Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : Ö.G./1/D1 -97/1 (Soruşturma ) Karar Sayısı : 09-07/129-40 Karar Tarihi : 18.2.2009 A. TOPLANT IYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr.Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr.Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Aydın ÇELEN, Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Pelin ERDOĞAN C. ŞİKAYET EDEN: İstanbul Gıda Toptancı Tüccarları Derneği
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : Ö.G./1/D1 -97/1 (Soruşturma ) Karar Sayısı : 09-07/129-40 Karar Tarihi : 18.2.2009 A. TOPLANT IYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr.Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr.Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Aydın ÇELEN, Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Pelin ERDOĞAN C. ŞİKAYET EDEN: İstanbul Gıda Toptancı Tüccarları Derneği (İGTOD) İstanbul Toptan Gıda Merkezi Rami -Eyüp -İSTANBUL 20 D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN: - Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. Değirmenyolu Cad. H uzur Hoca Sok. No: 84 İçerenköy -İstanbul Temsilcisi: Av. Gökhan S ARAÇ ve Av. Burak K İREÇÇİ Değirmenyolu Cad. Huzur Hoca Sok. No: 84 İçerenköy -İstanbul E. DOSYA KONUSU: Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş., Besler Gıda ve Kimya Sanayi ve Ti caret A.Ş., Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım ve Satış A.Ş., 30 Marsa Kraft Jacobs Suchard Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. , Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., U nilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. , LeverElida Tem. ve Kişi. Bak. Ür. San. ve Tic. A.Ş., Ülke r Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında yürütülen soruşturma sonucunda alınan 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 sayılı kararın Danıştay 13. Dairesi nin 2007/14688 E. ve 2008/7651 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi sonrasında dosyanın Unilever Sanayi ve Tic aret A.Ş. yönünden ye niden değerlendirilmesi. F. İDDİALARIN ÖZETİ : 1- İstanbul Gıda Toptancı Tüccarları Derneği'nin (İGTOD) 19.11.1997 tarihli şikayet 40 başvurusunda; - Besler Gıda ve Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım v e Satış A.Ş., Marsa Kraft Jacobs Suchard Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş., Ülker Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. 09-07/129 -40 2teşebbüslerinin dayanıksız gıda ve gıda dışı tüketim mallarına iliş kin İGTOD 50 üyeleri aleyhine uyumlu eylem halinde arz boykotu uyguladıkları, - Söz konusu üretici firmaların rekabet mevzuatına aykırı olarak aynı dönemde ihdas ettikleri distribütörlerine belirli bölgelerde tek satıcılık imtiyazı tanıyarak, tüketici nezdinde kullanım amaçları açısından aynı olan rakip ürünlerin yeniden satıcılığının yapılmaması şartı getirdikleri, aynı bölgede bulunan diğer toptancılara fabrika tarafından sevk ıyat yapılmayacağı güvencesi verdikleri ve distribütörlerinin Rami Piyasası na ürün tedarik etmelerine engel olmak suretiyle İGTOD üyelerini piyasa dışına çıkardıkları, 60 - Bağımsız alıcılar açısından esas sorunun üretici tarafından, ilgili bölgedeki tek distribütörden tedarik yapma zorunluluğunun getirilmiş olması ve alıcının kendi ola nakları ile komşu bölge distribütörlerinden satınalım yapmalarına üretici firmalar tarafından yasaklama getirilmesi olduğu, başka bir ifadeyle, ikincil tedarik kaynaklarının da ortadan kaldırıldığı, - Aynı firmaların distribütörlerine fiyat empoze ettikler i, - Tüketici zararına pazarlamayı kısıtladıkları, 70 - Ayrı ayrı ürünlerde hakim durumlarını kötüye kullandıkları öne sürülerek, bu eylemleri ile 4054 sayılı Kanun u ihlal eden teşebbüsler hakkında işlem yapılması istenmiştir. 2- Haklarında soruşturma yürüt ülen teşebbüsler, Kararın ilerleyen bölümlerindeki savunmalarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 4054 sayılı Kanun u ihlal etmediklerini iddia etmişlerdir. G. DOSYA EVRELERİ 80 İGTOD un söz konusu şikayet dilekçesi üzerine, Kurum raportörleri tarafından hazırlanan 8.12.1997 tarihli ve Ö.G.1 -D1-97/1 sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu'nun 10.12.1997 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 280 -25 sayılı Karar ile 4054 sayılı Kanun'un 40 . maddesinin birinci fıkrası uyarınca konuya ilişkin önaraştırma yapı lmasına karar verilmiştir. Önaraştırma sonucunda Kurum raportörlerince düzenlenen 24.3.1998 tarihli ve D1/2 - M.B.-98/1 sayılı Önaraştırma Raporu, Rekabet Kurulu'nun 26.3.1998 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 59/436 -57 sayılı K arar ile 4054 sayılı Kanun' un 41 . maddesi ve 43 . 90 maddesinin birinci fıkrası uyarınca; - Marsa Kraft Jacobs Suchard Sabancı Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Marsa KJS), - Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım ve Satış A.Ş. (EPG), - Ülker Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ülker), - Besler Gıda ve Kimya Sa nayi ve Ticaret A.Ş. (Besler), - Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sezginler), 09-07/129 -40 3- Unilever Grubuna ait Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. (Unilever), Lever Temizlik Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Lever), Dosan Konserve Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Dosan) ve Elida Kozmetik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Elida) 100 hakkında aynı Kanun'un 4 . maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b), (d) ve (f) bentlerini; - Benckiser Temizlik Malzemesi San. ve Tic. A.Ş. (Benckiser), - Unilever Tüketim Ürünleri Satış, Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (UNIPA) hakkında ise aynı maddenin yukarıda ifade edilen (a), (b) ve (f) bentlerini ihlal ettikleri gerekçesiyle soruşturma açılmasına, bu aşamada geçici tedbir alınmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. 110 13.4.1998 tarihinde, Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak taraflardan 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir. Haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin ilk yazılı savunmaları, 12.5.1998 - 11.6.1998 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ülker ve Besler, distribütörleri ile akdettikleri dağıtım anlaşmalarına ilişkin olarak 4.5.1998 tarihinde, Sezginler ise Benckiser ile akdettiği dağıtım anlaşması için 5.5.1998 tarihinde 120 Kurum kayıtlarına intikal eden başvuruları ile menfi tespit/muafiyet talebinde bulunmuştur. 2.7.1998 tarih ve 72 sayılı toplantıda Kurul, sürmekte olan önaraştırma ya da soruşturma konusu olan anlaşma, uyumlu eylem ya da kararlara ilişkin muafiyet/menfi te spit başvurularının yürüyen mevcut dosyaları ile birleştirilerek değerlendirilmesine karar vermiştir. Kurul'un 10.9.1998 tarihli kararı ile 4054 sayılı Kanun'un 43 . maddesinin birinci fıkrası uyarınca soruşturmanın süresi 6 ay uzatılmıştır. 130 25.3.1999 tar ih ve SR/99 -2 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun'un 45 . maddesinin birinci fıkrası uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul Üyeleri ile ilgili taraflara 26.3.1999 tarihinde tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince taraflardan 30 gün içinde yazılı savunm alarını göndermeleri istenmiştir. Soruşturma Raporunun tebliğini takiben, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler, savunma sürelerinin Kanun'un 45 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 gün uzatılmasını talep etmişlerdir. Unilever Grubu, Kurum kayıtları na 27.4.1999 tarihinde intikal eden başvuruları ile süre uzatımı talebinde bulunmakla birlikte, 4.5.1999 tarihinde Kurum 140 kayıtlarına intikal eden yazılarında bu taleplerinden sarfı nazar ettiklerini bildirmişlerdir. Diğer teşebbüslerin talepleri Kurul kara rları ile kabul edilmiş ve bu teşebbüslere 30 ar gün ek savunma süresi tanınmıştır. Hakkında soruşturma yürütülen bütün teşebbüslerin ikinci yazılı savunmaları 3.5.1999 -1.6.1999 tarihleri arasında Kurumumuz kayıtlarına intikal etmiştir. 