07/110 -33 15/28 numaralı ihale kapsamında 36 aylık görüntüleme hizmeti alım ihalesinin tarafınıza bırakıldığı, ihale kapsamında Defibrilatör (Effica DFM100) ve BT Hasta Başı Monitor (Intellivue MX850) teklif edildiği, bu kapsamda müvekkil şirketten Yaş taahhütnamesi, garanti taahhütnamesi, marka model taahhütnamesine ilişkin yazıların talep edildiği an laşılmaktadır. Muhatap ile daha evvel yapılan görüşmelerde de defaatle izah edildiği üzere; Muhatap tarafından Müvekkil Şirket ile ihale öncesi görüşme yapılmamış, teklif edildiği belirtilen cihazlara ilişkin müvekkil şirketten teklif dahi alınmamış, İhale başvuru aşamasında ÜTS üzerinden bayilik başvurusu yapılmamış ve yetki belgesi talep edilmemiştir. Müvekkil ile muhatap arasında ihaleye konu edilen cihazlarla ilgili ticari koşullarda anlaşma sağlanmadığı gibi bu minvalde muhatap tarafından iletişime dah i geçilmemiştir. Muhatap hangi ticari koşullarda ihale kapsamında müvekkil ürünlerini teklif etmiştir, tarafımızca anlaşılabilmiş değildir. Muhatap tarafından da takdir edileceği üzere hiçbir ticari koşulda anlaşılmadan ve fiyat teklifi üzerinde mutabakat sağlanmadan talep edilen belgelerin temin edilmesi mümkün değildir. Müvekkil, ticari teamüle uygun olarak fiyat teklifi talep edilmesi ve ticari koşullar üzerinde anlaşmak kaydıyla her daim işbirliği yaptığımız partnerlerimizi desteklemeye elbette ki hazı rdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Müvekkil Şirketten ticari temaüllere uygun olarak fiyat teklifi alınmadığından ve Muhatap ile Müvekkil arasında herhangi bir mutabakat sağlanmadan ihale konusu ürünlere ilişkin Muhatapça talep edilen belgelerin teminin mümkün olmadığını bununla birlikte fiyat teklifi talep edilmesi ve ticari koşullar üzerinde anlaşmak kaydıyla her daim işbirliği yaptığımız partnerlerimizi desteklemeye hazır olduğumuzu ihtaren bildiririz. 4 (60) PHILIPS in BAYTUNA ya gönderdiği ihtarnamede , İstanbul Güney İhalesi kapsamında belgelerin neden verilmediği açıklanmakta, PHILIPS in şirket politikası gereği ihale tarihinden önce irtibata geçmeleri halinde belge taleplerinin karşılanmasında herhangi bir problemin ortaya çıkmayacağı ifade edilmekted ir. (61) Bulgu -6: 29.09.2022 ve 12.10.2022 tarihleri arasındaki yazışmalar, BAYTUNA tarafından Tokat Devlet Hastanesi nin 2022/934565 numaralı ihalesi iç in dosya teminine yönelik PHILIPS e başvurusu ve devamında şirket içinde ki değerlendirmeler hakkında bilgile r içermektedir. BAYTUNA çalışanı (...) tarafından 29.09.2022 tarihinde (...) ve (...) nun e-posta adreslerine gönderil en e-posta ile BAYTUNA nın talebi iletilmiştir: MERHABA KOLAY GELSİN, TOKAT DEVLET HASTANESİ MR BÖLÜMÜ İÇİN 2022/934565 IKN SAYILI İHALEYE HAZIRLIK YAPABİLMEMİZ İÇİN; -TOKAT DEVLET MR BÖLÜMÜ İÇİN PHILIPS 41577 SERİ NOLU IGNEIA CİHAZIMIZ İÇİN DOSYA TALEP EDİYORUZ. GEREĞİ RİCASIYLA İYİ ÇALIŞMALAR DİLERİZ. SAYGILARIMIZLA ( ) (62) Bu taleple ilgili olarak PHILIPS çalışanları (...) ve (...) arasındaki iç yazışma niteliğindeki e -postalara aşağıda yer verilmiştir . (...) tarafından 04.10.2022 tarihinde (...) ve (...) a iletilen e -posta şöyledir: 4 Vurgu belgenin asıl halinde yer almaktadır. 23-07/110 -33 16/28 (...) merhaba, 18 Ekim ihale tarihi. Bilgilerinize, (63) (...) tarafın dan 05.10.2022 tarihinde (...) ve (...) a gönderilen e -posta aşağıdadır: Merhaba (...), Ihaleye Baytuna firması katılacağı için evraklar konusunda biraz hassaslar, dolayısıyla biraz erken göndermemiz iyi olabilir. Desteğinizi rica ederiz. Tesekkürler (64) Yukarıdaki e -posta lardan BAYTUNA nın 18.10.2022 tarihinde yapılan 2022/934565 İKN li Tokat MR ve tomografi h izmeti alımı ihalesine katılmadan önce PHILIPS ile iletişime geçtiği, PHILIPS in daha önceki belgelerde yer verildiği üzere ihale tarihinden önce kendisine iletilen talepleri karşılayacağına yönelik beyanlarına uyumlu şekilde BAYTUNA nın talebini karşılamak için hazırlık yaptığı, hatta BAYTUNA ile İstanbul Güney İhalesi nde yaşadıkları sorun nedeniyle talep edilen belgeleri normalden daha erken göndermeye çalıştıkları görülmektedir. (65) Bulgu -7: Yukarıda yer verilen yazışmalara ek olarak 18.08.2022 tarihinde aynı konuyla ilgili şirket çalışanları arasında e-posta aracılığı ile yazışma gerçekleşmiştir. (...) tarafından 18.08.2022 tarihinde (...) ve (...) e gönderilen e -posta aşağıda yer almaktadır: Merhabalar, Tokat ihalesi için Baytuna ekli mail ile dosya ister. Öncelikle ihale için onayınızı ve cihaz uygunluğunu rica ederim. (...) Baytuna firmasının DDP kontrolünü rica ederim. (66) (...) tarafından 18.08.2022 tarihinde (...) ve (...) e gönderilen e -posta aşağıdaki gibidir: Merhaba, Baytuna sisteme kayıtlı değil. Önce kayıt sonra ddp başlaması gerekiyor. DDP uzun sürecektir. Firmanın vergi levhası, imza sirküleri, sicil gazetesi ve imza yetkilisinin adı soyadı, teli ve maili gerekiyor. Teşekkürler, (67) (...) nın 18.08.2022 tarihinde (...) ve (...) e ilettiği e -posta aşağıdadır: Süreci hızlandıralım. Baytuna firması ile bizim herhangi