Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-54 (Devralma) Karar Sayısı : 07-34/341-122 Karar Tarihi : 24.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fina Holding A.Ş. - Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş. Temsilcileri: Av. Tolg a İŞMEN, Av. Zümrüt ESİN Av. Birtürk AYDI
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-54 (Devralma) Karar Sayısı : 07-34/341-122 Karar Tarihi : 24.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fina Holding A.Ş. - Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş. Temsilcileri: Av. Tolg a İŞMEN, Av. Zümrüt ESİN Av. Birtürk AYDIN 20 Büyükdere Cd. Maya Akar Center No:100 -102, K:19 34394 Esentepe/İstanbul D. TARAFLAR : - Fina Holding A.Ş. Büyükdere Cd. No:173 1. Levent Plaza A Blok K:9 Levent Şişli/İstanbul - Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş. Ord. Prof. Fahrettin Kerim Gökay Cd. No:33 Altunizade/İstanbul - Kumport Hissedarları 30 Ambarlı Liman Tesisleri Angurya Çiftliği Mevkii Yakuplu Büyükçekmece/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Kumport Liman Hizmetleri ve Lojistik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kumport) nin sermayesinin %98,27 sine tekabül eden 66.432.137 adet hissenin Kumport hissedarları tarafından Fina Holding A.Ş. (Fina) ve Turkon Konteyner Taş ımacılık ve Denizcilik A.Ş. (Turkon) ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 10.4.2007 tarih, 2617 sayı ile 40 giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/ 1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 16.2.2007 tarih, 2007 -4-54/Öİ-07-SY sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 07-34/341 -122 2 16.4.2007 tarih, REK.0.08.00.00 -120/124 sayılı B aşkanlık önergesi ile 07-34 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucu nda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının 50 söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİ RME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Limanları bulundukları yer, med -cezir, faaliyet alanları, trafik tipleri, sahipleri, yük akımı ve gümrük formaliteleri gibi çeşitli kriterlere göre sınıflandırmak 60 mümkündür. Trafik tiplerine göre yapılan ve taşınan yüklerin esas alındığı sınıflandırmada ise limanlar; genel amaçlı limanlar -muntazam hat limanları, genel yük limanları ve dökme yük limanları gibi kategorilere ayrılmaktadır. Genel amaçlı limanlar çok değişik yük, çok değişik gemi tipi ve çok değ işik transit yüklerine hizmet verebilmektedir. Liman otoritelerinin başlıca amacının limana gelen tüm gemi ve yüklerine hizmet verebilmek olması nedeniyle dünyadaki limanların büyük bir çoğunluğu bu kategoride yer almaktadır. Devre konu Kumport Limanı da b u doğrultuda kurulmuş genel amaçlı bir liman özelliği arz etmektedir. Ancak, Kumport Limanı nda genel kargo elleçlemeleri ile birlikte ağırlıklı olarak konteyner elleçleme hizmeti sunulmaktadır. Özellikle son yıllarda, 70 yüklerin konteynerlar ile taşınması e ğiliminin artması nedeniyle limanların bu tür yükleri taşıyan gemilerin yanaşabilmesine uygun hale getirilmesi yaygınlaşmaktadır. Bu nedenlerle ilgili ürün pazarı genel kargo ve konteyner elleçleme hizmetleri olarak belirlenm iştir. H.1.2. İlgili Coğraf i Pazar Kumport Limanı nın ağırlıklı olarak hinterlant trafiğine hizmet eden bir liman olduğu göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar Marmara Bölgesi olarak tespit edilmiştir. 80 H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. İşlemin Niteliği Bildirim konusu işlem neticesinde, Kumport un 50.700.000 adet A Grubu ve 16.900.000 adet B Grubu hissesinin %98,27 sine tekabül eden 66.482.137 hisse Fina ve Turkon tarafından devralınacaktır. Bildirim Formu nda kalan % 1,73 oranındaki hisseye ilişkin olarak d iğer pay sahipleri ile görüşmelerin sürdüğü ancak alınacak hisselerin kontrol yapısında herhangi bir değişikliğe yol açmayacağı ifade edilmiştir. 