09-07/129 -40 4İkinci yazılı savu nmalara ilişkin "Ek Yazılı Görüş", Kanun'un 45 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 22.6.1999 tarihinde tüm Kurul Üyeleri ve taraflara tebliğ edilmiştir. Ek yazılı görüşün tebliğini takiben, EPG dışında hakkında soruşturma yürütülen 150 teşebbüsler, savunma sürelerinin Kanun'un 45 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 gün uzatılmasını talep etmişlerdir. İlgili teşebbüslerin talepleri Kurulca uygun görülmüş ve her teşebbüs için 30 gün ek savunma süresi tanınmıştır. İlgili teşebbüslerin ek yazılı görüşe karş ı yazılı savunmaları 22.7.1999 -15.9.1999 tarihleri arasında Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin talepleri üzerine; Rekabet Kurulu'nun 21.9.1999 tarih ve 99 -43 sayılı toplantısında, yürütülen soruşturma ile il gili olarak 10.11.1999 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve sözlü savunma 160 toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgililere gönderilmiştir. 10.11.1999 ve 11.11.1999 tarihlerinde yapılan Sözlü Savunma Toplantısı nda, taraflar son savunmalarını yapmışlardır. Rekabet Kurulu, 24.11.1999 tarihinde nihai kararını vermiş ve 25.11.1999 tarihinde karar taraflara tefhim edilmiştir. Gerekçeli karar taraflara 6.2.2001 tarihinde gönderilmiş , taraflar da gerekçeli kararı 170 7.2.2001 ve 8.2.2001 tarihlerinde tebellüğ etmiş lerdir. Taraflar ve şikayetçi, Danıştay da süresi içinde dava açmıştır. Danıştay 1 0. Dairesi, Benckiser e ilişkin 5.6.2003 tarih, 2001/871 E. 2003/2267 K. sayılı, Besler e ilişkin 6.3.2003 tarih, 2001/777 E. 2003/760 K. sayılı, EPG ye ilişkin 21.10.2003 tarih, 2001/908 E. 2003/4067 K. sayılı, Marsa KJS ye ilişkin 21.10.2003 tarih, 2001/907 E. 2003/4066 K. sayılı, Sezginler e ilişkin 21.10.2003 tarih, 2001/902 E. 2003/4068 K. sayılı, Unilever e ilişkin 31.11.2003 tarih, 2001/655 E. 2003/5451 K. sayılı, LeverElida ya ilişkin 15.5.2003 tarih, 2001/656 E. 2003/1774 K. sayılı, Ülker e ilişkin 6.3.2003 tarih, 2001/778 E. 2003/761 K. sayılı , şikayetçi İGTOD a ilişkin 19.11.2003 tarih, 2001/2278 E. 2 003/4479 180 K. sayılı Kararları ile; davaların reddine karar vererek 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 sayılı Kurul Kararı nı onamıştır. EPG haricindeki diğer taraflar ve şikayetçi, Danıştay Dava Daireleri Kurulu nda red kararlarını temyiz etmişlerdir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, Benckiser e ilişkin 21.12.2006 tarih, 2003/1052 E. 2006/2447 K. sayılı, Besler e ilişkin 21.12.2006 tarih, 2003/1049 E. 2006/2442 K. sayılı, Marsa KJS ye ilişkin 3.5.2007 tarih, 2004/2457 E. 2007/870 K. sayılı, Sezginler e ilişkin 21.12.2006 tarih, 200 3/1062 E. 200 6/2448 K. sayılı, LeverElida ya ilişkin 21.12.2006 tarih, 2003/1050 E. 2006/2446 K. sayılı, Ülker e ilişkin 21.12.2006 tarih, 2003/1062 E. 2006/2448 K. sayılı , Unilever e ilişkin 3.5.2007 tarih, 2004/2343 E. 2007 /865 K. sayılı ve 190 şikayetçi İGTOD a ilişkin 3.5.2007 tarih, 2004/863 E. 2006/2448 K. sayılı Kararları ile; Danıştay 10. Dairesi nin red kararlarını, Soruşturma Heyeti Başkanı Kurul Üyesinin nihai kararda oy kullanmasının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bozmuştur. Bozma kararları üzerine Danıştay 13. Dairesi, 12.12.2007 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun bozma gerekçelerini dikkate alarak, Benckiser e ilişkin 2007/10148 09-07/129 -40 5E. 2007/8737 K. sayılı, Besler e ilişkin 2007/8026 E. 2 007/8744 K. sayılı, Marsa KJS ye ilişkin 2007/12798 E. 2007/8703 K. sayılı, Müflis Sezginler e ilişkin 2007/12797 E. 2007/8742 K. sayılı, LeverElida ya ilişkin 2007/8028 E. 2007/8738 K. sayılı ve Ülker e ilişkin 2007/8027 E. 2007/8707 K. sayılı Kararlarınd a; 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 200 sayılı Kurul Kararı nın davacılara yönelik kısımları nın iptalini hükme bağlamıştır. Rekabet Kurulu 3.7.2008 tarih ve 0 8-43 sayılı toplantısında ilk inceleme, önaraştırma, soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgeleri inceleyerek, 3.7.2008 tarih ve 08 -43/591 -223 sayı ile nihai kararını vermiştir. Diğer yandan Unilever in, Danıştay 10. Dairesi nin 31.11.2003 tarih, 2001/655 E. 2003/5451 K. sayılı red kararını temyiz etmesi üzerine; Danıştay Dava Daireleri Kurulu anılan kararı , 3.5.2007 tarih, 2004/2343 E. 2007/865 K. sayılı Kararı ile Soruşturma 210 Heyeti Başkanı Kurul Üyesinin nihai kararda oy kullanmasının tar afsızlık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bozmuştur. Bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesi, 5.12.200 8 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun bozma gerekçe sini dikkate alarak, 2007/ 14688 E. 200 8/7651 K. sayılı Kararı nda; 24.11.1999 tari h ve 99 -53/575 -365 sayılı Kurul Kararı nın Unilever e yönelik kısımları nın iptalini hükme bağlamıştır. Dosya üzerinde yapılan değerlendirmeler ışığında düzenlenen 10.2.2009 tarihli dosya 11.2.2009 tarih ve REK.0.07.00.00. -110/46 sayılı Başkanlık önergesi ile 18.2.2009 tarih 220 ve 0 9-07 sayılı toplantısında görüşülmüş ve Kurul ilk inceleme, önaraştırma, soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgeler i inceleyerek, nihai kararını vermiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler ışığında, Soruşturma Raporu nda verilen sonuçlarda herhangi bir değişikliğe gidilmesine gerek olmadığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME V E DEĞERLENDİRME 230 I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Haklarında soruşturma yürütülen firmalar tarafından üretilen ve/veya dağıtımı yapılan ürün çeşidi çok fazla sayıdadır, ancak aynı firma ürünlerinin benzer dağıtım kanalları kullanılarak dağıt ılması daha genel bir yaklaşımın benimsenmesini gerektirmektedir. Bu nedenle birbiri ile içiçe olmak üzere dört pazar belirlenmiştir. Bunlardan birincisi, üst pazar konumundadır ve bütün diğer ürün pazarlarını kapsamaktadır: Gıda ve gıda dışı 240 dayanıksız tü ketim maddeleri toptan ticareti pazarı. Ancak bu pazar kaçınılmaz olarak perakende düzeyinde ticareti de etkilemektedir. Alt Pazarlar ise şu şekilde belirlenmiştir: Gıda, Temizlik Maddeleri, Kozmetik (Kişisel Bakım Ürünleri). 09-07/129 -40 6I.1.2. İlgili Coğrafi P azar Şikayet konusu firmaların akdettikleri dağıtım anlaşmaları ile Türkiye genelinde bir anlaşmalar ağı oluşturdukları ve sözleşmelerin standart olduğu dikkate alınarak coğrafi 250 pazar, ülkenin bütünü olarak belirlenmiştir. I.2. Unilever Sanayi ve Ticaret A. Ş. Unilever Grubu , Unisel adı altında tüzel kişiliği olmayan bir organizasyon marifetiyle ürünlerini 1.1.1997 tarihinden itibaren distribütörlük sistemine geçmek suretiyle dağıtmaya başlamış tır. 1 Ocak 1998 tarihinden itibaren ise UNIPA tüzel kişiliği içi nde ilgili mallar pazarlanmaktadır. UNIPA her distribütörün bünyesinde bölge müdürü unvanıyla çalışan personel bulundurmaktadır. Bu elemanların görevi, distribütör ile UNIPA arasındaki koordinasyonu sağlamak, satışları artırmak için gerekli kontrolleri yap mak, 260 personelin eğitimini sağlamaktır. Siparişler Unisel in satış temsilcileri tarafından önceden belirlenmiş rutlar üzerinden dolaşılarak el bilgisayarlarına kaydedilmektedir. Günlük ziyaretini tamamlayan satış temsilcileri, el bilgisayarına (janus) kayde dilen bu bilgileri distribütörün ana bilgisayar sistemine yüklemektedir. Distribütörün ana bilgisayar sistemi, bu siparişlerin dağıtım araçlarına yükleme planlarını hazırlamaktadır. Araçlar bu planlara göre yüklendikten sonra, distribütör tarafından sipari ş, araç ve yük bilgileri distribütörün dağıtım elemanının el bilgisayarına yüklenmekte, dağıtım elemanı aracın üzerinde siparişi olan perakende satış noktalarına teslimatı gerçekleştirmektedir. Distribütör ana bilgisayar sistemi network ağıyla Unisel m erkezine bağlıdır. Bu durumda 270 Unisel, distribütörün bilgisayarındaki tüm bilgileri, özellikle müşteri listelerini, ürün bazında mevcut stokları, hasarlı olanları ve açık miktarlarını (sevk edilmemiş sipariş miktarı) , net depo stokunu (mevcut -açık) görebil mektedir. Siparişi alanlar UNISEL satış temsilcileridir. Bunun nedeni de, zaten ürünlerin kalite ve erişilebilirlik bakımından aynı elemanlar tarafından parekendeci ziyaretleri ile kontrol ediliyor olması ve distribütörlere ilave personel maliyeti yaratmam ası şeklinde açıklanmaktadır. Hafta sonları Unilever, distribütörleri arayarak replikasyon (fiyatlarda ve promosyonlarda değişme) olduğunu bildirmekte, bunun üzerine distribütör yeni fiyatları bilgisayar sistemini kullanarak kendi sistemine transfer etmek tedir. 