bir problemimiz olmamasına rağmn önceki ihalede kendi hataları nedeniyle bize tepki duyuyorlar. O nedenle DDP sürecinde hızlı aksiyon almanızı rica ederim. Müşterimizin gözünde bir yanlış anlaşılmaya yol açmamalıyız. (68) Bulgu -7 de Bulgu -6 daki yazışmalardakilere benzer ifadeler yer almaktadır. PHILIPS çalışanları İstanbul Güney İhalesi nde yaşanan anlaşm azlığın BAYTUNA dan kaynaklandığını düşünmekle birlikte, söz konusu ihaleden sonra gerçekleşen Tokat ihalesindeki belge teminine ilişkin süre ci hızlandırmaya çalışmaktadır. (69) Bulgu -8: BAYTUNA çalışanı (...) ın 26.12.2022 tarihli 2022/1246596 numaralı İstanbul -Avrupa ihalesine ilişkin talebini PHILIPS çalışanları (...) ve (...) ya ilettiği e - posta aşağıda yer almaktadır: 23-07/110 -33 17/28 MERHABA KOLAY GELSİN 2022 -1246596 İK NOLU İSTANBUL AVRUPA İHALESİ ile alkalı 4. Kısım teknik şartnamesi nde bulunan BT HASTA BAŞI MONİTÖR BİFAZİK DEFİBRİLATÖR CİHAZI teknik şartnameleri ile alakalı olarak tarafınızdan baytuna adına dosya talep ediyorum Şartnameye cevap Orijinal katalog İhale taahhütnameleri Yetki belgesi Şirket evrakları Cihaz uts Firma uts olarak tarfımıza şlk olarak mail sonrasında kargo ile dosya talep ediyoruz. İyi çalışmalar (70) PHILIPS çalışanı (...) nın BAYTUNA çalışan ı (...) ve vekili (...) ye 27.12.2022 tarihinde gönderdiği cevabi e -posta aşağıdaki gibidir: Merhaba (...) bey, Belirtmiş oldugunuz cihaz modellerimiz için teslim süremiz yaklasık 7 aydır. Belirtilen teslim süresi ve satış kosullarını kabul ediyor iseniz dönüş yapmanızı rica ederiz. Saygılarımla (71) BAYTUNA çalışanı (...) aynı tarihte PHILIPS çalışanı (...) ya aşağıdaki e -posta ile cevap vermiştir: Bu şartları kabul ediyoruz ihaleye katılabilmemiz için dosyanın tarafımıza iletilmesini talep ediyoruz. İhalenin uhdemizde kalması şartıyla 7 ay şartını kabul ederiz. (72) Bulgu -8 den BAYTUNA nın 29.12.2022 tar ihinde düzenlenen ihaleden önce PHILIPS ile iletişime geçtiği, PHILIPS in de ihale de teklif edilecek ürünlerin yaklaşık 7 ayda teslim edilebileceğini BAYTUNA ya bildirdiği ve BAYTUNA nın bu ticari koşulları kabul ettiği görülmektedir. (73) Bulgu -9: 23.12.2022 tarihinde SEZİN tarafından PHILIPS ten istenen belgelere ilişkin olarak SEZİN yetkilisi ve PHILIPS (...) arasındaki yazışmaya aşağıda yer verilmiştir . Yazışma (...) e-posta adresinden PHILIPS çalışanı (...) ya gönderilen aşağıdaki e - posta ile başlamaktadır: (...) hanım iyi akşamlar 29.12.2022 tarihinde katılım yapacağımız İstanbul ihalesi teknik şartnamesinde talep edilen MR uyumlu hasta başı monitörü, CT hasta başı monitörü ve Bifazik Defibrilatör Cihazı Teknik şartnameleri için dosya talebimiz vardır. 2020/170574 ihalesinde tarafımız ile paylaşmış olduğunuz şartname uygunluklarını ve işaretli katologlarını da ekte paylaşıyorum. Konu ile ilgili dönüşünüzü bekliyorum. (74) PHILIPS çalışanı (...) 27.12.2022 tarihinde aşağıdaki cevabi e -postayı göndermiştir: (...) merhaba, Asagıda belirtmiş oldugunuz Mr uyumlu hastanbası monitörümüz artık üretilmemektedir. Yerine farklı bir modelimiz mevcuttur. Ancak tüm talep etmiş 23-07/110 -33 18/28 oldugunuz bu cihazlar için teslim süremiz yaklasık 7ay dır. Belirtilen tes lim süresi ve satış kosullarımızı kabul ediyor iseniz dosya hazırlıgınıza başlıyor olacagız. Bilgilerinize Saygılarımla, (75) 28.12.2022 tarihinde ***@***.*** e-posta adresinden PHILIPS çalışanı (...) ya gönderilen cevap aşağıdaki gibidir: (...) Merhaba Yönetimimizin onayı alındı. DOSYA gönderimi yapabilirsiniz. Süre çok kısıtlı olduğu için doküman taramasını paylaşımınızı rica ediyorum. Saygılarımla (76) Bulgu -9 dan BAYTUNA gibi 29.12.2022 tarihinde yapılacak olan ihaleye katılmak isteyen SEZİN in ihale öncesinde PHILIPS ile irtibata geçtiği, PHILIPS in de Bulgu -8 de BAYTUNA ya vermiş olduğu cevabın aynısını SEZİN e de ilettiği tespit edilmiştir. (77) Bulgu -10: ULTRA yetkilisi (...) ın 02.01.2023 tarihinde PHILIPS çalışanları (...) ve (...) ya gönderdiği e -postaya yer verilmektedir: Dosyamız ile birlikte sunulmak üzere (bir önceki dosyamız ile birlikte sunmuş olduğumuz) ekteki vekaletnamenin de gönderilmesini rica ederim. Elimizde Teknik Şartname Cevabı dokümanı altında imzası olan (...) e ait İmza Beyanı dokümanı mevcut. Yeni hazırlanacak dokümanları imzalayacak olan kişinin de imza beyanının gönderilmesini rica ederim. NOT: İdare ihale tarihi ve öncesinde temin edilmiş belgeleri kabul etmekte. Bu nedenle gönderilecek belgelerdeki Note r Onay Tarihlerinin 13 Haziran 2022 ve öncesi olması çok önemli. İhale tarihi sonrasında düzenlenmiş (örneğin vekaletname) belgeleri kabul etmeyeceklerini bildirdiler. Emsal karar bulunmaktaymış Saygılarımla. Merhaba; Haziran 2022 tarihinde İstanbul İl S ağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 2022/417258 İKN lu ihale kapsamında 2. ve 3. Kalemlere teklif vermiş bulunmaktayız. İdare tarafından 2. Kısım için vermiş olduğumuz teklife dair doküman ve belgeler daha önceden talep edilmişti ve dosyamız idareye ilet ilmişti. ( ) Aradan 