T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2023/1372 Esas KARAR NO: 2026/341 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ NUMARASI: 2021/599 Esas - 2023/145 Karar TARİH: 06/03/2023 DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) KARŞI DAVA : Alacak ((Ticari Satımdan Kaynaklanan) KARAR TARİHİ: 19/02/2026 İlk derece Mahkemesinde yapılan ince…
T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2023/1372 Esas KARAR NO: 2026/341 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ NUMARASI: 2021/599 Esas - 2023/145 Karar TARİH: 06/03/2023 DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) KARŞI DAVA : Alacak ((Ticari Satımdan Kaynaklanan) KARAR TARİHİ: 19/02/2026 İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 2005 yılında kurulmuş olduğunu, her türlü endüstriyel mutfak ürünlerinin imalatı ve satışı ile iştigal olduğunu, davalı tarafın ise faaliyet konusunun üçüncü kişi işletmelere dışarıdan yemek hizmeti verdiğini, bu nedenle davalının siparişi üzerine müvekkili şirketin talep edilen muhtelif endüstriyel mutfak ürünlerinin satışı ve teslimini yaptığını, taraflar arasındaki mal alım satım ilişkisinin bu şekilde kurulduğunu, müvekkili şirketin en son davalı tarafın siparişi üzerine 29.07.2020 - tarihli, ... nolu 24.626,60 & bedelli ve ...nolu 1.560,10 & alacağının davalı tarafça ödenmemesi üzerine taraflarınca 25.05.2021 tarihinde .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası nezdinde takip başlatarak müvekkili alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle faturalar üzerinde belirtilen ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiğini, takibe davalı tarafından 29.05.2021 tarihinde müvekkili şirkete herhangi bir borçlarının olmadığı gerekçesi ile itiraz ettiğini ve bu nedenle icra dairesi tarafından takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı taraf ile müvekkili arasında bakiye alacağın ödenmesi amacıyla yapılan görüşmeler sırasında 09.09.2019 ve 16.09.2019 tarihlerinde teslim edilen 2 adet ...... marka ..... model kombi elektrikli fırında yaşadığı sorunlar sebebiyle 29.07.2020 tarihli, ... ve ...no.lu fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini beyan etmiş olmakla, davanın parasal değeri gereği basit yargılamaya tabi olduğu nazara alınarak hak kaybına uğramamak amacıyla 09.09.2019 ve 16.09.2019 tarihlerinde davalı tarafa teslim edilen ve davalı tarafça satış bedeli ödenmiş olan iki adet fırın ile ilgili yaşanan süreçten kısaca bahsetmekte fayda gördüklerini, bahsi geçen 2 adet... marka ....... model kombi elektrikli fırının bizzat davalı tarafından seçildiğini ve müvekkili şirketten ürünleri...'dan temin edip kendisine faturalandırıp faturalandıramayacağını sorduğunu, müvekkilinin de taraflar arasında devam eden güven ilişkisine binaen davalının bu isteğini yerine getirdiğini, akabinde 21.09.2019 tarihinde ....'da mukim... ...... A.Ş tarafından fırınların kurulumunun yapıldığını ve fırınlar davalı tarafından kullanılmaya başlanıldığını, fırınlara ilişkin ilk şikayetin 2020 yılı Ağustos ayında, yani fırınların montajından neredeyse 1 yıl sonra yapılmış ve... tarafından müşteri memnuniyetinin temini amacıyla her iki fırın fabrikaya alınarak incelendiğini, fırınlarda herhangi bir sorun olmadığının tespit edildiğini ve 13.08.2020 tarihinde fırınların tekrar davalıya sevk edildiğini, .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasının celbini, davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası nezdinde başlatılan takibe haksız gerekçelerle yapılan itirazın iptali ile takibin müvekkili alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili amacıyla devamını, davalının aleyhine hükmolunan meblağın en az %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Davacının 20.07.2020 - tarihli .......nolu 24.626,60 & bedelli ve ...nolu 1.560,10 & bedelli faturalara istinaden .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, söz konusu icra takibinin haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle taraflarınca itiraz edildiğini, davacı tarafın dava dilekçesin sunmuş olduğu üzere taraflar arasında ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesap ilişkisinin söz konusu olduğunu, iş bu cari hesap ilişkisinden doğan bakiyenin müvekkili şirket tarafından ödendiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten 2 adet... marka .......... model kombi elektrikli fırın aldığını, söz konusu fırınların 153.400,00 & (KDV dahil) bedel ile satın alındığını, davacı yana ödemesi yapıldığını, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak inceleme sonucunda bu hususun açıklığa kavuşacağını, davacı yanın dava dilekçesi ile beraber sunduğu yazışmada davacı