280 Unisel, bilgisayar ortamında iki fiyat listesi göndermektedir. Bunlardan biri Unisel distribütör fiyat listesi, diğeri Unisel perakende fiyat listesidir. Unisel distribütör fiyat listesi, Unisel in distribütöre gönderdiği kendi satış fiyatını göst ermektedir. Distribütör bu liste bedeli yani fatura bedeli üzerinden %2.5 oranında bütün ürünlerde i ndirim almaktadır (fatura altı ı skonto). Düzenli olarak ödeme yapılması, dağıtımın zamanında gerçekleştirilmesi, mümkün olduğunca çok satış noktasına ulaşıl ması hedefine bağlı olarak da ay sonunda %0.5 ek indirim verilmektedir. So nuçta %3 (2.5+0.5) fatura altı ıskonto almaktadır. Ayrıca bunlara ilaveten Unisel den gelen diğer perakende fiyat listelerine uyulduğunda %3 getiri sağlanabilmektedir. Böylece distri bütör, toplamda %6 290 kazanmaktadır. 09-07/129 -40 7I.3.Yapılan Tespitler ve Deliller I.3.1. Yazılı Savunmalardaki Genel İtirazlar ve Bu Savunmalara İlişkin Değerlendirmeler 300 I.3.1.1. Soruşturma Kapsamına İlişkin İtiraz ve Bu Savunmaya Yönelik Değerlendirme Savunmal arda s oruşturma kapsamına ilişkin özetle; - 1.1.1985 tarihinden 1997 sonuna kadar Elida tarafından üretilen veya ithal edilen kişisel bakım ürünlerinin münhasıran Lever e satıldığı ve Lever tarafından üretilen ev bakım ürünleri ile birlikte satış ve pazarla masının Lever tarafından gerçekleştirildiği, Dosan tarafında n üretilen çay ürünlerinin ise 1.7.1987 tarihinden itibaren münhasıran 310 Unilever Sanayi ye satıldığı ve diğer ürünlerle Unilever Sanayi tarafından pazarlandığı, - Elida nın 1985 ten, Dosan ın ise 198 7 den sonra şikayete ve soruşturmaya konu faaliyetlerini yürütmediği ve 1 Ocak 1997 tarihinde yürürlüğe konulan distribütörlük sistemi ile Unilever Sanayi ve Lever Elida tarafından UNISEL satış teşkilatının devreye konduğu ve 1 Ocak 1998 tarihinden itibaren ise UNIPA tüzel kişiliği içinde ilgili malların pazarlandığı, - UNIPA dışında soruşturmaya tabi olan grup şirketlerinin hiçbirinin soruşturmaya konu faaliyetinin söz konusu olmadığı, bu nedenle de UNIPA dışındaki şirketlerin soruşturma kapsamı dışında tutul masına karar verilmesi gerektiği 320 ifade edilmektedir. Soruşturmaya konu ilgili firmaların ürünlerinin, UNIPA tarafından pazarlanmaya başlandığı 1 Ocak 1998 tarihinden önce de pazarlandığı ve soruşturmanın sadece bu tarihten sonraki rekabete aykırı eylemle rle ilgili olarak değil, önceki eylemlerle ilgili olarak da açıldığı dikkate alınarak, soruşturma kapsamı sadece UNIPA ile sınırlı tutulmamıştır. Ayrıca yine bu tarihten önceki distribütörlük sözleşmeleri incelendiğinde tarafların Unilever Sanayi ve Lever Elida olduğu görülmektedir. 330 I.3.1.2. Rekabet İhlallerinin Amaç ve Etkilerine Yönelik İtiraz ve Bu Savunmaya İlişkin Değerlendirme Unilever in savunma sında rekabet ihlallerinin amaç ve etkilerine ilişkin olarak özetle; yeniden satış fiyatının belirlenmesi nin ve/veya pasif satışların engellenmesinin piyasada etkilerine yönelik hiçbir tespitte bulunulmadığı, söz konusu ihlallerle ilgili olarak herhangi bir ekonomik analiz yapılmadığı ve fiili durumun ne olduğuna ilişkin bilgi ve bulguların Soruşturma Raporun da yer almadığı ifade edilmiştir. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan 340 veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan t eşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu düzenlenmiştir. 09-07/129 -40 8Rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu amaçlı veya etkili uygulamalar bir ayrıma tabi tutulmamakt adır. Nitekim elde edilen belge ve bulgular fiili durumun tespiti niteliğindedir. S oruşturma kapsamında teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde tespit edilen belgelerden de anlaşıldığı üzere, teşebbüslerin rekabeti engelleyici amaçla hareket ederek yen iden satış fiyatını belirledikleri ve/veya pasif satışları engellemek 350 istedikleri görülmektedir. I.3.2. Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi I.3.2.1. Elde Edilen Bulgular I.3.2.1.1. Distribütörün Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi Tim Gıda ve İhtiya ç Maddeleri Paz. A.Ş. nin Unisel Bölge Müdürü ile 22.1.1998 tarihinde yapılan görüşmede; bölge müdürünün görev alanı, distribütör ile uyumlu olarak satışları 360 artırmak amacıyla gerekli kontrolleri yapmak, personel eğitimini sağlamak ve Unilever ile gerekli koordinasyonu sağlamak şeklinde tanımlanmış ve aynen - Unilever A.Ş. nin distribütörlere ilettiği tavsiye fiyatlarında çok fazla değişiklik yapma ihtiyacı duyulmadığı için, genelde distribütörlere ayrılmış bölgeler arasında fazla talep kayması olmadığı, - Distribütörün aylık masraflarının aylık satış tutarının %3.5 -4 ünü oluşturduğu, tavsiye fiyatlarını uygular ise satış tutarı üzerinden %6 getiri elde edebileceği, bu nedenle distribütörün kâr elde edebilmesi içi n en az tavsiye fiyatı 370 üzerinden satış yapmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Unisel tarafından bilgisayar ortamında distribütörlere gönderilen fiyat listeleri, distribütörün satış noktaları ve özel satış noktalarına çeşitli vadelerde ürünleri satabil eceği fiyatları göstermektedir. Her ne kadar distribütörler ve Unisel yetkilileri bu listelerin sadece tavsiye niteliğinde olduğunu ifade ediyorlar ise de, uygulamada ancak bu listelere uymak suretiyle getiri sağlamak mümkündür. Bu da yüksek yatırım maliye tleri yani sabit masraflar gözönünde bulundurulduğunda, liste fiyatlarının uygulanmasını 380 zorlayıcı bir unsurdur. Başka bir deyişle, distribütörlerin bu masrafları karşılayıp kâra geçebilmeleri için tavsiye fiyatlarına uymaları gerekmektedir. Yine kendi açı klamalarına göre ancak aşırı stoklar varsa tavsiye fiyatının altında satabilmektedirler. 1997 yılında distribütörlerle akdedilen standart Distribütörlük Sözleşmesinin Fiyatlar ve Ödeme Şartları ve Sair Mali Hükümler başlıklı bölümünde yer alan 7.5. madd esinde, 7.5. Distribütör, Ürünlerin Satış Noktaları ve Özel Satış Noktaları nda uygulanan nihai tüketiciye satış fiyatlarının UniseL tarafından verilen fiyat listesinde tavsiye edilen tüketiciye satış fiyatları ile uyumlu olmasına çalışacaktır. 390 hükmü bulunmaktadır. Sistemin dayandığı amaç penetrasyonu artırmak olduğuna göre, distribütörün müşteri portföyünün ağırlıklı olarak perakende noktalardan oluşacağı açıktır. Distribütöre bu 09-07/129 -40 9madde ile verilen görev, perakendecinin tüketiciye satış fiyatının Unis el tarafından gönderilen liste fiyatı ile uyumlu olmasına gayret gösterilmesi, dolayısıyla distribütörün perakendeciye satış fiyatının da bu liste fiyatı ile uyumlu olmasıdır. Sözleşmedeki bu hüküm, tavsiye listelerinin uygulanmasına yönelik bir baskı unsu rudur. Nitekim uygulama incelendiğinde Unisel tarafından distribütörlere düzenli olarak bilgisayar sistemi 400 vasıtasıyla fiyat listeleri gönderilmektedir . Bu fiyat listelerinin son sütununda tavsiye edilen tüketici fiyatı (KDV Dahil) bulunmaktadır. Distrib ütör Ayışığı Dağıtım Paz. Koll. Şti. nde tespit edilen, Bölge Müdürünün (Soruşturma döneminde Marmara bölgesindeki 3 distribütörün bölge müdürlüğü görevini yürütmektedir.) isminin geçtiği Distribütör -Bölge Müdürü İlişkileri başlıklı yazının; Distribüt ör Sisteminin Amacı bölümünün 1 . maddesi fiyat istikrarıdır. Organizasyon Yapısı bölümünde ise aşağıdaki ifadeler aynen yer almaktadır: 410 BÖLGE MÜDÜRÜ ASİSTAN/SEKRETER DİSTRİBÜTÖR S.MÜFETTİŞLERİ D.ELEMANI - MUHASEBE -OPERATÖR *DAĞITIM ELEMANLARI, MUHASEBE, OPERATÖR İDARİ OLARAK DİSTRİBÜTÖRE, OPERASYONEL OLARAK BÖLGE MD NE BAĞLI. *DİSTRİBÜTÖR SİSTEMDE TAMAMEN FİNANSÖRDÜR. ANCAK SİPARİŞ, MALIN SATIŞ FİYATLARINA, KİME MALIN VERİLECEĞİNE KARIŞAMAZ. BU K ONUDA SORUMLULUK 420 BÖLGE MÜDÜRÜNE AİTTİR. Belgeden anlaşıldığı üzere, distribütörlük sisteminin amaçlarından biri olarak fiyat istikrarı gösterilmektedir. Burada fiyat istikrarından anlaşılması gereken, belirli bir mal için tek fiyattır. Nitekim Gaziosmanp aşa Merkez bölgesi satış temsilcisinin Pakdağ Bölge Müdürü ve Bölge Müfettişine gönderdiği bölge değerlendirmesi raporunda aynen; Piyasaya çıkmaya başladığım ilk günden itibaren müşterilerimle hem tanışmaya hem de sistemimizi anlatmaya başladım. Tepkiler beklediğimden de iyiydi. %80 gibi müşteri oranım sisteme çok sıcak bakıyordu. Özellikle tek bir fiyatın olması en çok hoşlarına giden durumdu. İnanmayan %20 lik kesim moralimi çok da fazla bozamıyordu. ifadesine 430 yer verilmiştir. Ayrıca distribütör Tim Gı da Bölge Müdürünün ifade ettiği gibi Unisel in distribütörlere ilettiği tavsiye fiyatlarında değişiklik yapma ihtiyacı duyulmamaktadır. Zaten distribütörün kâr elde edebilmesi için en az tavsiye fiyatı üzerinden satış yapmasının zorunlu olduğu yine Tim Gıd a Unisel Bölge Müdürü tarafından ifade edilmiştir. Dolayısıyla distribütörün satış fiyatı Unisel tarafından gönderilen fiyat listeleri vasıtasıyla belirlenmektedir. Kaldı ki distribütörün kendi satış fiyatını belirleme özgürlüğü yoktur. Çünkü yukarıdaki be lgeden de anlaşıldığı gibi, bu sistemde distribütör sadece finansör olup malın satış fiyatlarına karışamaz. Bu konuda sorumluluk Bölge Müdürüne aittir. Ayrıca distribütörlük sistemine ait organizasyon yapısında Bölge Müdürü Distribütörün üzerinde yer almak tadır. 