Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -6-040 (Devralma ) Karar Sayısı : 21-57/805 -400 Karar Tarihi : 25.11.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODA LAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Burcu OLGUN, Elif Sıdıka SARI YILDIZ, Merve KIZILYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : - Warburg Pincus LLC ve Apax Partners LLP Temsilcileri : Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Özgür İNANILIR , Av. Berfu AKGÜN, Av. Zeynep AYATA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -6-040 (Devralma ) Karar Sayısı : 21-57/805 -400 Karar Tarihi : 25.11.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODA LAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Burcu OLGUN, Elif Sıdıka SARI YILDIZ, Merve KIZILYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : - Warburg Pincus LLC ve Apax Partners LLP Temsilcileri : Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Özgür İNANILIR , Av. Berfu AKGÜN, Av. Zeynep AYATA AYDOĞAN Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: T-Mobile Netherlands Holding B.V. nin ortak kontrolünün , Warburg Pincus LLC ve Apax Partners LLP tarafından yönetilen veya bunlardan danışmanlık alan yatırım fonları tarafından dolaylı olarak devralınması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 27.09.2021 tarih ve 21513 sayı ile giren ve 02.11.20 21 tarih ve 22634 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 09.11.2021 tarih ve 2021 -6-040/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda ; Warburg Pincus LLC ( WP) tarafından yönetilen bazı yatırım fonlarına ait olan WP GG Holdings XV B.V. (WP Yatırımcısı) ve Apax Partners LLP den (AP) danışmanlık alan yatırım fonlarına ait olan Trifecta Holdco S.a r.l. (AP Yatırımcısı) tarafından dolaylı olarak müştereken sahip olunan ve kontrol edilen bir teşebbüs olan WP/AP Telecom Holdings IV B.V. tarafından T-Mobile Netherlands Holding B.V. (TMNL) üzerinde ortak kontrolün devralınmas ı işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendine göre kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde bir teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün bir ya da daha fazla teşebbüs tarafından devralınması , 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılmaktadır . (6) Bildirim formunda; başvuru konusu devralma işlemin kapsamında taraflar arasında 06.09.2021 tarihinde Hisse Alım Sözleşmesi ve Konsorsiyum Ön Protokol ünün imzalandığı; işbu bildirim tarihi itibari ile planlanan işlemin akabinde Ön Protokol ün 15. maddesi uyarınca Hissedarlar Sözleşmesi imzalanacağı ifade edilmiştir. Bu kapsamda, TMNL sermayesinin ihraç edilmiş ve tedavülde olan paylarının 21-57/805 -400 2/6 tamamının, WP ve AP tarafından yönetilen veya bunlardan danışmanlık alan yatırım fonları tarafından dolaylı olarak devralınması planlanmaktadır. Teşebbüslerin işlem öncesi ve sonrası hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmektedir: Tablo -1: İşlem Öncesi ve Sonrasında TMNL nin Hissedarlık Yapısı İşlem Öncesi İşlem Sonrası Hissedar Hisse Oranı (%) Hissedar Hisse Oranı (%) Deutsche Telekom AG (DTAG) ( ..) WP Yatırımcısı ( ..) Tele2 Sverige AB (Tele2) ( ..) AP Yatırımcısı ( ..) Toplam 100 Toplam 100 Kaynak: Bildirim formu . (7) Avrupa Birliği Komisyonu nun T-Mobile NL / Tele2 NL kararında1 TMNL nin işlem öncesinde var olan hissedarlık yapısında %( ..) pay sahibi olan DTAG nin, TMNL nin tek kontrolünü haiz olduğu, Tele2 nin TMNL üzerindeki %( ..) payının kontrol sağlamadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla işlem öncesinde TMNL nin yalnızca DTAG tarafından kontrol edildiği anlaşılmaktadır. (8) Bildirim formunda, başvuru konusu işlemin gerçekleşmesi ile WP kontrolünde bulunan WP Yatırımcısı ile AP kontrolünde bulunan AP Yatırımcısı nın TMNL üzerinde %( ..) oranlar ında hisse sahibi olacağı, TMNL nin nihai olarak WP ve AP tarafından dolaylı olarak kontrol edileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte taraflardan iletilen cevabi yazıda ; WP Yatırımcısı ve AP Yatırımcısı tarafından ortak kontrol edilen WP/AP Telecom Holdin gs IV B.V. nin tek amacının TMNL yi devralmak olduğu, WP/AP Telecom Holdings IV B.V. nin kendi başına bir pazar mevcudiyeti olmayan bir devralma aracı niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. (9) 2010 /4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir. hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar; kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve kurulan şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevse llik) niteliği taşımasıdır. (10) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 48. maddesinde iki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumund a ortak kontrolden söz edileceği vurgulanmış, ortak kontrole örnek olarak da; oy haklarında ya da karar alma organlarına atamada eşitlik, veto hakları ve oy haklarının ortaklaşa kullanılması sayılmıştır. (11) Bildirim formunda; TMNL üzerinde WP Yatırımcısı nı n %( ..) ve AP Yatırımcısı nın %( ..) oranında hisselere sahip olacakları, TMNL nin Denetim Kurulu nun ( ..) üyeden oluşacağı; bu çerçevede ( ..) üyenin (A Müdürü) WP Yatırımcısı tarafından, ( ..) üyenin (B Müdürü) AP Yatırımcısı tarafından, ( ..) üyenin (C Müdürü) iş konseyi tarafından ve ( ..) 1 Case M.8792, 27 .11.2018. 21-57/805 -400 3/6 Denetim Kurulu Başkanı olarak görev yapmak üzere en fazla ( ..) üyenin (D Müdürü) ise WP Yatırımcısı ve AP Yatırımcısı tarafından müştereken atanacağı, WP Yatırımcısı ve AP Yatırımcısı nın, Denetim Kurulu nun her bir komitesinde eşit temsil hakkına sahip olacakları, Denetim Kurulu nda kararların; en az ( ..) olumlu oyu olması şartıyla çoğunlukla alınacak olması, TMNL nin iş planının, yıllık bütçenin ve büyük yatırımların kabulü veya değiştirilmesi gibi stratejik ticari kararlar üzerinde Denetim Kurulu nun onayının gerekeceği belirtilmektedir. (12) Bu bakımdan, ilgili Kılavuz hükmü, taraflar arasındaki ön protokol ve bildirim formunda yer alan bilgiler birlikte incelendiğinde ; TMNL nin, WP Yatırımcısı ve AP Yatırımcısı nı n aracılığıyla nihai olarak WP ve AP tarafından ortak kontrol edileceği anlaşılmaktadır. Taraflardan iletilen cevabi yazıda WP Yatırımcısı ve AP Yatırımcısı nın TMNL üzerindeki hisselerinin kendi ana şirketleri (WP ve AP) adına satın almak ve elde tutmakta n başka bir amacı veya iş faaliyeti olmayan holding şirketleri olduğu belirtilmektedir. (13) Bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için aranan kriterlerden bir diğeri de kurulacak işletmenin bağımsız bir iktisa di varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç ; ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Kılavuz un 80. paragraf ında Bir ortak girişimin tam işlevsel bir teşebbüs olabilmesi için operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip olması gerekmekte olup bu durum stratejik kararların alınmasında da ana teşebbüslerden bağımsız hareket edebileceği anlamına gelmez. Aksi bir değerlendirmede, ortak kontrol edilen bir teşebbüs hiçbir zaman tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilemeyecek ve dolayısıyla Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şart hiçbir zaman yerine getirilemeyecekt ir. Bu nedenle tam işlevsellik kriterinin sağlanabilmesi için ortak girişimin operasyonel bakımdan bağımsız olması yeterlidir. hükmü yer almaktadır. Bu bakımdan, bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki nitelikleri taşımas ı gerekmektedir: Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olunması, Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olunmaması, Kalıcı olarak faaliyet gösterme. (14) Bildirim formunda yer alan bilgilerde, TMNL nin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü bendi kapsamında bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği ifade edilmektedir. Buna ilişkin olarak ise şu hususlar sayılmıştı r: Günlük operasyonlarını kendi bağımsız yönetimi aracılığıyla gerçekleştireceği, Pazarda bağımsız olarak faaliyet gösterecek yeterli kaynağa sahip olacağı, Ana şirketlerinin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyetler yürüteceği, 21-57/805 -400 4/6 Kendi iş planın ve bütçesi nin var olacağı. (15) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, TMNL nin işlem sonrasında tam işlevsel bir ortak girişim niteliğine haiz olacağı ve bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu değerlendiri lmektedir. Öte yandan, tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlem izne tabidir. (16) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır. (17) İşlem taraflarından olan WP küresel düzeyde; özel sermaye fonlarının yöneticisi olan bir limited şirket olup portföy şirketleri, tüketici, enerji, finansal hizmetler, sağlık, endüstriyel ve ticari hizmetler ve teknoloji, medya ve telekomünik asyon dahil olmak üzere çeşitli sektörlerde faaliyet