şirket yetkilisinin fırınlarda arıza olduğunu ikrar ettiğini, fırınların fabrikaya alındığını ve sevk edildikten 3 gün sonra 19.08.2020 tarihinde montaj işleminin yapıldığını, 30.10.2021 tarihinde tekrar arıza verdiğini, 11.03.2021 tarihine kadar tekrar arıza verdiğini, yapılan incelemede ateşleme trafosunun arızalı olduğunu beyan ettiğini, dosya kapsamındaki evraklardan da anlaşılacağı üzere satım ilişkisine konu fırınlarda tamiri mümkün olmayan ayıpların mevcut olduğunu, ancak davacı tarafın söz konusu ayıpları kabul etmediğini, müvekkili şirketin davacı karşı davalı şirketinden 2 adet... marka ...... model kombi elektrik fırın satın aldığını, davacı karşı davalı şirkete banka yoluyla işbu bedellerin tamamını ödediğini, nitekim söz konusu fırınların bedellerinin ödendiğini, davacı karşı davalının dava dilekçesinde ikrar ettiğini, tarafların söz konusu fırınların bedellerinin ödenip ödenmediği hususlarında ihtilafta bulunmadıklarını, söz konusu satım ilişkisinin konusu fırınlar taraflarına teslim edildiğini, mevzu bahis fırınlarda kullanımı engelleyecek arızaların vuku bulduğunu, müvekkili şirketin faaliyet kolu esas alındığında söz konusu fırınların üretim devamlılığı bakımından büyük önem arz ettiğinin ortada olduğunu, dava konusu fırınlar için 04.03.2020, 30.03.2020, 08.05.2020, 05.06.2020, 06.07.2020, 10.09.2020, 24.09.2020, 30.10.2020, 14.01.2021, 11.03.2021 tarihli arıza onarım ihbar raporları düzenlendiğini, neredeyse 2 ayda bir arıza veren ve onarım için işlem gören ve bu sürede kullanılamayan, müvekkilinin işlerinin aksamasına, iş kaybı zararına sebebiyet veren fırınların çekilmez hale geldiğini, söz konusu fırınlarında birden fazla kez arızalandığı dikkate alındığında kullanım sonucu ortaya çıkan gizli ayıbın söz konusu olduğu, asıl davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini, karşı davanın kabulünü, ayıplı malların karşı davalıya teslimine satış bedeli olan 153.400,00 &'nin dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, mümkün değilse 2 adet... Marka ......... model kombi elektrik fırın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesine ve müvekkiline teslim edilmesini ve iş kaybı hesaplanacak tazminatın daha sonra belirlenmek üzere şimdilik 10.000 & tazminatın müvekkiline ödenmesini, davacı-karşı davalının alacağından takas-mahsup edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa konu fırınların üreticinin “.. Mah. ... Cad. No: . ....” adresinde mukim .. Ticaret Odasına kayıtlı... ..... A.Ş. olduğunu, fırınlara dair incelemenin, servis, bakım ve onarım hizmetlerinin de... ve yetkili servisi tarafından sağlandığını, fırınlarda üretim kaynaklı bir ayıbın mevcut olmadığını, arızaların davalı/karşı davacı şirketin elektrik sitemi ve hatalı kullanımı sebebiyle fırınların su alması sebepleri ile oluştuğunun da bizzat... tarafından tespit edildiğini; bu nedenle müvekkilinin fırınlar sebebi ile uğrayacağı zararı...’a rücu edeceği nazara alınarak HMK m. 61 vd. maddeleri uyarınca işbu davanın...’a ihbarına karar verilmesini, her iki tarafça dosyaya sunulan ve... ile yetkili servisi tarafından düzenlenen arıza onarım raporları incelendiğinde, davalı/karşı davacı tarafça satılan fırınlar farklı tarihlerde farklı arızalar vermiş ve genel olarak tekrar eden elektronik kart arızasının davalı şirket işletmesindeki elektrik tesisatından kaynaklandığı, diğer arızaların ise fırınların bulunduğu yerin yıkanırken suya maruz kalması sebebi ile müşteri hatası kaynaklı oluştuğu üretici şirket .........ve yetkili servisi tarafından tespit edildiğini, davacının karşı davasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini davalı- karşı davacı, karşı uyuşmazlık konusu fırınların toplam satış bedeli olan 153.400,00-TL’nin müvekkil şirketten tahsilini, mümkün değilse ayıpsız misli ile değiştirilmesini ve iş kaybı sebebiyle hesaplanacak tazminatın daha sonra belirlenmek üzere şimdilik 10.000.-TL’sinin davalı/karşı davacıya ödenmesi amacıyla belirsiz alacak davası açtığını belirttiğini, oysaki; dava konusu ettiği fırınların satış bedelinin 153.400,00-TL olduğu belirli olup davalı/karşı davacının bu hususta belirsiz alacak davası açması mümkün olmadığını, ayıp iddiasının haklı bulunması durumunda hangi seçimlik haktan faydalanacağının kendisi tarafından seçilmesi gerektiğini, dolayısıyla davalı/karşı davacı tarafça, bu seçimin ne olduğunun belirtilmediği ve bu seçime ilişkin herhangi bir harca esas değer belirtilmeyip karşı dava harcı da ödenmediğinden, karşı davacının ayıplı olduğu iddia edilen fırınlara ilişkin taleplerinin dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini, bu nedenlerle; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının celbine, davanın kabulüne, davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası nezdinde başlatılan takibe haksız gerekçelerle yapılan itirazın iptali ile takibin müvekkil alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle, ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili amacıyla devamına, davalının, aleyhine hükmolunan meblağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilerek, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline, karşı dava açısından; dosyaya her iki tarafça sunulan... ve yetkili servisi tarafından muhtelif tarihlerde düzenlenen arıza onarım raporlarında yer alan yapılan işleme dair açıklamaların bir kısmının okunamadığı görüldüğünden, ......’a müzekkere yazılarak raporların tüm açıklamaları içeren okunaklı kopyalarının dosyaya gönderilmesinin istenmesine, karşı davanın HMK m. 6 vd. hükümleri uyarınca fırınların üreticisi olan “....... Mah...... Cad. No: ............” adresinde mukim... .... A.Ş.’ye ihbar edilmesine, davalı- karşı davacının, uyuşmazlık konusu fırınların satış bedelinin olan 153.400,00-TL’nin kendisine iadesine karar verilmesini talep ettiği halde, bunu belirsiz alacak davasına konu ettiğini, bu nedenle karşı davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, davalı- karşı davacının hangi seçimlik haktan faydalanmak istediğini kendisi seçmesi gerekeceğinden bu konuda taleplerine açıklık getirilmediği ve uyuşmazlık konusu fırınlara dair taleplerine ilişkin herhangi bir harç da yatırılmadığı nazara alınarak karşı davanın dava şartı yokluğundan reddine, davalı- karşı davacının tacir olduğu, dolayısıyla iddia ettiği iş kaybı sebebiyle uğradığı zarar tutarını kendisinin belirlemesinin mümkün olduğunu, bu nedenle bu talebini belirsiz alacak davasına konu edemeyeceği gerekçesi ile karşı davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, müvekkilinin ağır kusurlu olduğu ispat edilemediğinden karşı davanın müvekkili açısından zamanaşımı sebebiyle reddine, her halükarda, davalı/karşı davalı tarafça müvekkile süresi içerisinde ayıp ihbarı yapılmadığından, karşı davanın müvekkil açısından esastan reddine, davalı- karşı davalının iddia ettiği alacağın, müvekkil açısından yasal süresi içerisinde ihbarda bulunulmadığından muaccel olmadığı nazara alınarak takas ve mahsup talebinin reddine karar verilerek, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline karara verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 06/03/2023 tarih2021/599 Esas - 2023/145 Karar sayılı kararında; "Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Asıl dava, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ilişkindir. Karşı dava ise, karşı davacının ayıplı satış sebebiyle tazminat talebine ilişkindir. Somut olay incelendiğinde; asıl davanın 29/07/2020 tarihli 24.626,60TL bedelli ve 29/07/2020 tarihli 1.056,10TL bedelli faturalardan kaynaklı .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe ilişkin olduğu, faturaların mutfak malzemeleri alımına dair olduğu, karşı davaya konu edilen fırınlarla ilgili olmadığı anlaşılmıştır. Karşı davaya konu edilen ... seri nolu fırının birinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının yenisi ile değiştirilip fırının çalışır şekilde teslim edildiğine dair Garanti İçi 07.11.2019 ihbar ve rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının ikinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının resetlendiği ancak kartın düzelmediği, Parça yenilenerek cihazın çalışır duruma getirildiği, yani Ateşleme Kartının tekrar yenisi ile değiştirildiğine dair Garanti İçi 04.03.2020 tarihli ihbar ve rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının üçüncü arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve Yapılan kontrollerde fan motorunun duşlama hortumundan su kaçması sonucu arızalandığının tespit edildiği motorun yenilendiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 30.03.2020 ihbar ve 31.03.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının dördüncü arızasının Boşaltma Valfi arızası olduğu ve müşteri tarafından fırın arızasının iletildiği, arıza onarımı için servis yönlendirileceğinin belirtildiğine dair raporda ne gibi işlemlerine yapıldığına dair bir bilgiye rastlanmamış olup, arıza ihbarına dair Garanti İçi 13.04.2020 ihbar ve 04.05.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının beşinci arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve Yapılan kontrollerde duşlama tabanca hortum kelepçesinin gevşemiş olduğu fan motorunun yenilendiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 14.01.2021 ihbar ve 15.01.2021 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının altıncı arızasının Ateşleme Bujisi arızası olduğu ve Fırının patlama yaptığı, Yapılan kontrollerde bujilerin uçlarının yamulmuş olduğunun tespit edildiği, Bujilerin yenilendiği ve sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 19.01.2021 ihbar ve 20.01.2021 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ........ seri nolu fırının birinci arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve müşteri tarafından fırının montajının iletildiği kurulum için servis yönlendirileceği belirtilerek, Fan motorunun takıldığı cihazın kontrolleri yapılarak çalışır durumda teslim edildiğine dair Garanti İçi 01.10.2019 ihbar ve 10.10.2019 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, Oysa bu fırının 14.10.2019 tarihinde davalı karşı davacının adresinde kurulumu yapılarak teslim edildiğine dair Montaj Teslim Belgesi düzenlendiğine dair husus gözönüne alındığında, Fırının montajının 14.10.2019 tarihinden önce yapıldığının anlaşıldığı, ...... seri nolu fırının ikinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının birçok kez resetlendiği ancak kartın düzelmediği, Kartın yenilenerek sorunun giderildiği, yani Ateşleme Kartının yenisi ile değiştirildiğine dair Garanti İçi 08.05.2020 ihbar ve 11.05.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, 390000017518 seri nolu fırının üçüncü arızasının Boşaltma Valfi arızası olduğu ve Fırının yıkamaya geçmediği, yapılan kontrollerde valf motorunun vanayı kapatmadığının tespit edildiği, motorun yenildiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 05.06.2020 ihbar ve 08.06.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ..... seri nolu fırının dördüncü arızasının Elektronik Kart ve Kapı Kilidi arızası olduğu ve yapılan kontrolde elektronik kartın arızalı olduğu ve kapı kolunun paslanmış olduğunun tespit edildiği, Kart ve Kapı kolunun yenilenerek sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 06.07.2020 ihbar ve 10.07.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, .... seri nolu fırının beşinci arızasının Ateşleme Bujisi, Ateşleme Trafosu, Ateşleme Kablosu arızası olduğu ve yapılan kontrolde buji ve trafonun arızalı olduğu arızalı parçaların yenilendiği ve sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 30.10.2020 ihbar ve 23.11.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği tespit edilmiştir. Buna göre davalı- karşı davacı ayıplı olan bu 2 fırın bakımından tercihini onarım yönünden kullandığı açıktır. Bunun yanında konu edilen fırınların arızalı olması sebebiyle gerçekleşmeyen işler nedeniyle somut bir delil sunmadığından bu yönden de herhangi bir hesaplama yapılamamış ve iddiasını ispatlayamamıştır.Mali Müşavir ....., Nitelikli Hesap Uzmanı ....... ve Makine Mühendisi ......'nın sunduğu 23/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...İtirazın İptali Konulu Asıl Dava Yönünden; .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında takip alacaklısının davacı ........ Şti. borçlunun ise davalı..... A.Ş olduğu, takip dayanağının 29.07.2020 tarihli ve 24.626,60TL bedelli ve 29.07.2020 tarihli 1.056,10 TL bedelli faturalar olduğu, faturaların mutfak malzemeleri alımına dair olduğu, dava konusu fırınlarla ilgili olmadığı, davacı-karşı davalı icra takibinde takip öncesi dönem için fatura tarihlerinden itibaren işlemiş ticari temerrüt faizi talebinde bulunmuş olup, taraflar arasında ödeme vadesi konusunda sözleşme olmadığı gibi ödeme talebine dair takip öncesinde temerrüt ihtarnamesi de bulunmadığından, işlemiş faiz talep edilemeyeceği, sadece faturalara konu cari hesap bakiyesini talep edebileceği, faturaların bedellerini cari hesap bakiyesinden bağımsız olarak daha fazla alacak elde edecek şekilde icra takibine konu ederek 24.626,60 TL * 1.056,10 TL - 25.682,70 TL'yi talep edemeyeceği, 25.217,13 TL yi takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte mahkemece faiz türü ve işlemiş faiz talebi yönünden aksi kanaate varılması halinde, davacı-karşı davalının 25.217,13 & Asıl alacak ve 3.424,17 & İşlemiş faiz olmak üzere 28.641,30 ' yi takip tarihi itibariyle TTK 1530/7 gereğince geçerli olan yıllık 918,25 ve değişen oranlarda Ticari Faizi ile birlikte talep edebileceği, Ayıp İddiasına Dayalı Karşı Dava Yönünden; dava konusu fırınlar kurulumları yapıldıktan kısa süre sonra servis formu kayıtlarında da belirtildiği şekilde arızalar vermiş olup, arızaların ilk etapta gözle görülebilir ve kullanıcı kaynaklı olmadığı, fırında kullanılan parçaların ve motorların arızalandığı, garanti kapsamında değişimlerinin yapıldığı, servis formlarında kullanıcı kaynaklı veya elektrik tesisatı kaynaklı arızalar olduğuna dair herhangi bir tespit yapılmadığı, eğer bu yönde tespitler yapılsaydı garanti kapsamında parça