07-34/341 -122 3 Devralma İşlemi; Fina ve Turkon ile Hisse Satım Sözleşmesi ne noter önünde verdikleri kabul beyanları ile tar af olan ve birlikte hareket eden Kumport 90 hissedarları arasında imzalanmış olan Sözleşme ile düzenlenmektedir. Dosya mevcudu bilgilerden, devralma işleminin tamamlanmasını takiben Kumport un Fina ve Turkon un sermayesine eşit oranda sahip olacağı ve her iki teşebbüs tarafından ortaklaşa kontrol edileceği anlaşılmaktadır. Devralma işlemi sonrasında Kumport un 244 gerçek kişi ve 3 tüzel kişiden oluşan hissedarlarının yerini Fina ve Turkon alacaktır. H.2.2. 1997/1 sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendinde; Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki 100 rekabeti sınırlayıc ı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture) 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir. Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in ilgili maddesi çerçevesinde birleşm e ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak giri şim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması 110 İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip oldukları durumlarda ortak kontrolün varlığından söz etmek mümkündür. Belirleyici etki ise teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir. Ortak kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına atanacak kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır. Bildirim konusu işlemde , Kumport un %98,27 sine tekabül eden 244 gerçek kişi ve 3 tüzel kişiden oluşan hissedarlara ait hissel er Fina ve Turkon tarafından devralınacak ve devre dilen şirketin kontrolü ne söz konusu teşebbüsler sahip 120 olacaktır . Dosya mevcudu bilgilere göre, Fina ve Turkon Kumport un yönetiminde eşit oy hakkına sahip olaca k ve Kumport un karar organlarında eşit üyeyl e temsil edilece ktir. Bunun sonucu olarak ise devre konu şirkette yıllık bütçe onaylanması, iş planının tasdiki, önemli yatırımlar ve üst düzey yöneticilerin atanması gibi stratejik ve ticari kararların alınmasında hem Fina hem de Turkon belirleyici etki uygulama olanağı bulaca ktır. Söz konusu açıklamalar çerçevesinde, Kumport un işlem sonrasında tarafların ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır. Bildirime konu işlem neticesinde Kumport ile birlikte iştirakleri de devredilecektir. Devralma ile birlikte , Kumport un tek başına kontrol e ttiği Kumport Liman İşletmesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Kumpet Petrol Tur. Deniz Nakliye ve 130 Kumanyacılık Ticaret Sanayi A.Ş. nin kontrolü Fina ve Turkon a geçece ktir. Öte 07-34/341 -122 4 yandan , Arpaş Ambarlı Römorkaj ve Pilotaj A.Ş. (Arpa ş) ve Altaş Ambarlı Liman Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Altaş) de şirket hissedarlarının devralma işlemi öncesinde fiili ortak kontrolü bulunmaktadır. Şöyle ki; her iki şirketin yönetim kurullarında görev alan hissedarların hiç birinin şirketler üzeri nde tek başına kontrolü ya da kararlarda veto hakkı bulunmamakla beraber, -tüm hissedarların liman işletmeciliği alanında faaliyet göstermeleri sebebiyle - kararların ortak menfaatler doğrultusunda alındığı anlaşılmaktadır. Devralma işlemi sonrasında bu şir ketlerin ortaklarından olan ve yönetim kurullarında 2 üye ile temsil edilen Kumport un ana hissedarları Fina ve Turkon olacaktır. Buna göre, Altaş ve 140 Arpaş taki fiili ortak kontrol devam edecek olup, Kumport un mevcut hissedarlarının yerine Fina ve Turkon geçeceği için bu şirketlerdeki kontrolün niteliği değişece ktir. - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek şekilde yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finans al, personel ve varlıkları da kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. 