6 ay geçtikten sonra 30.12.2022 günü gönderilen yeni bir tebligat ile 3. Kısım için de dosyamızı 04.01.2023 tarihine kadar idareye iletmemiz istenmektedir. Sizler gibi partner firmalarımızdan temin ettiğimiz Yetki Belgeleri, Teknik Servis Taahütleri, UpTime Taahhütleri, Marka Model Seri No Yaş Beyanı gibi belgeleri ihalenin 2. Kalemi için hazırladığımız dosyamız ile birlikte idareye sunmuştuk. İdarenin yeni dosya talebi ile birlikte verilmek üzere, aşağıdaki listede belirtilmiş olan cihazlar için; 1. ULTRA Görüntüleme Yetkilendirme 2. ÜTS Kaydı veya Kapsam Dışı Beyanı 3. Marka Model Seri No Yaş Beyanı 23-07/110 -33 19/28 4. UpTime Taahhütnamesi 5. Teknik Servis ve Yedek Parça Taahhütnamesi 6. Katalog belgelerine ihtiyacımız bulunmakta. Cihaz parkuru Bu cihaz lar için yukarıda belirtilen dokümanların hazırlanmasını rica ederim. NOT: idareye 04.01.2023 tarihinde dosya teslimi talep edildiği için ilginizi rica ediyorum. Yarın gün içinde dokümanların hazırlanmasını ve imza öncesinde taslak hallerinin paylaşılmasın ı rica ediyorum. Dosya tamam hale gelince ekip arkadaşlarımız merkez ofisinize gelip elden teslim alacaklar. Emrivaki gibi görünen durum için özür diler, desteğinizi rica ederim. (78) PHILIPS çalışanı (...) bu e-postaya ilişkin olarak diğer PHILIPS çalışanları (...), (...) ve (...) a 03.01.2023 tarihinde aşağıdaki e -postayı göndermiştir: (...) merhaba, Ultra İstanbul Kuzey İhalesine katılmıştı. Burada 2 bölge vardı. Birinci Bölgede Ultra yaklaşık maliyet altında kalmış ve bizden ihale öncesinde aldıkları evrakları sisteme yüklemişler ve hardcopy leri de İl Sağlık a teslim etmişler. İkinci Bölge için yaklaşık maliyet üzerinde kalmışlar. İhalenin üzerinden yaklaşık 6 ay geçmiş. Burada bizden aldıkları bir takım evrağı sisteme yüklemişler, Birinci ve İkinci Bölüm için aynı evraklar yüklenmiş. İhalede tek teklif verilmiş ve bizden 1 takım evrak gönderilmiş. Şimdi İI Sağlık Müdürlüğü İkinci Bölüm için de evrak verin diyormuş. İhale sırasında yükledikleri evrakların aynısı istiyorlarmış. Ultra da burada Kamu nun çelişkiye düştüğünü, aslında evrakların Birinci Bölge için İl Sağlık a teslim edildiğini ve fiziksel olarak ellerinde olduğunu söylüyor. İl Sağlık la görüşerek Birinci Bölge için verdikleri evrakları Aslı gibidir yapmak istediklerini ama İl Sağlık ın normalde uygulanan bu yöntemi 8 dosya olduğu için yapmak istemediklerini söylüyorlar. Bu güne kadar birkaç bölümden oluşan ihalelerde dahi her zaman tek takım evrak verdiklerini, ilk defa İl Sağlık ın bu şekilde bir evrak istediğini söylüyorlar. İl Sağlık tan Ultra ya gelen tebligatı da bizimle paylaşacaklarını ilettiler. Bizim kendilerine ihale öncesi verdiğimiz evrağı Aslı Gibidir yapabilir misiniz diye soruyorlar? Üzerinde tari h yer almıyormuş. Bu ek bir evrak talebi değildir, daha önce verilen evrağın bir teyidi niteliğindedir diyorlar. Bu konudaki yorumunu rica edebilir miyiz? Teşekkürler, (79) Yukarıda yer verilen e -postadaki husus her ne kadar şikâyet konusu iddia ile birebir aynı olmasa da, söz konusu yazışma PHILIPS in ihale sonrasında belge düzenleme taleplerini yönelik yaklaşımı nı göstermesi bakımından önemlidir. ULTRA, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen İstanbul Güney İhalesi yapıldıktan 6 ay sonra ilgili ih aleye ilişkin belge (ULTRA Görüntüleme Yetkilendirme, ÜTS Kaydı veya Kapsam Dışı Beyanı, Marka Model Seri No Yaş Beyanı, UpTime Taahhütnamesi, Teknik Servis ve Yedek Parça Taahhütnamesi, Katalog) talep etmesi PHILIPS (...) tarafından olağan dışı b ir durum olarak değerlendirilmekte ve nasıl ilerleneceği hakkında diğer çalışanlara danışılmaktadır. 23-07/110 -33 20/28 I.5. Değerlendirme (80) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar yoluyla kötüye kullanması yasaklanmaktadır. Bir eylemin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi için ilgili teşebbüsün hâkim durumda bulunması ve eylemin kötüye kullanma olarak kabul edilebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Sözü edilen iki kriterden herhangi birisinin bulunmaması durumunda 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlalinden bahsedilememektedir5. Ayrıca, Hâkim Duru mdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un (Kılavuz) 7. paragrafında da ifade edildiği üzere, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsu ra ilişkin analize yer verilmeyebilmektedir . Bu bağlamda aşağıda öncelikle kötüye kullanma eyleminin olup olmadığı incelenecek tir. I.5.1. Kötüye Kullanmaya İlişkin Değerlendirme (81) Başvuru konusu iddia, kamu kuruluşları tarafından düzenlenen tıbbi görüntüleme hizmeti alım ihalelerine katılmak için gerekli olan belgelerin BAYTUNA ya temin edilmesine yönelik talebin reddi olarak özetlenebilecek olup ticari ilişki çerçevesinde bir hizme tin ya da ürünün sağlanmasının reddi konulu başvurular rekabet hukuku kapsamında sözleşme yapmayı reddetme kavramıyla ele alınmaktadır. Öte yandan BAYTUNA nın şikâyet başvurusunda PHILIPS in 4054 sayılı Kanun a aykırı şekilde