440 1998 yılı standart distribütörlük sözleşmelerinde 1997 yılı sözleşmelerindeki 7.5. maddesi çıkarılarak sözleşmenin Fiyatlar ve Ödeme Şartları ve Sair Mali Hükümler başlıklı bölümünde yer alan 7.2. maddesinde, 7.2. Distribütör, ürünlerin yeniden satış fiyatını serbestçe belirleyebilir. ifadesine yer verilmiştir. 09-07/129 -40 10 I.3.2.1.2. Perakendecinin Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi 450 1997 yılı distribütörlük sözleşmesinin, tanımlar kısmında; 1.6 Özel Satış Noktaları doğrudan UniseL ile işbu Sözleşme d en bağımsız özel satış şartları altında Ürünler in Distribütör e Unilever ve Lever tarafından satılmasını müteakip Ürünler in kendilerine satış ve teslimatının Distribütör tarafından gerçekleştiği ticarethaneler olup, bunlar ve haklarında uygulanacak özel satış, fiyatlandırma ve prim sistemi ayrıca zaman zaman UNISEL tarafından Distribütör e yazılı olarak bildirilecektir . maddesi yer almaktadır Madde metninde görüldüğü gibi, sağlayıcı tarafından belirlenen özel satış, fiyatlandırma 460 ve prim sistemi gibi k oşullar distribütör tarafından uygulanmak durumundadır. Bir başka deyişle, distribütörün bu noktalara uygulayacağı fiyat ve diğer satış koşulları sağlayıcı tarafından belirlenmektedir. Distribütör ile S.Market arasında (8 hafta) süre için akdedilen 9.2.19 98 tarihli S.Market Yeni Yıl Kampanyası Katılım Sözleşmesi metninin 6 -Vade bölümünde, UniseL ürünlerinin karşılığı ödemelere uygulanan vadeler UniseL tarafından SM e yazılı olarak verilir. UniseL, gerekli gördüğü durumlarda vade sürelerini azaltabilir veya artırabilir , 470 12- Satış Şartları -Raf Fiyatları bölümünde, SM, UniseL ürünlerini, UniseL tarafından belirlenen ve kendisine S.Temsilcisi tarafından bildirilen fiyattan satar. SM bu fiyatların altında satış yapamaz. SM e raf fiyatlarına yansıtılma k üzere mal fazlası veya fatura altı iskonto verebileceği gibi fiyata yansıtılmak üzere kendisinden hizmet faturası da alınabilir. Bu durumda SM kendisine bu şekilde verilen avantajı aynen raf fiyatlarına yansıtacaktır. ifadeleri bulunmaktadır. 480 Söz konusu maddeden vade koşulları ve raf fiyatlarının Unisel tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır. Distribütör Pakdağ Gıda ile İstif Gıda nın 1.1.1997 tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süre için akdetmiş olduğu ÖMM Sözleşmesinde; 6. VADE UniseL ürünlerinin karşılığı ödemelere uygulanan vadeler UniseL tarafından belirlenir ve DİSTRİBÜTÖR ün satış temsilcisi tarafından ÖMM ne yazılı olarak 490 verilir. UniseL, gerekli gördüğü durumlarda vade sürelerini azaltabilir veya artırabilir. ÖMM, UniseL tarafından belirlen en bu vade sürelerine bir itirazda bulunmayacağını peşinen kabul ve taahhüt eder Erken ödeme iskontosu ve gecikme faizi oranları UniseL tarafından belirlenerek DİSTRİBÜTÖR e bildirilmektedir. UniseL, erken ödeme iskontosu oranı ile gecikme faizi oranını farklı olarak tespit edebilir. DİSTRİBÜTÖR, bu oranlar dışında bir oran 09-07/129 -40 11uygulayamaz. ÖMM, UniseL tarafından belirlenen bu oranlara uymayı ve herhangi bir itirazda bulunmamayı peşinen kabul ve taahhüt eder. 12. SATIŞ ŞARTLARI RAF FİYATLARI : 500 ÖMM, UniseL ür ünlerini UniseL tarafından belirlenen ve Distribütör tarafından kendisine bildirilen fiyattan satar. ÖMM, bu fiyatların altında satış yapamaz. ÖMM ne raf fiyatlarına yansıtılmak üzer e mal fazlası veya fatura altı ı skonto verilebileceği gibi fiyata yansıtıl mak üzere kendisinden hizmet faturası da alınabilir. Bu durumda ÖMM, kendisine bu şekilde verilen avantajı aynen raf fiyatlarına yansıtacaktır. ÖMM nin bu maddede belirtildiği şekilde belirlenen raf fiyatlarının altında satış yapması halinde DİSTRİBÜTÖR işbu sözleşmeyi derhal feshedebilir. 510 hükümleri yer almaktadır. Dolayısıyla Distribüt örün ÖMM ye uygulayacağı vade, ı skonto gibi satış koşulları ve raf fiyatları Unisel tarafından belirlenmektedir. Söz konusu hükme uyulmamasının yaptırımı sözleşmenin fes hidir. 1.1.1998 tarihinden itibaren iki yıl için geçerli ÖMM sözleşmesinde ise, sadece vade koşullarının Unisel tarafından belirlenmesi söz konusudur. 16.5.1997 tarih ve Beğendik & Unisel Geliştirme Toplantısı -1 başlıklı yazının Fiyat 520 İstikrarı bölümünd e aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: UniseL sistemi ile büyük ilerleme kaydedilmesine rağmen gidilecek yol var. KA(Key Account) noktaların yanında ÖMM noktalarındaki fiyatlar da problem yaratabiliyor. Aksiyon: ÖMM fiyatları yakın takip edilerek fiyat ist ikrarına uymaları temin edilecek. I.3.2.1.3. Zincir Marketlerin Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi Zincir marketlerden ( Key Account ) lardan Sorumlu Müdür tarafından 30.10.1997 tarihinde 530 gönderilen İngilizce e-postanın bir bölümünde özetle; Carrefour i le yaşanan fiyat problemlerinden bahsedilmektedir. OMO 4 kg lık üründe promosyon yapıldığı, bunun sonucunda Carrefour a minimum raf fiyatı ( the cheapest shelf price ) artı tüketiciye bir hediye teklif edildiği ve Carrefour dan Unilever in bir önceki fabrika fiyatının ( ex-factory price ) altında satmasının istenmediği ifade edilmiş, fakat bu gerçekleşmeyince söz konusu üründe sevk ıyatın kesildiği belirtilmiştir. Ayrıca Carrefour un diğer ürünlerde de kendilerinin haberi olmadan fabrika fiyatının altında sattığ ı ifade edilmektedir. 10.7.1996 tarihinde Metro yetkilisinden Key Account lardan Sorumlu Müdüre gönderilen yazıda aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: 540 Daha önce tarafınıza piyasada yayınlanan aksiyon dergilerinde 97 endex mantığının uygulanamadığını, bu baskının sadece Metro üzerinde oluşturulmaya çalışıldığını , Metro nun aksiyon dönemlerinde sizin tavsiye fiyatlarına uyduğu takdirde tüketiciye hitap eden marketlerden bile daha pahalı kaldığını ve bu tür problemlerin devam etmesi halinde Metro nun tavsiy e ettiğiniz aksiyon fiyatlarına 09-07/129 -40 12uymayacağını yazılı olarak bildirmiştik. Fakat bu tepkimizi sizlere ilettiğimiz tarihten bu yana, piyasadaki aksiyon fiyatlarının daha düşük yapılmaya başlandığını gördük. Öyle ki başka herhangi bir yerle aynı anda aksiyona girmek istemememize rağmen bu yapılmakta ve toptancı market olmamıza rağmen Metro 550 fiyatları her zaman için diğer yerlerin üzerinde kalmaktadır. Bu olaylar bizi müşterilerimiz karşısında komik duruma düşürdüğü gibi tatmin edici bir satış yapmamıza da engel olmaktadır. Ekteki aksiyon fiyatlarını inceleyerek, Metropost tavsiye fiyatlarının daha gerçekçi bir şekilde oluşturulmasını ve acilen tarafıma bilgi verilmesini rica ederim. 27.5.1996 tarihinde yine aynı Metro yetkilisinden Key Account lardan Sorumlu Mü düre gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: 31/05/96 -13/06/96 tarihleri arasında 11. Metropost ta yer alan 3 kg Omomatik 560 Color adlı ürün, firmanız tarafından tavsiye edilen ve 97 endex mantığını içeren 593.990+KDV fiyattan basılmıştır. Fakat , aynı sürelerle çakışan 23/05/96 -05/06/96 tarihli Migroskop ta adı geçen ürün 552.173+KDV den çıkmıştır. (90 Endex) Tüketiciye hitap eden bir marketin bile, Metropost fiyatından daha ucuza bu ürünü satması Metropost taki 97 endex baskısının sadece Metro y a uygulandığı inancını doğurmuştur. Bu probleme bir çözüm bulunana kadar Metro Omomatik Color grubunu raflarında sergilemeyecek ve Metropostlarda da tavsiye fiyatlarına uymayacaktır. Yukarıdaki belgelerden, Unilever tarafından gönderilen tavsiye fiyatlar ına uyulması için 570 Metro üzerinde baskı oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu belgelerden de görüldüğü üzere, her ne kadar adı tavsiye de olsa gerçekte uyulması konusunda baskı oluşturulan fiyat listeleri gönderilmektedir. Sonuç olarak, yukarıdaki bilgi ve belgeler ışığında; Unisel in (UNİPA), distribütörden nihai tüketiciye kadar giden aşamalarda fiyat, vade gibi satış koşullarını kontrol ettiği ve bu aşamaların her birinde kendisinin belirlediği fiyatın oluşmasına çalıştığ ı anlaşılmaktadır. I.3.2.2. Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesine Yönelik Savunmaları ve Bu Savunmalara İlişkin Değerlendirmeler 580 Unilever in savunmalarında bu konuya ilişkin özetle; - 1997 yılı distribütörlük sözleşmelerinin 1.6. ve 7.5. maddelerinde hiçbir surette distribütörlere nihai tüketiciye satış fiyatını belirlemeleri yönünde emredici bir hüküm bulunmadığı, söz konusu fiyatların bağlayıcılığı olmayan tavsiye fiyatı olduğu, ayrıca distribütörlerinin bu yöndeki bir eylem veya teşebbüsüne ilişkin tespitte bulunulmadığı, sözleşmenin amacının tek elden dağıtım sistemine uygun olarak tarafların karşılıklı hak ve sorumluluklarının belirlenmesinden ibaret olduğu, - soruşturma kapsamında yeniden satış fiyatının belirlendiği yönünde hiçbir fiili tespit ve 590 bulgunun olmadığı, aksine iddianın tersini ispat eden AC Nielsen ZET raporları, distribütör faturaları ve bilgisayar sistemi gibi delillerin mevcut olduğu, - distribütörlerin perakende satış noktaları ile imzaladıkları ÖMM ve SM sözleşmelerinde kendilerinin taraf olmadığı, bu sözleşmelerin kendilerini bağlamadığı ve bu sözleşmeler şirket tarafından verilmediğinden aleyhlerine delil olarak kullanılamayacağı, ayrıca SM sözleşmelerinin yapısı, amacı, uygulama alanı ve 09-07/129 -40 13süresi dikkate alındığında genel bir uygulam ayı ortaya koyabilecek nitelikte olmadığı, diğer taraftan AC Nielsen ZET raporlarına göre fiyatların son derece değişken olduğunun görüldüğü, nitekim 1998 yılından itibaren ÖMM sözleşmelerinin Rekabet Hukukuna uygun hale getirildiği, 600 - Unisel Genel Müdürü im zalı ve 12.12.1997 tarihli ve distribütörlere elden, imza karşılığı tebliğ edilen yazının tarafları bağladığı, dolayısıyla distribütörlük sözleşmesine Ek Sözleşme niteliği taşıdığı, ayrıca söz konusu yazının distribütörlerine fiyat serbestisi yönünde bir hatırlatma niteliğinde olduğu, - Key Account lardan Sorumlu Müdür tarafından gönderilen 30.10.1997 tarihli e- postada ki ifadelerin tamamının dikkate alınmadığı, metnin bütününden Unilever in Carrefour a fiyat empozisyonunda bulunması bir yana, aksine karşı t arafın raflara girebilme, kendilerine uygulanacak fiyat, satış koşulları gibi konularda satış gücünü baskı aracı olarak kullandığının anlaşılabileceği, Raportörlerin fiili tespitte bulunmadıkları, Carrefour un fabrika fiyatlarının altında satış yapabildiği ni metnin 610 açıkça ortaya koyduğu, ayrıca şirket yetkililerinin imzasını ya da el yazılarını taşımayan bu belgenin delil olarak kabul edilemeyeceği, - 16.5.1997 tarihli Beğendik & Unisel Geliştirme Toplantısı -1 başlıklı yazının, üzerinde imza bulunmayan ve kim in tarafından yazıldığı belli olmayan bir yazı olduğu ve böyle bir yazının hiçbir şekilde ÖMM noktalarında satış fiyatlarını Firmanın belirlediği şeklindeki hiçbir tespit ve fiili duruma dayanmayan bir iddiaya dayanak olamayacağı ve şirket yetkililerinin i mzasını ya da el yazılarını taşımayan bu belgenin delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmektedir. 620 1997 yılı distribütörlük sözleşmelerinin 1.6. ve 7.5. maddelerinde tüketici satış fiyatının belirlenmesine yönelik düzenleme söz konusudur. Ayrıca SM ve ÖMM sözleşmeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, Unilever Grubunun tüketici satış fiyatının belirlenmesi yönünde çaba içerisinde olduğu açıktır. Yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi bir fiili tespitte bulunulmadığı yönündeki iddia ya ilişkin olarak; Kararın I.3.2 numaralı bölümünde ifade edildiği üzere, burada önemli olan bir anlaşmanın hükümlerinin rekabete aykırı olması durumunda o anlaşmanın yasaklanması için bu durumun yeterli olduğudur. Nitekim 1997 yılı 630 distribütörlük sözleşme sinde ve ilgili ÖMM ve SM sözleşmelerinde yeniden satış fiyatını belirleyen açık hükümler bulunması amacın rekabetin kısıtlanması olduğunu ortaya koymaktadır. Diğer taraftan, sözlü savunma toplantısında sunulan noter onaylı distribütör beyanlarında distri bütörlere fiyat konusunda Unilever in herhangi bir baskı yapmadığı hususu, yukarıdaki belge ve bulgular dikkate alındığında gerçeği yansıtmamaktadır. Her ne kadar SM ve ÖMM sözleşmelerine taraf olmasa da ilgili sözleşmelerin maddelerinden SM ve ÖMM nin sa tış fiyatlarının Unisel tarafından belirlendiği açıktır. 640 AC Nielsen ZET raporlarına göre perakende satış noktalarındaki fiyatlar farklılıklar gösterse de bu durum Unilever in distribütörlerinin ve ÖMM lerin satış fiyatlarını belirleme yani rekabeti kısıtl ama çabası içinde olmadığını göstermemektedir. Hem 1997 yılı distribütörlük sözleşmelerinden hem de bazı ÖMM anlaşmalarından söz konusu rekabeti 09-07/129 -40 14kısıtlama amacı ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, diğer belge ve bilgilerden rekabeti kısıtlama amacı olduğu görülm ektedir. Savunmada 1998 yılından itibaren ÖMM sözleşmelerinin Rekabet Hukukuna uygun hale getirildiğinin iddia edilmesine rağmen yapılan yerinde incelemeler esnasında 1997 yılında 650 iki yıllığına akdedilmiş ve 1999 yılında da geçerli olan ÖMM sözleşmesi tes pit edilmiştir. Unisel Genel Müdürü imzasıyla distribütörlere gönderilen yazının Ek Sözleşme olduğu iddiasına karşılık, yazının düzenlenişinden ve hitap şeklinden bir bilgilendirme olduğu anlaşılmaktadır. Unisel Genel Müdürünün talimatına rağmen uygulam anın fiyat tespiti şeklinde olduğuna dair belge ve bulgular bulunmaktadır. Key Account lardan Sorumlu Müdürün gönderdiği e-postanın Rekabet Hukuku ile ilgili bölümleri dikkate alındığında, ilgili alıntılarda açıkça yaptırımı da uygulanmış rekabet ihlali g örülmektedir. Belgede Carrefour dan minimum raf fiyatının altında satmamasının 660 istendiği, başlangıçta Carrefour un da bunu onayladığı, ardından bu mutabakata uymayarak söz konusu fiyatın altında satması üzerine sevk ıyatın durdurulduğu, ayrıca Carrefour un diğer ürünlerde de Firmanın haberi olmadan belirlenmiş fiyatın altında sattığı ifade edilmektedir. Buradaki rekabet ihlali, Carrefour un satış fiyatının teşebbüs tarafından belirlenmesi ve uyulmadığı zaman yaptırım olarak mal sevk ıyatının durdurulmasıdır. Belgede ne anlama geldiği şüpheli olan bu ifadeleri açıklığa kavuşturmak için fiili tespitte bulunulmadığı itirazı yerinde değildir. Belgeden açıkça fiili uygulamanın zincir markete mal sevk ıyatının durdurulması şeklinde olduğu anlaşılmaktadır. 670 Öte yanda n savunmada, belgedeki ifadelerin Carrefour'un fabrika fiyatlarının altında satış yapabildiğini ortaya koyduğu belirtilmektedir. Esasen olması gereken, Carrefour'un başkalarının müdahalesi olmadan istediği fiyattan satış yapabilmesidir. Savunmada ileri sürülen Carrefour un istediği fiyattan satabildiği, dolayısıyla fiyat empozesinde bulun ulmadığı savı yerinde değildir. Çünkü belgeden, Carrefour buna uymadığı için rahatsızlık duyulduğu anlaşılmaktadır. 