değişiklikleri ve tamirlerin yapılmayacağı, bu durumda fırınlardaki ayıbın gizli ayıp olarak değerlendirileceği, ancak teknik inceleme bölümünde de iddia edildiği üzere dava konusu fırınlardaki elektronik kart arızasının şirket işletmesindeki elektrik tesisatından kaynaklandığı yönündeki iddianın elektrik mühendisi teknik bilirkişi tarafından değerlendirilmesi husustaki takdirin sayın mahkemeye ait olduğu, vuku bulan diğer arızaların ise fırınların bulunduğu yerin yıkanırken suya maruz kalması sebebi ile oluştuğun dair iddianın ise keşif resimlerinde de görüldüğü üzere fırının yaklaşık olarak zeminden 25 cm civarı yüksekte konumlandığı ve ayrıca zemine verilen meyil sebebiyle olası yüzeyde biriken sıvının ürünlerin önünde bulunan kanalar vasıtasıyla tahliye edildiğinin gözlemlenmesi sebebiyle sıvı temasına dayalı bir arıza gerekçesinin mümkün görülmeyeceği, dava konusu fırınların gizli ayıplı olduğunun ve fırın bedellerinin davalı-karşı davacı alıcıya geri ödenmesi gerektiğinin kabulü halinde, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıdan 10.09.2019 tarihli ..... nolu 76.700,00 TL bedelli 1 adet fırına ve 18.09.2019 tarihli ..... nolu 76.700,00 TL bedelli 1 adet fırına dair faturaların toplamı olan 153.400,00 TL bedeli dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte talep edebileceği, fırınların ayıpsız benzerleri ile değiştirilmesine dair talep hususundaki takdirin sayın mahkemeye ait olduğu, davalı-karşı davacının iş kaybının ne şekilde, hangi tarih aralıklarında ve ne kadar olduğuna dair dosyaya herhangi bir somut veri ve delil sunmadığı, mali inceleme sırasında da bu alacak iddiasına dair kayıt sunmadığı ve bu nedenle dosyada somut veri ve delil olmadığı için iş kaybı tazminatına dair hesaplama yapılamayacağına, davalı-karşı davacının takas-mahsup talebi hususundaki takdir yetkisinin sayın mahkemeye ait olduğu..." yönünde kanaat bildirilmiştir. Mahkememizce verilen 12/09/2022 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı gereğince dosyanın heyete yeni eklenecek 1 Elektrik Mühendisi ve 1 Nitelikli Hesap Uzmanı bilirkişi eklenerek yeniden rapor aldırılmasına karar verilmiştir.Mali Müşavir ......., Nitelikli Hesap Uzmanı ... ile .. ve Makine Mühendisi ......ile . .'in sunduğu 16/11/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;"...İtirazın İptali Konulu Asıl Dava Yönünden; kök raporumuzla yapmış olduğumuz tespitlerin aynen korunduğu, Ayıp İddiasına Dayalı Karşı Dava Yönünden; kök raporumuzla yapılan tespitlere ilave olarak elektrik mühendisi bilirkişi tarafından yapılan incelemede, Elektrik şebeke geriliminin 220 V olduğu yönünde kayıt bulunduğu, dava konusu fırınların 220-230V gerilim seviyelerinde */- ...... tolerans ile çalışabildiği, bu nedenle İhbar olunan üretici...... A.Ş.'nin oluşan arızaların yüksek voltaj sebebiyle oluştuğu iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiş olmakla kök raporumuzla yapılan tespitlerin aynen korunduğu,..." yönünde kanaat bildirilmiş, işbu bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, mahkememizce verilen kararda dikkate alınmış ve takibin sadece 25.217,13TL yönünden devamına karar verilmiş, davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiş, ayrıca davacı tarafça, davalının itirazının iptali ile takibin devamı yanı sıra davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğinden bahisle takip konusu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep edildiğinden bu talebinin kabulüne, ispatlanamayan karşı davanın da reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, ''A)ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 1-) Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile; Davalı-karşı davacının ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN 25.217,13TL yönünden İPTALİNE, takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 2-)Asıl alacağın %20 si olan 5.043,42TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacıya verilmesine, B)KARŞI DAVA YÖNÜNDEN; 1-)Davanın REDDİNE, '' karar verilmiş ve karara karşı davalı karşı davacı vekili tarafından istinaf, davacı karşı davalı vekili tarafından katılma yoluyla istinaf tarafından başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili asıl davaya yönelik katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi tarafından, davalının temerrüde düşürülmediğinden bahisle işlemiş faiz talebinin reddine karar verildiğini, takibe konu 29.07.2020 tarihli...ile ...faturalar incelenirse, her iki faturanın sağ üst köşesinde “Ödeme Tarihi: 29.07.2020” olarak belirtildiğinin görüleceğini, takibin faturalarda belirtilen ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530 maddesi uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte devamına karar verilmesi gerektiğini, takip öncesi işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 28.03.2016 tarihli ve 2015/31512 E., 2016/8999 K. Sayılı ilamı ) İleri sürerek; ilk derece mahkemesi kararının asıl davada işlemiş faiz talebinin reddi yönünden kaldırılmasına, asıl davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı karşı davacı vekili; asıl ve karşı davaya yönelik istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada verilen kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, her iki dava yönünden de herhangi bir somut gerekçe gösterilmeyerek sadece dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu esas alınarak ve kararın dayandığı yasal ve hukuksal sebepler gösterilmeksizin, asıl dava konusu takibin takibin mutfak malzemelerine ilişkin olduğu ancak karşı davanın ayıplı 2 adet ... markalı fırına ilişkin olduğu belirtilmek suretiyle karar verildiğini, ancak, takas ve mahsup hakkı kapsamında asıl davayı etkileyecek karşı davaya ilişkin tacirler arasında sözleşme niteliğindeki Garanti Belgesi gibi delillerin tamamının dikkate alınmadığını ve bilirkişi raporuna dahil edilmediğini, asıl davanın konusu mezkur takibe dayanak alacakların mutfak malzemelerine ilişkin...No'lu 24.626,60-TL bedelli fatura ile ...No'lu 1.056,10-TL bedelli faturalar olmakla beraber, müvekkilinin bu alacak kalemlerine ilişkin olarak 2 adet ayıplı fırın ile dava dışı takas ve mahsup hakkını kullandığını, TBK m.139 ve devamı maddeleri ile takas koşulları açıklanmış olup alacaklardan biri çekişmeli olsa bile karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her birinin alacağını borcuyla takas edebileceğini, her ne kadar müvekkilinin alacağı çekişmeli olsa da aynı cins alacaklar yönünden tek taraflı beyan ile alacakları azı olan tutarında sona erdirebilme hakkının mevcut olduğunu, tahkikat aşamasında da takas ve mahsup hakkının saklı tutulduğunu, karşı dava haksız şekilde reddedildiğinden davacı-karşı davalının alacak davasının kabul edildiğini, Karşı davada verilen kararın haksız olduğunu, ayıplı-kullanılamaz durumdaki fırınlar nedeniyle müvekkilinin cezalandırıldığını, her ne kadar gerekçeli kararda herhangi bir hukuki gerekçeye dayanılmamış olsa da gizli ayıplı fırınlar yönünden seçimlik hakkın onarım yönünden kullanıldığından bahsedildiğini, davacı-karşı davalı tarafça seçimlik hakkın onarımdan yana kullanıldığına dair savunma yapılmadığını, bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, onarım hakkı terditli olarak garanti kapsamında kullanılmış olup, bir çok kez aynı ve farklı türden ayıpların onarımının yapılmasının faydasız kaldığını ve bu ayıpların süreklilik arz eder hale geldiğini, yargılama öncesinde davacı-karşı davalıya veya dava dışı ihbar olunan... A.Ş.'ye onarım hakkının kullanıldığına ve diğer hakların kullanılmayacağına dair bir beyan iletilmediğini, bu ayıpların müvekkili bakımından çekilmez hale gelerek ürünlerden beklenen faydayı ortadan kaldırdığını, dava konusu fırınların ayıplı olduğu ve sürekli arızalı olduğu, müvekkili tarafından kullanılamaz vaziyette olduğu bilirkişi raporu ile sabit olduğu halde mahkemenin 'onarım hakkının' kullanıldığı yönündeki tespit ve takdirinin son derece haksız ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bu mahkeme kararının hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi halinde müvekkilinin, bedelini ödediği kronik ayıplı-arızalı fırınlardan istifade edemeyeceğini, müvekkilinin demir yığını, hurda vaziyetteki fırınların ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteme hakkından mahrum bırakılmış ve cezalandırılmış olacağını,Bilindiği üzere satıcının ayıba karşı sorumluluğunda yerleşik Yargıtay içtihadlarına göre daha az zahmet ve masrafla ayıbın giderilmesi mümkün ise öncelikle bu imkanların kullanılıp kullanılmadığının dikkate alındığını ve kötüniyetle ileri sürülen değişim ve bedel iadesi taleplerinin reddedildiğini, müvekkilinin, satın aldığı fırınların arızalarını derhal satıcıya ve garanti eden dava dışı üreticiye bildirdiğini, bilirkişi raporunda kapsamlı şekilde izah edildiği üzere dava konusu fırınların arızalı ve çalışamaz vaziyette olduğunun tespit edildiğini ve onarım imkanın kalmadığının belirtildiğini, sonuç olarak en geç dava tarihinde dava konusu fırınların onarıldığına ve kullanılır vaziyette müvekkile teslim edildiğine dair delil olmadığı halde yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğunu (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/5255 E. , 2021/1071 K.sayılı ilamı), dava konusu fırınların kullanılamaz durumda olduklarını, bilirkişi kök raporunda da özetle; fırınlardaki ayıbın kullanmayla ortaya çıkan gizli ayıp olduğunun, üretim hatası şeklindeki ayıpların ağır kusur olarak görüldüğün, bu ayıbın giderilmemesi nedeniyle oluşan zararlardan satıcının sorumlu olacağının, fırınların garanti kapsamında onarıldığının, müvekkilinin ayıplara ilişkin kusurunun bulunmadığının ve fırınların kullanılamaz olduğunun tespit edildiğini, ... Seri No'lu... marka fırına ilişkin ayıpların; garanti içi 07.11.2019 ihbar ve rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere ateşleme kartı arızası, garanti içi 04.03.2020 ihbar ve rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere ateşleme kartı arızası, garanti içi 30.03.2020 ihbar ve 31.03.