ayrımcı eylemler gerçekleşti rdiği iddiaları da dile getirilmektedir. (82) PHILIPS in hem sözleşme yapmayı reddetme hem de ayrımcılık iddialarına konu davranışı aynı olduğundan ve iddianın temelini sözleşme yapmanın reddedilmesi (mal vermenin reddi) oluşturduğundan ayrımcılık iddiasının a yrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. I.5.1.1 . Sözleşme Yapmanın Reddi (83) Hâkim durumda olsun ya da olmasın tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde bulunan varlıklar üzerinde özgürce tasarruf edebilme hakları bulunmaktadır. Bununla birlikte, rekabet hukuku çerçevesinde hâkim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilebilmektedir. (84) Kılavuz un 38. paragrafında sözleşme yapmayı reddetme, bir teşebbü sün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi şeklinde tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, ham madde niteliğindeki fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme unsurları ya da bilgileri ile teşebbüsle rin sözleşme yapma talebine konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir. 5 Bkz. 26.02.2015 tarihli ve 15 -09/128 -55 sayılı, 25.02.2021 tarihli ve 21 -10/129 -54 sayılı Kurul kararı, Danıştay 13. Dairesinin 03.04.2014 tarih, 2013/3606 E., 2014/1284 K. sayılı ve 27.05.2014 tarih, 2009/5608 E., 2014/2054 K. sayılı kararları; Ankara 14 . İdare Mahkemesinin 02.10.2014 tarih, 2012/1803 E., 2014/1065 K. sayılı kararı. 23-07/110 -33 21/28 (85) Kılavuz kapsamında , sözleşme yapmayı reddetme; mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi şekl inde olabileceği gibi, potansiyel müşterilerin sözleşme taleplerinin reddedilmesi şeklinde de olabilmektedir. Ayrıca, sözleşme yapmayı reddetme koşulsuz ya da koşullu, doğrudan veya dolaylı reddetme şeklinde ortaya çıkabilmektedir. (86) Ayrıca, sözleşme yapmayı reddetme davranışının, alt pazarda hâkim durumdaki teşebbüsle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabileceği belirtilmektedir. Burada alt paz ar kavramı ile sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet üretiminde girdi olarak kullanıldığı pazarın kastedildiği anlaşılmaktadır. Hâkim durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor olması halin de sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarmasının daha muhtemel olacağı kabul edilmektedir. (87) Sözleşme yapmayı reddetme iddiaları değerlendirilirken ihlalin tespiti için üç koşulun birlikte varlığını aranmaktadır. Bu çerçevede; reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olmalı, reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı, reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır. (88) Vazgeçilmezli k koşulu değerlendirilirken, reddetmeye konu unsurun alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olması aranmaktadır. Bu durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını en azından uzun vadede telafi edebilmek için rakiplerin alt paz arda başvurabilecekleri sözleşme talebine konu olan unsurun mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığı değerlendirilirken, hâkim durumda olan teşebbüsün r akiplerinin, öngörülebilir bir gelecekte söz konusu unsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacakları göz önünde bulundurulmaktadır. Genel olarak, eğer anılan unsur bir doğal tekelin sonucuysa ya da önemli şebeke etkileri veya tek kaynaktan tem in edilebilecek bir bilgi söz konusuysa rakipler tarafından ilgili unsurun tekrar oluşturulmasının olanaksız olduğu değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, her bir dosya bakımından pazarın dinamik yapısı ve ilgili unsurun sağladığı pazar gücünün sürdürüle bilirliği ayrıca göz önünde bulundurulmaktadır. (89) Yukarıda yer verilen üç koşul, gerek mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi, gerekse hâkim durumdaki teşebbüs tarafından daha önce sağlanmayan mal, hizmet veya unsura ilişkin sözleşme yapmanın reddi duruml arında yapılacak değerlendirmede kullanılmaktadır. Ancak, mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi durumunda bir ihlalin ortaya çıkması daha muhtemeldir. (90) Redde konu olan unsurun vazgeçilmezlik koşulunu sağladığının tespit edilmesi halinde, hâkim durumdak i teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin hemen ya da zaman içinde alt pazarda etkin rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açmasının muhtemel olup olmadığı değerlendirilmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazardaki payı büyüdükçe, sözleşme yapmayı re ddetme sonucunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kaldırılması olasılığı artmaktadır . Ayrıca, hâkim durumda olan teşebbüsün alt pazardaki rakiplerine kıyasla daha az kapasite kısıtının olması ve ürettiği mal veya hizmetlerin rakiplerin ürettiği mal ya da hizmetlerle yakın ikame olması durumunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkması olasılığının daha yüksek olduğu değerlendirilmektedir. 