16.5.1997 tarihli Beğendik & Unisel Geliştirme Toplant ısı-1 başlıklı belge, deterjan grubundan katılımcıların isimlerinin tek tek yazıldığı toplantı tutanağıdır. Katılımcılar 680 arasında Unisel Ankara Bölgeler Müdürlüğünde Zincir Marketler Deterjan Sorumlusu (KAM Det.) ve Unisel merkez ofisi görevlisi bulunmakt adır. Dolayısıyla söz konusu toplantı tutanağında kimlerin katıldığı ve katılanların bir kısmının firma personeli olduğu açıktır. Ayrıca ilgili belge de, diğer belgeleri destekleyici nitelikte olup, Teşebbüsün ÖMM noktalarındaki satış fiyatlarını belirledi ği tespitine dayanak teşkil etmektedir. Şöyle ki, bazı ÖMM sözleşmelerinde satış noktalarındaki fiyatların Unisel tarafından belirlendiğini ifade eden açık hükümler bulunmaktadır. I.3.3. Sözleşmenin 3.1. Maddesi 690 Sözleşmenin 3.1 maddesinde; kural olara k siparişler doğrudan distribütör tarafından verilip ürünlerin teslimatı Unilever ve/veya Lever tarafından depoya yapılacak ise de bazı hallerde distribütör namına Unilever ve Lever in satış noktaları veya özel satış 09-07/129 -40 15noktalarından doğrudan kendi imkanları ile sipariş almasını ve bu siparişler karşılığında Unilever ve/veya Lever tarafından doğrudan satış noktaları ve özel satış noktalarına teslimat yapılmasına muvafakat ettiğini ve yapılan teslimatların kendisi adına yapılmış olduğunu distribütör kabul etmiş tir. 700 ifadesi yer almaktadır. Yeni distribütörlük sözleşmesinin 3.1 maddesinde de genel itibarla aynı ifadelere yer verilmiştir. Soruşturma Raporu Raportör görüşünde; sözleşmenin ilgili maddesi ile distribütörün müşteri seçiminin kısıtlandığı belirtilmi ş, buna karşılık savunmada, sözleşme maddesinin sipariş sisteminde kısıtlama getirmediği, sipariş almada aksaklık olduğunda bu aksaklığın giderilmesinin amaçlandığı, distribütörün sipariş almadan imtina etmesini önlemek amacıyla bu maddenin düzenlendiği il eri sürülmüştür. Teşebbüsün de savunması dikkate alındığında, anılan işlemleri satış artırıcı nitelikte 710 çabalar olarak kabul etmek mümkün olduğundan, eski ve yeni distribütörlük sözleşmelerinde yer alan 3.1 maddesi hükmünü 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmek gerekmektedir. J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANA K 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesi, amacı veya etkisi rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve işletme birliklerinin kararlarına karşı genel bir yasaklama getirmektedir. Bu hüküm, bütün işletmeler arası anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere geniş bir şekilde uygulanmakta olup temel amacı, 720 her bir işletmenin kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına, diğerlerinden bağımsız olarak belirlemesidir. Rekabet Hukuku anlamında sözleşmeler ve uygulamaları bir anlaşmalar bütünü olarak kabul edilmektedir. Rekabet Hukuku açısından anlaşma kavramı geniş kapsamlı olup, bir anlaşmanın yazılı ya da sözlü, hatta geçerli olmasının önemi bu lunmamaktadır. Önemli olan husus; tarafların bu anlaşmayla kendilerini bağlı hissetmeleri, belli bir konu üzerinde mutabakata varmalarıdır. 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesinde rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara getirilen yasaklama çerçevesinde soruşturma kaps amında teşebbüslerin distribütörleri (bayileri) ile yapmış oldukları sözleşmeler ve bu sözleşmelerin uygulamaları 730 incelenmiştir. Dolayısıyla soruşturmaya konu teşebbüslerle distribütörlerinin akdettikleri sözleşmeler, bu sözleşmelere dayanılarak distribütö rlerle perakende satış noktaları (süpermarket, market gibi) arasında akdedilen sözleşmeler (SM, ÖMM gibi) ya da teşebbüslerin doğrudan mal verdiği zincir marketlerle yaptığı yazılı yahut sözlü anlaşmalar ve tüm uygulamalar bir anlaşmalar bütünü dür. 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesinde yasaklanan karar ve eylemlere verilen örnekler arasında, (a) bendinde Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi sayılmaktadır. Unilever in sözleşme ve uygulamaları, distribütörlerin, perakendecilerin ve 740 zincir marketlerin yeniden satış fiyatının belirlenmesi yoluyla Kanun un 4 . maddesinin (a) bendini ihlal etmektedir. Bir anlaşma lar bütününde sağlayıcının fiyatları tespit etme yetkisinin bulunması, Kanun'un 4. maddesine aykırılık açısından yeterlidir. Çünkü 4. madde, rekabeti sınırlayıcı 09-07/129 -40 16amaçlı anlaşmaları fiilen rekabeti sınırlayıp sınırlamadığını aramaksızın yasaklamaktadır. 16. maddenin uygulanabilmesi için de mu afiyet tanınmamış ise 4. maddeye aykırılık yeterlidir. Bu maddede 4. maddede yasaklanan ihlaller bakımından ceza uygulanmasına yönelik olarak herhangi bir ayrım bulunmamaktadır. İster rekabeti kısıtlayıcı amaç olsun, ister rekabeti kısıtlayıcı etki olsun, ister rekabeti kısıtlayıcı etki doğurabilecek nitelikte 750 olsun 16. madde uygulanacaktır. Ancak söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında sayılan unsurlar dikkate alınarak, rekabete verilen zararın derecesi ağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenler arasında değ erlendirilecektir. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, bu dosyada incelenmiş bulunan distribütörlük sistemi çağdaş, tüketicinin yararına bir sistemdir. Distribütörlük sisteminde dağıtıcılara münhasır bölge verilmektedir. Bu yönü ile distribütörler başka da ğıtıcıların rekabetinden korunmakta, kendilerine tahsis edilen bölgede satış ve pazarlama faaliyetlerine yoğunlaşabilmekte, bölge içinde daha çok noktaya ulaşabilmekte, dolayısıyla dağıtım kanalları rasyonelleşmektedir. Distribütör, anlaşma konusu ürünleri n özelliğini göz 760 önünde bulundurarak depo ve depolama sistemi hazırlamakta, iş hacmi doğrultusunda araç, personel ve bilgisayar yatırımı yapmaktadır. Bu yatırımlar sonucunda ürün tüketiciye daha hızlı ulaşmakta, dolayısıyla zamandan büyük tasarruf sağlanma kta, satış artmakta ve dağıtım daha rasyonel gerçekleşmektedir. Distribütörler perakende satış noktalarına düzenli ziyaretler yapmaktadır. Bu ziyaretler esnasında satışları biten malın yenisi verilmekte, raf süresi geçen mal değiştirilmekte, dolayısıyla hi zmetin kalitesi artmaktadır. Sistemin bu şekilde işleyişi, tüketicinin talebinin zamanında karşılanabilmesine, gereksiz stok bulundurulmamasına ve tedarik zinciri planlamasında tahmin edilebilir tüketici talebine göre hammadde alımından başlayarak üretim planlamasının daha etkin yapılabilmesine neden olmakta ve tüm bunların sonucunda 770 maliyetler düşmekte ve gelirin artmasıyla birlikte yatırımlar da artmaktadır. Distribütörlük sistemiyle tüketicinin de yararlandığı sonuçlar oluşmaktadır. Ürün ve ürünlerin ra f ömürleri açısından üretimden tüketicinin eline ulaşıncaya kadar geçen aşamaların önemi büyüktür. Söz konusu sistemde; depo, araç, bilgisayar, personel yatırımları sonucunda mallar tüketiciye daha sağlıklı koşullarda ve hızlı bir şekilde ulaşmaktadır. Ayr ıca sistemin amaçlarından birisinin tüm ürün çeşitlerinin bölgede mümkün olan en çok satış noktasına ulaşmasını sağlamak yani penetrasyonu artırmak olduğu dikkate alındığında tüketicinin tüm ürün çeşitlerine ulaşması kolaylaşmaktadır. 780 Ancak distribütörlü k sistemi işlerken rekabet kurallarının da mutlaka göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ve pasif satışların engellenmesi dikey anlaşmalar yoluyla gerçekleştirilen en ağır rekabet ihlalleridir. Şöyle ki; dağıtım an laşmaları, hem marka içi hem de markalararası rekabeti sınırlayıcı etki yaratır. Sağlanan topraksal koruma ile dağıtıcı, benzer korumanın tanındığı bir alanda faaliyetlerini yürüten aynı marka ürün dağıtıcılarının rekabeti ile doğrudan karşılaşmadığından m arka içi rekabet sınırlandırılmaktadır. Diğer taraftan üreticinin dağıtıcıdan rakip malları satmamasını talep etmesi durumunda markala rarası rekabet sınırlandırılmış olacaktır. Ancak sağlayıcının, dağıtıcıyı satış öncesi ve sonrası hizmetleri 790 arzetmeye te şvik etmesi nedeniyle, sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki dikey sınırlamalar markalar arası rekabeti artırabilir. Sağlayıcı tarafından verilecek teşvik ise marka içi rekabetten korumanın çeşitli dereceleri sunularak sağlanır. Diğer taraftan güçlü bir markala r arası rekabetin varlığı; korunan dağıtıcıyı tüketici tarafından arzu edilen hizmetleri mümkün olduğunca etkin sağlamaya zorlayabilir. Bu durumda marka içi 09-07/129 -40 17rekabetin sınırlanmasından doğan kayıp ve kazançların değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada d ağıtım anlaşmalarının grup muafiyeti tebliği açısından değerlendirilmesine geçmeden önce 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -65 sayılı Kurul Kararı nın alındığı tarihte yürürlükte bulunan 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına ilişkin Grup Muafiyeti Tebli ği nin 14.7.2002 tarih, 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile Değişik, 800 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile yürürlükten kaldırıldığı belirtilmelidir. Mevcut durumda yürürlükte bulunan 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. ma ddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması durumunda uygulanır. 