göstermektedir. Türkiye de ise Consolidated Precision Products, Inc., Duetto Research, Incorporated, Duravant LLC, Infinite Electronics, Inc, Infoblox, Inc., Innovex Downhole Solutions, Inc., IONOS Inc., Pregis LLC, Reorg2 , Sotera Health LLC, Sundyne LLC, Wencor Group LLC ve Allied Universal Topco LLC unvanlı iştirakleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. WP'nin kontrol ettiği portföy şirketlerinin hiçbiri Türkiye'de telekomünikasyon sektöründe faaliy et göstermemektedir. Söz konusu teşebbüslerin faaliyet alanları aşağıda verilmiştir; Consolidated Precision Products, Inc. havacılık ve savunma pazarında, Duetto Research, Incorporated gelir yönetim i yazılım ı sağlayıcı sı olarak, Duravant LLC otomasyon ekipmanları tasarımı ve üretimi pazarında, Infinite Electronics, Inc. elektronik bileşenlerin sağlayıcısı olarak, Infoblox Inc ağ yönetimi ve yazılımcı sağlayıcısı olarak, Innovex Downhole Solutions, Inc. petrol sahası hizmetleri ve ekipmanı şirketi, kuyu inşaatı, tamamlama ve üretim alt sektörlerinde küresel işletmeleri satın almaya ve entegre etmeye yönelik olarak, IONOS Inc. web holding şirketi olarak, Pregis LLC koruyucu paketleme sistemleri ve kullanıma hazır ürünlerin sağlayıcısı olarak, Reorg sıkıntılı borç topluluğuna finansal haber, bilgi ve analiz sağlayıcısı olarak, Sotera Health LLC temaslı sterilizasyon, gama teknolojileri ve tıbbi izotopların sağlayıcısı olarak, Sundyne, LLC işleme sektörüne yönelik pompalar ve gaz kompresörleri tasarımı ve üretimi alanlarında, Allied Universal ise 2020 yılında, Türkiye'de doğrudan veya dolaylı olarak faaliyet göstermiştir. 2021 yılında G4S Güvenlik Hizmetleri Anonim Şirketi (G4S Güvenlik) ve G4S Elektronik Sistemleri Anonim Şirketi (G4S Elektronik) unvanlı iki iştiraki olan G4S PLC yi (mevcut haliyle G4S Limited) devralmıştır 21-57/805 -400 5/6 ve Allied Universal G4S PLC (G4S Limited) aracılığıyla faaliyet göstermektedir. G4S PLC Türkiye'de özel güvenlik hizmetleri temini ve satışı, risk analiz hizmetleri, anons sistemleri, bina yöne tim sistemleri, akıllı kasa sistemleri, CCTV kayıt izleme ve yönetim çözümleri, çevre güvenlik çözümleri, yangın algılama ve söndürme sistemleri, giriş kontrol sistemleri, bakım onarım hizmetleri, güvenli araç takip sistemleri alanlarında faaliyet gösterm ektedir. (18) Söz konusu işlemin diğer tarafı olan AP ise teknoloji ve telekomünikasyon, sağlık, finansal ve endüstriyel hizmetler ve perakende, tüketici ve eğlence gibi çeşitli endüstri sektörlerine yatırım yapan özel sermaye fonlarına yatırım danışmanlığı hizmetleri sektörlerinde faaliyet göstermektedir. Türkiye de Vyaire Medica Inc nın tamamına sahip olduğu Vyaire Türkiye Tibbi Cihazlar Ticaret Anonim Şirketi tıbbi solunum cihazlarının Türkiye distribütörü olarak ve Safety -Kleen Parça Temizlik Hizmetleri Limited ile endüstriyel parçaların temizlenmesi, yüzey işleme ve kimyasal uygulamaların yanı sıra tehlikeli ve tehlikesiz atıkların bertarafı için ekipman, ürün ve hizmetlerinde faaliyet göstermektedir. AP'nin kontrol ettiği portföy şirketlerinin hiçbiri Türkiye'de telekomünikasyon sektöründe faaliyet göstermemektedir. (19) Bildirilen işlem kapsamında üzerinde ortak kontrol sağlanacak TMNL , faaliyetlerini yalnızca iştirakleri aracılığıyla yürüten bir holding şirketidir. Mobil ve sabit telekomünikasyon hizmetleri, 2G, 3G, 4G ve 5G teknolojisine dayalı kendi mobil ağı üzerinden mobil iletişim hizmetleri, telekomünikasyon hizmetleri sunmaktadır. TMNL nin Türkiye de herhangi bir iştiraki veya varlığı bulunmamaktadır. Taraflarca iletilen cevabi yazıda, planlanan işlemin ardından da TMNL nin Türkiye dahil olmak üzere Hollanda dışında herhangi bir pazara girme konusunda somut bir planının bulunmadığı belirtilmektedir. (20) Bu kapsamda teşebbüslerin yukarıda ifade olunan faaliyet alanları dikkate alındığında ortak girişim kurulmas ı planlanan teşebbüs ile işlem taraflarının faaliyetleri arasında Türkiye de yatay veya dikey seviyede örtüşme bulunmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla bildirilen işlem kapsamında ; Türkiye de etkilenen herhangi bir pazar bulunmaması nedeniyle, işlemi n Türkiye de herhangi bir ürün pazarındaki rekabet üzerinde etki oluşturma ve bu çerçevede etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurma olasılığının bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. 21-57/805 -400 6/6 H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.