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere fan moturu arızası, garanti içi 13.04.2020 ihbar ve 04.05.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere boşaltma valfi arızası, garanti içi 14.01.2021 ihbar ve 15.01.2021 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere fan motoru arızası, garanti içi 19.01.2021 ihbar ve 20.01.2021 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere ateşleme bujisi arızası şeklinde gizli ayıplar olduklarını; 390000017518 Seri No'lu... marka fırına ilişkin ayıpların; garanti içi 01.10.2019 ihbar ve 10.10.2019 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere fan motoru arızası, garanti içi 08.05.2020 ihbar ve 11.05.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere ateşleme kartı arızası, garanti içi 05.06.2020 ihbar ve 08.06.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere boşaltma valfi arızası, garanti içi 06.07.2020 ihbar ve 10.07.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere elektronik kart ve kapı kilidi arızası, garanti içi 30.10.2020 ihbar ve 23.11.2020 rapor tarihli arıza onarım raporunda belirtildiği üzere ateşeleme bujisi, ateşleme trafosu ve ateşeleme kablosu arızası şeklinde gizli ayıplar olduklarını, bu ayıplardan anlaşılacağı üzere, ayıplara ilişkin garanti içi onarım yapılsa dahi aynı arızaların devam ettiğini ve sonrasında farklı ayıplarında ortaya çıkmaya başladığını, onarım seçimlik hakkının kullanımının faydasız kaldığı son derece açık olduğunu, müvekkilinin süreklilik arz eden ayıplar bakımından onarım hakkının işlevsiz kaldığı ve ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakkını kullanmasının ilgili hükmün özüne ve hakkaniyet uygun olduğunu, Davalı-karşı davacı müvekkil tarafından en son ayıba istinaden seçimlik hakların kullanılmadığını, dava konusu ürünlerde onarım yapılan ayıpların dışında farklı ayıpların da ortaya çıktığının dosya kapsamındaki belgelerde görüldüğünü, buna istinaden, seçimlik hakkın bir takım ayıplara karşılık kullanıldığı düşünülse dahi, ürünlerin farklı yönlerden de ayıplı olduğu ve bu ayıplara istinaden diğer seçimlik hakların kullanabilmesine engel teşkil etmeyeceğini, en son onarımın 20.01.2021 tarihinde yapıldığını; ancak 26.01.2021 tarihli e-postada (..........tr) bujilerin yenilendiği aynı gün akşam farklı bir arıza ile karşılaşıldığının belirtildiğini, onarım sonrasında farklı arıza yönünden davalı-karşı davacı tarafından değişim veyahut bedel iadesi talep edilmesi karşısında davacı-karşı davalı tarafından bu taleplerin dikkate alınmadığını ve onarım da yapılmadığını, mezkur fırınlardan en son çıkan farklı arıza yönünden müvekkilinin seçimlik hakkını kullanmak istediğini, ama bunun davacı-karşı davalı tarafından engellendiğini, mahkemece, onarım hakkının kullanıldığı ve fırınların onarıldığının kabul edilmesinin, bilirkişi raporundaki fırınların arızalı olduğu ve kullanılamaz olduğu tespiti ile çeliştiğini, en son onarımın yapıldığı 20.01.2021 rapor tarihli arıza onarım raporundan sonraki tarihli mailden de anlaşılacağı üzere, mezkur fırınlarda tekrar farklı türden gizli ayıp çıktığını; ancak söz konusu ayıp bakımından onarım yapılmadığını ve davalı-karşı davacı müvekkilinin seçimlik hakkını da kullandırılmadığını, Garanti süresi ile beraber garanti belgesi ve bu kapsamdaki taahhütlerin dikkate alınmadığını ve eksik inceleme yapıldığını, arıza ihbar/onarım raporların da belirtildiği üzere, ayıpların onarımının garanti kapsamında yapıldığını, ürün onarım süresinin en fazla 20 iş günü olduğunu ve davacı-karşı davalı tarafından onarım süresinin 20 günü aşmayacağının taahhüt edildiğini, her ne kadar Garanti Belgesi Yönetmeliği tacirler bakımında uygulanmasa da mezkur belgenin tacir arasında sözleşme hükmünde olduğunun yerleşik içtihatlarda kabul gördüğünü( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E. 2006/3358 K. 2006/8948 T. 28.9.2006), buna karşın, bilirkişi kök raporunda garanti içi onarım yapıldığının tespit edilmesi karşında garanti hususu ile Garanti belgesinin değerlendirilmediğini ve eksik inceleme yapıldığını ( Yargıtay 11. HD 2020/6311 E. 2021/5298 K. ve 22.06.2021 tarihli kararı), garanti kapsamındaki malın onarım ile giderilemeyen ayıbının söz konusu olması halinde misli ile değiştirilmesinin öngörüldüğünü, bununla birlikte, davacı-karşı davalı formlarından da anlaşılacağı üzere, onarım süresinin en fazla 20 iş gününü aşmayacağını belirttiğini; ancak taahhüt edilen süreye uymadığını, dosya kapsamındaki belgeler ile davacı-karşı davalı tarafından 25.07.2020 tarihinde tamir edilmek üzere alınıp 20 günü aşar şekilde 15.08.2020 tarihinde teslim ettiğinin anlaşıldığını, İleri sürerek; yukarıda ayrıntılarıyla izah edilen ve re'sen gözeteceği nedenlerle; .