1997/3 sayılı Tebliğ de ise muafiyetin tanınması bakımında n pazar payına yönelik herhangi bir koşul öngörülmemiştir. Diğer yandan, her iki tebliğde de yeniden satış fiyatının belirlenmesi ve pasif satışların engellenmesi, anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalar olarak düzenlenmiştir. Bu iti barla, lehe olan düzenlemelerin geriye yürümesi ilkesi gereği hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin ilgili ürün pazar(lar)ında sahip oldukları pazar payları dikkate alındığında, 810 2002/2 sayılı Tebliğ bakımından grup muafiyeti kapsamı dışına çıkılması olasılıkları söz konusu olduğundan bundan sonra değerlendirmeler 1997/3 sayılı Tebliğ çerçevesinde yapılacaktır. Tekrar marka içi rekabetin sınırlanmasından doğan kayıp ve kazançların ele alınması hususuna dönülecek olursa, 1997/3 sayılı Grup Muafiyet Tebl iği ile bu kazanç ve kayıpların dengelenmeye çalışıldığı, dikey sınırlamaların sınırının belirlendiği, dağıtıcıya getirilebilecek yükümlülükler sayılarak bu yükümlülüklerden başka yükümlülük getirilemeyeceğinin öngörüldüğü belirtilmelidir. Dolayısıyla dağı tıcının sağlayıcı tarafından belirlenen fiyatları uygulaması ve/veya bölge dışından gelen talepleri karşılayamaması, bu sınırı aşan bir yükümlülüktür. Bu nedenle ilgili sözleşmeler grup muafiyeti tebliğinin kapsamı dışında kalmaktadır. 820 Diğer taraftan dike y kısıtlamalardan beklenen yararın elde edilmesi için fiyatın belirlenmesine gerek de yoktur. Yeniden satış fiyatının belirlenmesinin başlıca iki etkisi bulunmaktadır. Birincisi; artık distribütörlerin o markada fiyatta rekabet etmemeleridir ki, bu durum m arka içi fiyat rekabetinin tamamen ortadan kalkmasına yol açmaktadır. İkinci etki ise, özellikle yoğunlaşmanın yüksek olduğu piyasalarda fiyatta şeffaflığı artırarak üretici/sağlayıcılar arasında ya da distribütörler arasında yatay olarak anlaşma ya da uyumlu eylemi kolaylaştırmasıdır. Tek elden dağıtımda öngörülen kısıtlamalar ile yeniden satış fiyatının kombinasyonu, durumu daha da ağırlaştırmaktadır. Zira tek elden dağıtımın ilk sonucu zaten marka içi rekabetin sınırlandırılmasıdır, yeniden satış fiyatın ın 830 belirlenmesi ise marka içi fiyat rekabetini ortadan kaldırmaktadır. İki kısıtlamanın bir arada olması halinde ise kısa sürede marka içi rekabet tamamıyla ortadan kalkar ve üreticiler/sağlayıcılar arasında yatay anlaşma veya uyumlu eylem olasılığı artar. Dolayısıyla yeniden satış fiyatının belirlenmesi, yatay unsurları da içerme riski olan bir kısıtlamadır. Bu nedenledir ki, teşebbüsler arasında fiyatın belirlenmesi dikey -yatay anlaşma ayırımı yapılmaksızın 4054 sayılı Kanun a aykırıdır, ancak ülke koşul ları dikkate alındığında, tavsiye fiyatının bildirilmesi makul ve mümkün görülebilecektir. Soruşturma kapsamındaki sözleşmelerin yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik hükümleri ve bu konudaki 840 uygulamaların olumsuz yanı; sistemde hem distribütörler in satış fiyatının hem de perakende satış noktaları fiyatlarının gerek sözleşmeler, gerekse uygulamalar yoluyla belirlenerek marka içi fiyat rekabetinden kaçınılmasıdır. 09-07/129 -40 18Son olarak, b ir anlaşmada rekabeti sınırlama amacı açıksa, anlaşmanın kendisi veya e n azından rekabeti bozucu hükümleri, per se bir rekabet ihlali oluşturur. Bu durumda anlaşmanın rekabet üzerindeki etkilerinin incelenmesine gerek yoktur. Rekabeti bozucu nitelikte olan anlaşmalar, tarafların kendi bağımsız rekabetçi faaliyetlerini ortak çıkarlar adına gözden çıkardıkları bir yapısal çerçeve yaratır. Bu sebepten dolayı, sadece rekabete aykırı bir anlaşmaya taraf olmak, anlaşma etkilerini gerçekleştirmemiş olsa dahi 850 yasaktır. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında; - Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin yeniden satış fiyatını belirlediği, - Bu eylemin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlıklı 4 . maddesinin; Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğruda n veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek 860 nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yas aktır. şeklindeki genel hükmünü ve özellikle de; Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, hükmünü içeren (a) bendini açıkça ihlal eder nit elikli olduğu, - Bu nedenle, Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun un 16 . maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılma sı gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 870 K. SONUÇ Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunm a tutanakları, raporlar, Danıştay ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1- Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yeniden satış fiyatının belirlendiği yönündeki tespitler bakımından ihlalin var o lduğuna; 2- Bu nedenle a) Adı geçen t eşebbü se 4054 say ılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca para cezas ı uygu lanmas ı gerekti ğine, 880 b) Para ceza sının belirlenmesinde, ihlalin 1998 y ılında da devam ediyor olmas ı göz önü ne al ınarak, adı geçen teşe bbüsün 1997 y ılı ciro sunu n esas alınmas ına, c) Ceza hesaplamalar ında; - İlgili ürün pazarı dikkate alındığında, söz konusu ürünlerin tüketici açısından öneminin yüksek olması ve rekabet ihlalleri içeren anlaşmaların tüm Türkiye de uygulanıyor olması hususlar ının ağırlaştırıcı unsurlar olarak kabul edilmesine, - 4054 say ılı Kanun'un uygu lamas ının yeni o lması, söz konusu te şebbüsün soruşturma s ürecinde s özleşmelerini de ğiştirme si ve soru şturma 890 09-07/129 -40 19safhas ında Kurum ile işbirliği içinde olma sı neden lerinin hafif letici unsurlar olarak kabul edilmesi ne ve do layısıyla Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasındaki azami s ınırın uygu lanmas ına gerek olmad ığına, d) Bu çerçevede Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin 1997 yılı cirosunun takdiren ( ) (binde ) si oranında olmak üzere 147.323 TL (yüzkırkyedibinüçyüzyirmiüç TL) idari para cezası ile cezalandırılmasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 09-07/129 -40 20 Rekabet Kurulu nun 18.02.2009 Tarih ve 09 -07/129 -40 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş., Besler Gıda ve Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım ve Satış A.Ş., Marsa Kraft Jacobs Suchard Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Unilev er Sanayi ve Ticaret A.Ş., Lever Elida Tem. Ve Kişi. Bak. Ür. San. Ve Tic. A.Ş., Ülker Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında yürütülen soruşturma sonucunda alınan kararın Danıştay 13. Dairesi nin kararı ile iptal edilmesi sonrasında dosya Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden yeniden değerlendirilmiş, karara bağlanmıştır. Alınan karara katılmamaktayım. Şöyle ki ; 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kan un un 578. maddesinin (kk) bendi, 4054 sayılı Kanun un zamanaşımı ve kesilmesi hallerini düzenleyen 19. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Para cezalarında zamanaşımına ilişkin mülga 19. maddenin dördüncü fıkrasında, karar aleyhine yargı yoluna başvurulm uş olmasının zamanaşımı süresini keseceği düzenlenmiştir. 4054 sayılı Kanun un 19. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile rekabet ihlallerinde zamanaşımı, 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ndaki ilgili düzenlemeye tabi hale gelmiştir. Kabah atler Kanunu nda iki tür zamanaşımı öngörülmüştür : Soruşturma ve tahsil zamanaşımı. Soruşturma zamanaşımı, kabahat işlendikten sonra, Kanunda yazılı belirli bir süre içerisinde soruşturma yapılıp idari para cezası verilip verilmediğine yönelik iken; tahsi l zamanaşımı, verilen cezanın Kanunda belirlenen süre içinde uygulanmasına ilişkindir. Kabahatler Kanunu nun soruşturma zamanaşımı başlıklı 20. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre, nispi para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi 8 yıl olup, fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlamaktadır. 