23-07/110 -33 22/28 (91) Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasında ise, tüke ticiler bakımından, sözleşme yapmayı reddetmenin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, sözleşme yapma yükümlülüğü getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlardan daha fazla olup olmayacağı incelenmektedir. Bu durum, özellikle, sözleşme yapma ta lebinde bulunan rakibin hâkim durumdaki teşebbüsün ürettiği mal veya hizmetler ile sınırlı kalmayarak potansiyel talebin olduğu yeni ve daha gelişmiş mal veya hizmetler sunma amacını taşıdığı ya da teknolojik gelişmeye katkıda bulunmasının olası olduğu hal lerde söz konusu olmaktadır. Benzer şekilde, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda alt pazarda normalde elde edeceği kâ rdan daha fazla k âr elde etmesinin muhtemel olup olmadığı da, tüketici zararının değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır. (92) Kılavuz un 42. paragrafın da sözleşme yapmayı reddetme davranışı nın, hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazarda kendisiyle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabileceği açıklanmaktadır. Hâkim durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarması daha muhtemeldir . Kılavuz un bu açıklamalarında önemli nokta rekabet içinde bulunulmayan müşterinin talep ettiği halde elde edemeyeceği ürünün alt pazarda mal veya hizmet üretiminde girdi olarak kullanılabilir nitelikte olmasıdır. (93) Sözleşme yapmanın reddi davranışının dışlayıcı kötüye kullanma sayılabilmesi için, her ne kadar müşterilere uygulansa da, nihayetinde rakipleri dışlamaya yönelik olması beklenmektedir . Kurulun 18.02.2016 tarihli ve 16 -05/116 -51 sayılı ; 26.09.2018 tarih ve 18-34/577 -283 sayılı karar larında, alıcının alımları içinde sağlayıcının payı, alternatif temin kaynakları olup olmadığı, sağlayıcının alt pazarda alıcı ile rekabet içinde olup olmadığı değerlendirilmiştir. Kararlarda, alıcının yeniden satış ile iştigal ettiği belirtilerek sağlayıcının pazar gücünü faal olmadığı alt pazardaki teşebbüsleri dışlamak için kullanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. I.5.1.2. İddiaların Değerlendirilmesi (94) PHILIPS in BAYTUNA ya ihale kapsamında idareye sunulması gere kli olan çeşitli belgeleri temin etmediği ve bu eylem sonucunda BAYTUNA nın ihale dışı kaldığı iddiasının sözleşme yapmanın reddi unsurlarını sağlayıp sağlamadığı değerlend irilmiştir . (95) Vazgeçilmezlik koşulunun değerlendirilmesinde Kılavuz un 44. paragrafında da belirtildiği üzere reddetmeye konu unsurun alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olması aran maktadır. Nesnel gereklilik reddetmenin olumsuz sonuçlarını telafi edebil ecek mevcut ya da potansiyel bir ikames inin bulunmaması halinde söz konusu ol maktadır. V azgeçilmezlik şartı , hem hizmete hem de söz konusu hizmeti tedarik eden teşebbüs e ilişkindir. Bir başka deyişle üst pazardaki hizmetin alt pazardaki hizmetin üretilebilmesi için vazgeçilmez olmasının yanında , üst pazardaki hizmeti tedarik eden teşebbüsün de va zgeçilmez olması gerekmektedir. (96) İhaleye konu cihazlara ait yaş taahhütnamesi, garanti taahhütnamesi gibi çeşitli belgelerin ihale süreci için zorunlu olduğu ve söz konusu belgelerin PHILIPS tarafından BAYTUNA ya sunulması gerektiği iddiasına ilişkin olarak; zorunluluk kriterinin değerlendirilmesinde ihalede belirtilen şartları sağlayan cihazların yalnızca Philips markalı ürünler olup olmadığı önem kazanmaktadır. Nitekim PHILIPS in yanı sıra diğer 23-07/110 -33 23/28 üreticil erin ürünlerinin de ihale şartlarını sağlaması halinde ihaleye Philips markalı ürünler ile teklif sunulmasına yönelik zorunluluktan bahsedilemeyecektir. Dosya kapsamında e lde edilen bilgilerden söz konusu kriterin değerlendirilmesinde ilgili ihale kapsamın da hasta başı monitör cihazlarında Schiller ve GE; defibrilatör cihazlarında ise Mindray markalı cihazların ihale koşullarına uyum sağladığı, dolayısıyla ihale koşullarına uyan tek markanın P hilips olmadığı anlaşılmıştır . BAYTUNA ile yapılan telekonferans görüşmesinde de Mindray markalı defibrilatör cihazının İstanbul Güney İhalesi nin teknik şartnamesine uyduğunun anlaşıldığı, ancak ihale öncesinde idareye Philips marka cihaz beyan edilmesi nedeniyle Mindray marka cihazın idare tarafından kabul görmediği b eyan edilmiştir . Bu bilgiler doğrultusunda görüntüleme hizmetleri ihalelerindeki yan ekipmanlar açısından Philips markalı yan ekipmanların ikame edilemeyecek bir konumda bulunmadığı6, başta önaraştırmaya konu ihale olmak üzere kamu kurumları tarafından yap ılan çoğu ihaleye, birden fazla teşebbüsün cihazlarıyla katılım sağlanabileceği anlaşılmaktadır7. Sonuç olarak Philips marka cihazların zorunluluk kriterini taşımadığı kanaatine ulaşılmıştır. (97) Sözleşme yapmanın reddinin unsurlarından bir diğeri, eylemin pazardaki etkin rekabeti ortada n kaldırmasıdır. Bu bağlamda 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi bakımından ihlal teşkil etmesi için söz konusu davranış pazardaki rekabet koşulları üzerinde etki göstermeli ve etkin rekabetçi süreci sekteye uğratmalıdır. Bu ölçü tün değerlendirilmesinde önemli unsurlardan biri de inceleme konusu davranışın pazarda yarattığı etki ve sürekli şekilde uygulanıp uygulanmadığıdır. (98) Dosya kapsamında incelenen davranışın süreklilik gösterip göstermediğinin tespiti açısından BAYTUNA ve PHI LIPS ten şikâyet konusu eylemin diğer ihalelerde de gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bilgi talep edilmiştir. Elde edilen bilgilere göre PHILIPS in eylemi yalnızca bir ihale sınırlıdır . 