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takibinin geri bırakılmasına, istinaf sebeplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının hem asıl dava, hemde karşı dava yönünden davalı-karşı davacı müvekkil lehine kaldırılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl dava; ticari satış ilişkisi kapsamında tanzim edilen iki adet satış faturasından doğan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine; karşı dava taraflar arasındaki satışa konu iki adet fırının gizli ayıplı olduğundan bahisle; fırınların karşı davalıya teslimi ile satış bedeli olan 153.400,00-TL'nin dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte karşı davacıya ödenmesine, mümkün olmaması halinde iki adet... marka ....... model kombi elektrik fırının ayıpsız misli ile değiştirilmesine, ayıp nedeniyle yaşanacak iş kaybından doğan tazminatın şimdilik 10.000,00-TL'lik kısmının tahsiline karar verilmesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Karşı davacının, karşı davaya yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde; mahkemece ihbar olunan......... A.ş.'den dava konusu iki adet fırına ilişkin tüm servis kayıtları ve arıza onarım raporlarının celbedildiği, akabinde dosyanın bir mali müşavir, bir hukukçu ve bir makine mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdii edildiği, bilirkişi heyeti tarafından fırınlar yerinde incelenmek ve tüm teknik servis raporları değerlendirilmek suretiyle kök rapor tanzim edildiği, tarafların itirazları üzerine heyete elektrik mühendisi de eklenerek ek rapor tanzim edildiği anlaşılmıştır. Dosyaya mübrez ve ihbar olunan nezdinde garanti kapsamında giderilen arızlara ilişkin arıza onarım raporları ile bilirkişi raporlarından her iki fırının kurumlarının yapılması akabinde benzer ve farklı sebeplere dayalı olmak üzere altı kez arıza verdiklerinin anlaşıldığı, kök raporda arızların kullanım hatasından kaynaklanmadığının tespit edildiği, bilirkişi ek raporunda elektrik mühendisi tarafından arızların voltaj yüksekliğinden kaynaklanmadığının da tespit edildiği anlaşılmıştır. Mahkemece karşı davacının seçimlik haklarından onarım hakkını kullandığı belirtilmiş ise de, mahallinde yapılan incelemelerde teknik bilirkişiler tarafından fırınların hali hazırda çalışıp çalışmadıklarına, iddia olunan ayıpların tamamen giderilip giderilmediğine dair bir tespit yapılmadığı görülmüştür. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, karşı davada karşı davalının zamanaşımı def'ini de değerlendirerek ; daha önce rapor tanzim eden bilirkişi heyetinden; fırınların hali hazırdaki durumunun, çalışır vaziyette olup olmadıklarının, gizli ayıp gideriminin sağlanıp sağlanmadığının yerinde yapılacak inceleme ile tespit edilmesi amacıyla ek rapor alınması; yine karşı davacının faaliyet alanı da gözetilerek dava konusu fırınlarda meydana gelen arızaların niteliği ve sıklığına göre, bu fırınlar ile elde edilmek istenen faydanın büyük ölçüde ortadan kalkmış kabul edilip edilemeyeceği, fırınları bu şekilde kullanmaya devam etmesinin karşı davacıdan beklenip beklemeyeceği, buna göre davacının tekrarlayan arızalar nedeni ile onarım dışındaki diğer seçimlik haklarını kullanmasının mümkün olup olmadığı hususlarında; tarafların iddia ve savunmaları ile dosya kapsamındaki tüm delillere göre gerekçeli değerlendirme yapılarak bir karar verilmesidir. Sonuç itibariyle; karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf başvurularının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı/karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../03/2023 tarih ve 2021/. Esas ve 2023/.. Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Taraf vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf başvurularının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde yatıran taraflara iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminat var ise talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 19/02/2026 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.