4054 sayılı Kanun un 5728 sayılı Kanun un 472. maddesi ile değişik 16. maddesinde düzenlenen idari para cezasının nispi para cezası niteliğinde olduğu göz önünde bulundur ulduğunda, Kabahatler Kanunu nun 20. maddesi uyarınca zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Zamanaşımı yönünden 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 20. maddesi, 4054 sayılı Kanunun kaldırılan 19. maddesine göre teşebbüsler açısından lehe bir düz enleme içermektedir. Bu durumda anılan soruşturma dosyasında zamanaşımı ele alınırken fiilin işlenmesi veya neticenin gerçekleşmesinin tespiti önem kazanmaktadır. 09-07/129 -40 21 24.11.1999 tarh ve 99 -53/575 -365 sayılı İGTOD Kararı nın sonuç bölümünde belirtildiği üzere, Rekabet Kurulu tarafından ihlallerin 1998 yılında devam ettiği tespit edilmiştir. Bu nedenle dosya bakımından ihlaller mütemadi suç niteliğinde olduğundan zamanaşımı açısından fiilin gerçekleşmesi olarak ihlalin en son yapıldığı tarihin alınmalı ve buna g öre zamanaşımının 1998 yılından itibaren işletilmelidir. Zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak 1998 yılı olarak dikkate alındığında ise süre 2006 yılında sona ermiş bulunmaktadır. Öte yandan, Kabahatler Kanunu nun Geçici 2. maddesinde yer verilen anılan Kanun un, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla idare mahkemelerine dava açılarak iptali istenen idari yaptırım kararları hakkında uygulanmayacağı düzenlemesinin amacının kanun yolu açısından olduğu açıktır. Diğer bir ifadeyle, idare mahkemelerinde görülmekte iken Kabahatler Kanunu kapsamında tanımlanan kabahatler karşılığında uygulanacak idari yaptırımlara karşı başvuru yolu sulh ceza mahkemesi olarak belirlenmiş olup, kanun koyucunun, idare mahkemelerinde açılmış davaların sulh ceza mahkemesine taşınmasını ön lemeye çalışmış olması muhtemeldir. Nitekim bilindiği üzere, kanun yolu açısından doğabilecek sorunlar, Kabahatler Kanunu nun Anayasa Mahkemesi nin iptali üzerine değişen 3. maddesi ile giderilmiş ve anılan Kanun un idari yaptırım kararlarına karşı kanun y oluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça uygulanacağı düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler neticesinde, Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yeniden satış fiyatının belirlendiği ve bu nedenle para cezası uygulanması gerektiği yönündeki 18.2.2009 tarih ve 09 -07/129 -40 sayılı Kurul Kararı nın, 5326 sayılı Kabahatler Kanununda belirtilen 8 yıllık zamanaşımı süresine tabi olması nedeniyle soruşturma zamanaşımının dolması nedeniyle idari para cezası verilmesi ne yer olmadığına şeklinde olması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım . M. Sıraç ASLAN Kurul Üyesi 09-07/129 -40 22 18.2.2009 tarihli, 09 -07/129 -40 sayılı Kurul Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ Rekabet Kurulunun kararına aşağıda ayrıntılı bir şekilde izah edilen nedenlerden dolayı iştirak etmemiz mümkün olamamıştır. Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş., Besler Gıda ve Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım ve Satış A.Ş., Marsa Kraf t Jacobs Suchard Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş., LeverElida Tem. ve Kişi. Bak. Ür. San. ve Tic. A.Ş., Ülker Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Rekabet Kurulu nun 24.11.1999 tarih ve 99 - 53/575 -365 sayılı kararının iptali istemiyle dava açmışlardır. Danıştay 10. Dairesi, muhtelif tarihlerde davaların reddine karar vermiştir. Eczacıbaşı Procter & Gamble Dağıtım ve Satış A.Ş. haricindeki diğer teşebbüslerin, red kararlarını temyizleri üzerin e Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, muhtelif tarihlerde Danıştay 10. Dairesi nin red kararlarını, Soruşturma Heyeti Başkanı Kurul Üyesinin nihai kararda oy kullanmasının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bozmuştur. Bozma kararları üzerine Danıştay 13. Dairesi, 12.12.2007 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun bozma gerekçelerini dikkate alarak, 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 sayılı Kurul Kararı nın her bir davacı teşebbüse ilişkin kısmını iptal etmiştir. Muhalif kalınan 18.2.2009 tarihli, 09 -07/129 -40 sayılı karar, Unilever Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ilgili olarak Kurulun yargı tarafından iptal edilen işleminin yeniden ele alınmasına ilişkindir. Bu noktada, para cezalarında uygulanacak zamanaşımına ilişkin son düzenlemelerin dikkate alınması, buna göre de Kurulun mezkûr dosya ile ilgili karar verip veremeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değiş iklik Yapılmasına Dair Kanun un 578. maddesinin (kk) bendi, 4054 sayılı Kanun un 18 ve 19. maddelerini yürürlükten kaldırmıştır. Para cezalarında zamanaşımına ilişkin mülga 19. maddenin dördüncü fıkrasında karar aleyhine yargı yoluna başvurulmuş olmasının zamanaşımı süresini keseceği düzenlenmiştir. 4054 sayılı Kanun un 19. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile rekabet ihlallerinde zamanaşımı, 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ndaki ilgili düzenlemeye tabi hale gelmiştir. Kabahatler Kanunu nda iki tür zamanaşımı öngörülmüştür: Soruşturma ve tahsil zamanaşımı. Soruşturma zamanaşımı, kabahat işlendikten sonra, Kanunda yazılı belirli bir süre içerisinde soruşturma yapılıp idari para cezası verilip verilemediğine yönelik iken; tahsil zamanaşımı, verilen cezanın Kanunda belirlenen süre içinde uygulanmasına ilişkindir. Kabahatler Kanunu nun soruşturma zamanaşımı başlıklı 20. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre, nispi para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi 8 yıl olup, fii lin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlamaktadır. 4054 sayılı Kanun un 5728 sayılı Kanun un 472. maddesi ile değişik 16. maddesinde düzenlenen idari para cezasının nispi para cezası niteliğinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Ka bahatler Kanunu nun 20. maddesi uyarınca zamanaşımı 09-07/129 -40 23süresinin 8 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Zamanaşımı yönünden 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 20. maddesi, 4054 sayılı Kanunun kaldırılan 19. maddesine göre teşebbüsler açısından lehe bir düzenleme içermek tedir. Bu durumda anılan soruşturma dosyasında zamanaşımı ele alınırken fiilin işlenmesi veya neticenin gerçekleşmesinin tespiti önem kazanmaktadır. 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 sayılı İGTOD Kararı nın sonuç bölümünde belirtildiği üzere, Rekabet Kurul u tarafından ihlallerin 1998 yılında devam ettiği tespit edilmiştir. Bu nedenle dosya bakımından ihlaller mütemadi suç niteliğinde olduğundan zamanaşımı açısından fiilin gerçekleşmesi olarak ihlalin en son yapıldığı tarihin alınması gerektiği ve buna göre zamanaşımının 1998 yılından itibaren işletilmesi gerekmektedir. Zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak 1998 yılı olarak dikkate alındığında ise süre 2006 yılında sona ermiş bulunmaktadır. Öte yandan, Kabahatler Kanunu nun Geçici 2. maddesinde yer verilen a nılan Kanun un, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla idare mahkemelerine dava açılarak iptali istenen idari yaptırım kararları hakkında uygulanmayacağı düzenlemesinin amacının kanun yolu açısından olduğu açıktır. Diğer bir ifadeyle, idare mahkemelerinde görü lmekte iken Kabahatler Kanunu kapsamında tanımlanan kabahatler karşılığında uygulanacak idari yaptırımlara karşı başvuru yolu sulh ceza mahkemesi olarak belirlenmiş olup, kanun koyucunun idare mahkemelerinde açılmış davaların sulh ceza mahkemesine taşınmas ını önlemeye çalışmış olması muhtemeldir. Nitekim bilindiği üzere, kanun yolu açısından doğabilecek sorunlar, Kabahatler Kanunu nun Anayasa Mahkemesi nin iptali üzerine değişen 3. maddesi ile giderilmiş ve anılan Kanun un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça uygulanacağı düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, 24.11.1999 tarih ve 99 -53/575 -365 sayılı Kurul Kararı nın teşebbüslerce açılan davalarda Danıştay tara fından iptal edilmesi üzerine, Kurul un dosyaya ilişkin alacağı kararın bu konudaki ihlalin tespitinden sonra; 5326 sayılı Kabahatler Kanununda belirtilen 8 yıllık zamanaşımı süresine tabi olması nedeniyle soruşturma zamanaşımının dolması nedeniyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına şeklinde olması gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olamamıştır. Mehmet Akif ERSİN Kurul Üyesi