2010 -2022 yılları arasında toplam (...) ihalede PHILIPS tarafınd an BAYTUNA ya ihale makamına sunulması gereken belgelerin temin edildiği tespit edilmiştir. Bunun dışında şikâyet tarihinden sonra gerçekleşen, Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 18.10.2022 tarih ve 2022/934565 İKN li ihalede ve şikayete konu ihaledeki gibi hasta başı monitörü ve defibrilatör alımını kapsayan İstanbul Avrupa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 29.12.2022 tarih ve 2022/1246596 İKN li ihalede, BAYTUNA tarafından ihale tarihinden önce PHILIPS e iletilen belge taleplerinin ol umlu karşılandığı ve gerekli belgelerin PHILIPS tarafından BAYTUNA ya sunulduğu görülm üştür . (99) BAYTUNA nın son üç yılda cirosu istikrarlı bir şekilde artmıştır. BAYTUNA 2020 yılında (...) TL ciro elde etmişken 2021 yılında (...) TL, 2022 yılında ise yak laşık (...) TL ciro elde etmiştir. (100) Ayrıca şikâyete konu İstanbul Güney İhalesi 2022 yılındaki kamu görüntüleme hizmetleri alımlarının % (...) lik bölümüne tekabül etmektedir. Özel sektör tarafından yapılan alımlar da dikkate alındığında, İstanbul Güney İhalesi nin toplam pazar içerisindeki payının daha da düşük olduğu kabul edilebilecektir. Pazarın görece küçük 6 Farklı ihalelerde birbirinden farklı nitelikte ürün veya hizmetler aranmaktadır . Söz konusu nitel ikler belirlenirken hastanelerin ihtiyaçları ve uzman kişilerin belirledikle ri teknik gereklilikler etkili olabilmektedir. Bu durum zaman zaman ihale koşullarına uyum sağlayan teşebbüs sayısının azalmasına yol açabilmektedir. Böyle bir durumda ihale şartlarına uygun olmayan ürünleri bulunan firmalar zeyilname talebinde bulunarak i hale koşullarının değiştirilmesini, daha katılımcı hale getirilmesini talep etmekte ve ilgili idareler uygun gördükleri talepleri değer lendirerek karara varmaktadır . 7 Dosya kapsamında edinilen bilgilerden göre hasta başı monitörde; GE, Biolight, Comen, Nihon Kohden, Dra eger; defibrilatörde Nihon Kohden, Primedic, Comen, Lifepak, Zoll, Life Point, Bexen, Corpu s gibi markaların cihazlarının yapılan ihal elerinde te klif edilebildiği öğrenilmiştir . 23-07/110 -33 24/28 bir bölümüne etki eden tekil bir davranışın BAYTUNA nın pazardan dışlanmasını ve pazardaki etkin rekabetin ortadan kaldırması sonuçlarına yol açm ayacağı değerlendirilmiştir. (101) Bu bilgi ve değ erlendirmeler ışığında , şikâyete konu eylem BAYTUNA açısından bir ihaleye özgü olarak olumsuz bir sonuç doğ ursa da , bu durumun BAYTUNA nın piyasada faaliyet gösterme ve rekabet edebilme potansiyeli açısından dışlayıcı etki yaratmadığı kanaati oluşmuştur. (102) BAYTUNA nın talebinin reddedilme gerekçesi de incelenmiştir. PHILIPS tarafından yapılan açıklamaya göre BAYTUNA ve PHILIPS arasındaki uyuşmazlığın temelini ilgili belgelerin temin edilmesi talebinin zamanlama sı oluşturmaktadır. PHILIPS tarafından ihale şartnamesi gereği8; söz konusu cihazlar için ihaleye teklif sunulmasından önce PHILIPS e ÜTS üzerinden bayilik başvurusu yapılması, cihazların teklif edilmesinden önceki süreçte konunun PHILIPS ile görüşülmesi v e ilgili ticari koşullarda anlaşma sağlanması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca ; ticari açıdan mantıklı olanın belge taleplerinin ve görüşmelerin ihale tarihinden önce yapılması olduğu, cihaz temin süreleri konusunda ihale şartnamesine göre uygun cihazın sağlanıp sağlanamayacağı konusunda hizmet alım teşebbüsü ve/veya ticari ortaklar ile ihale öncesinde anlaşmaya varılması gerektiği, ö deme, garanti koşulları gibi iki firmanın mutabık kalması gereken konuların ihaleye katılımdan ve ihalede cihazın sunulmasından önce kararlaştırılmasının önem arz ettiği ifade edilmiştir. (103) BAYTUNA tarafından sunulan beyanda ise ihale tarihinden önce PHILIPS ile iletişime geçilmesinin zorunluluk olmadığı, nitekim ihale kapsamında talepte bulunulan GE, SIEMENS, M EDC ON ve BİNAŞ tarafından gerekli belgeleri n sağlamasına karşılık yalnızca PHILIPS tarafından belgelerin temin edilmediği ifade edilmiştir. Öte yandan ilgili yazışmalar incelendi ğinde sıfır ürün ler için belge talep edilen MEDC ON ve B İNAŞ firmalarıyla ihaleden önceki tariht e iletişime geçildiği ve cihaz özelliklerine dair bilgile r talep edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca GE markalı cihazlar BAYTUNA nın envanterinde yer aldığı halde BAY TUNA nın ihale öncesi GE ile iletişime geçtiği tespit edilmiştir . Bu bakımdan diğer teşebbüsler ile PHILIPS arasında belge talebinin iletildiği zaman konusunda fark