150 Devralma işlemi neticesinde Kumport un kontrolü Fina ve Turkon a geçecek olmakla beraber, Kumport kendi yönetim ve denetim kurulu ile kurucularından bağımsız bir varlık olarak faaliyet gösterecektir. Ayrıca şirketin günlük işlerini yürüten bir yönetime, zorunlu personele, genel kargo ve konteyner elleçleme alanındaki faaliyetleri için gerekli tüm birimlere sahip olacağı teşebbüsler tarafından ifade edilmiştir. Fina ile birlikte Kumport un kontrolüne sahip olacak Turkon un Kumport un toplam geliri içerisindeki payı da % (...) olup teşebbüsün bağımsız iktisadi varlık niteliğini olumsuz etkilemeyece ktir. Bu açıklamalar çerçevesinde, gerçekleştirilen bu devir işlemi sonucunda 160 Kumport un tam işlevsel ortak girişim kriterleri çerçevesinde bağımsız bir iktisadi varlık vasfını taşıyacağı anlaşılmaktadır. - Ortak girişimin t araflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği i lgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu çerçevede, Kumport u devralan Fina 170 ve Turkon un ilgili pazarda faaliyetleri bulunmadığından ortak girişimin taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmadığı kanaatine varılmıştır . 07-34/341 -122 5 Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda , bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiği sonu cuna ulaşılmıştır. Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasa nın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 180 yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Kumpor t un 2006 yılı cirosu ( ) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, - diğer verilere bakılmaksızın - anılan işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde hukuka aykırı bulunarak yasaklanan, bir ya da birden fazla teşeb büsün Hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması 190 sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bir diğ er teşebbüsü devralması işlemidir. Bildirime konu işlemde devralan tarafların ilgili pazarda faaliyetleri bulunmadığından yatay bir yoğunlaşma söz konusu değildir. Ancak devralan taraflardan Turkon deniz yolu ile düzenli konteyner taşımacılığı yapmakta ol up devredilen Kumport limanı ile dikey ilişkisi bulunmaktadır. Turkon un Kumport limanının gelirleri içerisindeki payı % ( ..) dur. Kumport un diğer müşterileri arasında ise, toplam gelirleri içerisinde % ( ) payı olan ( ) , toplam gelirleri içerisinde % ( ) payı olan ( .) , toplam gelirleri içerisinde % ( .) payı olan ( ...) ve toplam gelirleri içerisinde % ( ) payı olan ( . ..) 200 yer almaktadır. Turkon un faaliyet gösterdiği hatlar ve pazar payları aşağıdaki gibidir: Batı yönlü % ( .) Türkiye -ABD hattı Doğu yönlü % ( .) Güney yönlü % ( .) Türkiye -Doğu Akdeniz hattı Kuzey yönlü % ( .) Güney yönlü % ( .) Türkiye -Avrupa hattı Kuzey yönlü % ( .) Turkon Kumport un mevcut müşterilerinden ( .) , ( .. .) ve ( .) ile aynı hatlarda faaliyet göst ermektedir. Ancak global düzeyde rekabetin yaşandığı uluslararası konteyner taşımacılığı pazarı nda Turkon un güçlü rakipleri 07-34/341 -122 6 bulunmaktadır. Ayrıca, ilgili pazarda Kumporta alternatif limanlar mevcuttur. Kumport un mevcut konteyner elleçleme kapasitesi 1.00 0.000 TEU olup halihazırda bunun sadece % 50 si kullanılmaktadır. İlgili pazardaki tüm limanların konteyner elleçleme kapsaitesi ise 3.300.000 TEU civarında olup bunun yaklaşık 210 % 70 i kullanılmaktadır. Bu durumda bildirime konu işlemde Turkon un Kumport un ortak kontrolünü devralması sonucunda pazarı rakiplere kapatarak rekabeti sınırlayıcı bir hakim durum yaratmasının ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmesinin muhtemel olmadığı kanaatine varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kap samına göre; b ildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi ol duğuna; işlem 220 sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işl eme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.