olduğu anlaşılmıştır. (104) BAYTUNA nın rakibi konumundaki teşebbüslerden ihale için üretici firm alardan belge talebi süreci hakkı nda bilgi alınmıştır. - (...) tarafından; üreticiden talep edilen belgelerin ihale ilanı yayımlandıktan sonra, ihale hazırlık aşamasında talep edildiği, açık ihalede teklif ile birlikte ihale tarih ve saatinden önce ihale dosyasında ihale makamına sunulduğu, e - ihalelerde ise üretici firmalardan talep edilen belgelerin e -teklif kapsamında EKAP üzerinden beyan edilip, idarenin teklifi uygun bulması sonrası tevsik edilecek belgeler kapsamında ihale makamına sunulduğu, - (...) tarafından, e -ihale mevzuatına göre EKAP sistemi üzerinden düzenlenen e - ihale lerde istekli tarafından gerekli belgelerin ihaleye teklif sunulmadan evvel ilgili üretici firmalardan temin edilerek (firma yetkilendirme belgesi, cihaz yaş ve üretim tarihi beya nı, marka, model, seri numarası beyanı, bakım, onarım, teknik servis 8 İhale idar i şartnamesinin 7.5.2. maddesinin (6) numaralı alt bendinde Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki cihazların satın alımlarında, hizmet alımlarında aday veya isteklilerin ÜTS ye kayıtlı olması zorunludur. Hizmet sunumunda kullanılacak cihazların, aday ve ya isteklilerin, ÜTS deki envanterinde bulunması gerekmekte olup, aday veya istekliler bu belgeyi teklif dosyasında beyan edeceklerdi r. ifadesi yer almaktadır. 23-07/110 -33 25/28 beyanı gibi) detaylı olarak elektronik teklif ekranlarında beyan edilmesi gerektiği, idare tarafından "beyan edilen bilgileri tevsik edilen belgelerin sunulmasına dair" tebligat sonrasınd a EKAP ekranlarına girilmiş belgeleri n sunulmasının esas olduğu, - (...) tarafından, ihale ilanı EKAP'ta yayınlandıktan sonra, ihaleye iştirak edecek firmaların ihale dokümanında belirtilen tüm belge, bilgi ve dokümanların hazırlığına başladığı, iştirakçi firmanın teknik şartnameye uygun cihazlardan hangi üretici firmanın cihazını tercih etmişse ih ale dokümana göre üretici firma dan temin edilmesi gereken bilgi ve belgeleri ilgili üretici firmalardan talep ettiği, ihale öncesi bu belgelerin iştirakçi firma t arafından, EKAP üzerinden "Yeterlilik Bilgileri ve Sunulmayacak Belgeler Tab losu işlemleri" sekmesi altında ilgili ihaleye ait tabloya beyanları girdikleri, e -ihale sonrası beyan edilen belgelerin ihaleyi yapan kuruma teslim edildiği, pazarlık ihalel erinde süre kısıtlı olduğu için sonuçlanan ihale sonrası ihaleyi yapan kur um tarafından ihaleye iştirak eden firmalardan EKAP üzerinden beyan edilen evrakların belirlenen süre içerisinde talep edildiği, ihaleye iştirak eden firmaların verilen süre içerisinde ilg ili evrakları üretici firmalardan temin ederek ihale sahibi kuruma sunmak zorunda olduğu, - (...) tarafından , genel olarak belgelerin ihaleden sonraki süreçte istenmediği, ancak kurumların talep etmesi halinde üretici ya da distribütör firmaya bu talebin iletilip belgelerin temininin istendiği ifade edilmiştir. GE ve SIEMENS gibi ü retici konumdaki teşebbüsler de olağa n durumun ihale tarihinden önce kendilerine başvurulması olduğu nu, sektörün genelinde bayi/müşteri konumundaki teşebbüslerin bu şekilde hareket ettiğini beyan etmiştir. (105) Bulgu -2 de ihale tarihi öncesinde üretici ya da yetkili satıcıya ulaşılarak ihale kapsamında sunulması gereken belgelerin temininin yapıldığı na işaret etmektedir. İlgili belgelerin üretici veya yetkili distribütörden temin edilmesinin ihale tarihinden önce yapılması konusunda yasal bir zorunluluk olmadığı görülmekle birlikte, PHILIPS tarafından belgelerin sunulmamasına gerekçe gösterilen ürünün satı ş, indirim, teslim gibi ticari koşullarının ihaleden önce müzakere edilmesi gerektiği hususunun ticari açıdan makul kabul edi lebileceği değerlendirilmiştir . Nitekim yerinde incelemede elde edilen belgelerden bu yaklaşımın BAYTUNA ile benzer konumdaki teşebbüslere de uygulandığı ve BAYTUNA özelinde farklılaşan bir uygulam anın bulunmadığı anlaşılmıştır . Örnek olarak Bulgu -9 dan ULTRA nın İstanbul Güney İhalesi yapıldıktan 6 ay sonra ilgili ihaleye ilişkin yaptığı belge talebinin, PHILIPS tarafından hemen karşılanmayıp değerlendirmey e tabi tutulduğu görülmektedir. PHILIPS in söz konusu talebi uygun görmediği ve evrakı temin etmediği öğrenilmiştir . Bu bağlamda PHILIPS in kendisine gelen belge taleplerine ilişkin uygulamasının teşebbüs bazında farklılaşmadığı ve objektif bir biçimde uyg ulandığı anlaşılm ıştır. (106) Yerinde incelemede, PHILIPS in BAYTUNA nın piyasadan dışlanması niyeti ile hareket ettiğini gösteren bir bulgu elde edil memiştir. PHILIPS in hizmet alım ihalelerine iştirak etmediği , PHILIPS in alt pazarda faaliyet gösteren bir işt irakinin bulunmadığı ve bu alanda BAYTUNA ile arasında rakiplik ilişkisinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, PHILIPS in BAYTUNA yı dışlayıcı davranışlarda bulunmak için niyet ya da makul ekonomik gerekçe sinin bulunmadığı değerlendirilmektedir.9 Nitekim PHILIPS in BAYTUNA yı dışlama niyetiyle hareket etmediği, şikâyete konu İstanbul Güney 9 PHILIPS in BAYTUNA yı disipline ederek rakip teşebbüslerle ticari ilişki kurmaktan caydırmaya yönelik niyet ya uygulamasının bulunduğuna ilişkin bilgi ya da belge elde edilmemiş olup, şikâyetçi dilekçesinde de bu yönde bir iddia yer almamaktadır. 23-07/110 -33 26/28 İhalesi nde yaşadıkları anlaşmazlık nedeniyle BAYTUNA dan gelen taleplere daha çok özen gösterdiği Bulgu -6 ve Bulgu -7 de geçen ifadelerinden açıkça anlaşılmakta dır. (107) Sözleşme yapmanın reddi eyleminin rekabet ihlali niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirilirken dikkate alınan bir diğer husus da söz konusu eylemin tüketiciler nezdinde zarar oluşturup oluşturmadığıdır. Tüketiciler bakımından, sözleşme yapmayı reddet menin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, sözleşme yapma yükümlülüğü getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlarından daha fazla olup olmayacağı incelenmektedir. Tüketici zararı özellikle davranış sonucu yenilikçi ürün ya da hizmetleri n piyasaya sür ülmesinin engellendiği durumlarda ortaya çıkmaktadır. Hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda alt pazarda normalde e lde edeceği kardan daha fazla kâ r elde etmesinin muhtemel olup olmadığı da tüketici zararının değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır. (108) BAYTUNA tarafından sunulan iddia, İstanbul Güney İhalesi nde PHILIPS in şikâyete konu eylemi nedeniyle ihale dışı kaldığı, ihalenin ikinci en avantajlı teklif olan firmanın uhdesinde k alması dolayısıyla iki teklif arasındaki meblağ kadar tüketici zararının doğduğudur. Öte yandan Kılavuz da da yer aldığı üzere, tüketici zararının tespitinde sözleşmeyi yapmayı reddeden teşebbüsün, alt pazarda normalde elde edeceği kârdan daha fazla kâ r elde etmesinin muhtemel olup ol madığı gibi hususlar dikkate alınmakta ve tüketici zararı rekabetçi sürecin bozulmasının sonucu olarak değerlendirilmektedir. Şikâyete konu eylem dışlayıcı etki doğurm a potansiyelinden uzak olup PHILIPS in BAYTUNA yı pazardan dışlamak için rasyonel ekonomi k gerekçesi bulunmamaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere PHILIPS in BAYTUNA ya gerekli evrakları sunmaması, belgelerin talep edilme zamanlamasına ilişkin olup BAYTUNA nın taleplerinin bir ihale hariç tamamında PHILIPS ile bu yönden uyuşmazlık yaşamadığı anlaşılmaktadır. Tüm bunlar dikkate alındığında Kılavuz da koşulları düzenlenen tüketici zararı koşulunun sağlanmadığı kanaati oluşmuştur. (109) Ayrıca, BAYTUNA nın ihale dışı bırakılmasına ilişkin kararın 5. ve 6. sayfalarında BAYTUNA tarafından ihalede teklif edilen diğer cihazlar olan Tesla Manyetik Rezonans Görüntüleme Sistemi ve En Az 256 Kesitli Bilgisayarlı Tomografi Sisteminin ihale şartnamesinde düzenlenen teknik koşulları sağlamadığı tespit edilmiştir. PHILIPS in hâkim durumunu kötüye kullanıp kullanma dığına yönelik değerlendirmeyi etkilememekle birlikte BAYTUNA tarafından sunulan diğer marka ve model cihazlarda da ihaleye uygunluğun bulunmadığı ve ihale dışı bırakılma kararının salt PHILIPS in eyleminden kaynaklanmadığı anlaşılmaktadır. (110) Yukarıda belirtilen hususlar bütüncül bir şekilde değerlendirildiğinde, şikâyete konu eylemin 4054 sayılı Kanun un 6.maddesi kapsamında sözleşme yapmanın reddi unsurlarını taşımadığı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede , PHILIPS hâkim durumda olsa dahi şikâyet konu su eylem 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında bir kötüye kullanma olmadığı için ayrıca hâkim durum değerlendirilmesi yapılmasına gerek görülmemiştir. I.5.2. Genel Değerlendirme (111) Dosya kapsamında toplanan deliller, yapılan görüşmeler ve elde edilen bil giler çerçevesinde; - Şikâyetçi BAYTUNA nın hasta başı monitör ve defibrilatör cihazlarına ilişkin talep ettiği belgelerin PHILIPS tarafından temin edilmemesine yönelik eylemlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında sözleşme yapmayı reddetme kavramı çerçevesinde ele alınması gerektiği, 23-07/110 -33 27/28 - Philips markalı hasta başı monitör ve defibrilatörlerin kamu kuruluşları tarafından düzenlenen tıbbi görüntüleme hizmeti alım ihalelerine katılmak için vazgeçilmez olmadığı, - BAYTUNA nın İstanbul Güney İhalesi nde ihale dışı kalmasının tıbbi görüntüleme hizmetleri pazarındaki rekabetin ortadan kalkmasına yol açmadığı, - Şikâyete konu ihalede BAYTUNA nın ihale dışı kalmış olması nedeniyle kamu zararının doğduğu varsayılsa dahi, PHILIPS in eylemi ile söz konusu zarar arasında nedensellik bağının bulunmadığı, - Sözleşme yapmayı reddetme eyleminin ihlal olarak değerlendirilmesi için kümülatif olarak sağlanması gereken üç şartın hiçbirinin sağlanmadığı, bu bakımdan şikayete konu eylemin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değe rlendirilemeyeceği ve PHILIPS hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 23-07/110 -33 28/28 J. SONUÇ (112) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikâyetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI