Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012-3-10 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 1 2-08/242-73 Karar Tarihi : 23.02.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Didem ULUÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd . Şti. Temsilcisi: Av. Efs
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012-3-10 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 1 2-08/242-73 Karar Tarihi : 23.02.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Didem ULUÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd . Şti. Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ERGÜN 20 Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule, Kat:6 -24 34394 Esentepe / İstanbul D. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayii L td. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan İhale Sa tış Sözleşmesi ne muafiyet tanınması talebi . E. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 17.01.2012 tarih ve 474 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 16.02.2012 tarih ve 2012 -3-10/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. 30 F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Bayer Türk Kimya Sanayii L td. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan İhale Satış Sözleşmesi nin 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması ned eniyle grup muafiyetinden yararlanamayacağı, ancak 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle Sözleşme ye bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCEL EME VE DEĞERLENDİRME 40 G.1. Taraflar G.1.1. Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd . Şti. (Bayer) Bayer , dünya çapında faaliyet gösteren Bayer şirketler grubunun bağlı ortaklıklarından biri olup, beşeri ilaç üretimi, alımı ve satımı ile bu ürünlerin yurt dışına ihracı ve yurt dışından ithali işi yapmaktadır . Sağlık, beslenme ve ileri teknoloji ürün gruplarıyla sektörde yer alan teşebbüsün sermayesinin ( ..) kısmı Bayer Aktiengesellschaft a ait tir. 50 12-08/242 -73 2 G.1.2. Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. ( Medifar ) 1991 yılında kurulan Medifar , devlet, üniversite, askeri ve özel hastanelerin; ayrıca sağlıkla ilgili diğer kamu ve özel sektör birimlerinin ilaç ve serum ihtiyaçlarını ihale yolu ile karşılamak üzere çalışmaktadır. G.2. İlgili Pazar 60 G.2.1. İlgili Ürün Paz arı Rekabet hukuku bağlamında dikey anlaşmalar , 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde tanımlanmış olup , 2002/2 sayılı Tebliğ le sağlanan muafiyet ten ilgili pazardaki payın ın %40 ı aşmaması durumunda yararlanmakta dır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 3(h) maddesinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü tanımlanm ıştır. Bildirim konusu İhale Satış Sözleşmesinde ( Sözleşme ), sağlayıcı seviyesinde faaliyet 70 gösteren Bayer in , Sözleşme ekinde belirtilen ürünlerle sınırlı olarak, devle t ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve doğrudan temin kapsamında yapılacak satın alımlar ile özel hastaneler tarafından yapılacak her türlü satın alım için tüm Türkiye sınırları içerisinde münha sıran Medifar a satış yapacağı düzenlenmektedir. Dolayısıyla Bayer in , anılan sözleşmede belirtilen ürünler bakımından tek alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu noktada, anılan ecza deposunun Bayer tarafından Türkiye genelinde münhasıran yetkilendi rilmesi ve depoya rakip ürünlerle ihalelere katılmama yükümlülüğü getirilmesi birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşme konusu ürünlere ait pazar payların ın incelenmesi gerek mektedir. 80 İlaç alım ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi amaçlanmakta ve bu kapsamda her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi müm kün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin , hatta farklı form ve dozdaki ilaçların , rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımları, en geniş haliyle etkin madde esasına göre yapılabilecektir. Dosya içeriğ inden , bildirime konu Sözleşme de yer verilen ürünlerden ikisinin etkin madde 90 bazında jeneriği nin bulunma dığı, dört ürünün ise jeneriği bulunmamakla birlikte endikasyon muadili nin bulun duğu anlaşıl maktadır. Sözleşme ye konu ürünler ve pazar payları incelen diğinde, asgari olarak jeneriği bulunmayan ürünler bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında %40 pazar payı eşiğinin geçildiği anlaşılmakt adır. Etkin maddeye göre belirlenen ilgili ihale kalemlerinde, jeneriği olmayan Bayer ürünlerinin rakipsiz olacağı ve bunlara karşı alternatif teklifler verilemeyeceği tespiti karşısında, dosya özelinde pazar tanımı yapılmasın a gerek görülmemiştir. G.2.2 İlgili Coğrafi Pazar 100 Bildirim konusu Sözleşme uyarınca Medifar , ilgili Bayer ürünlerinin ihale satışlarında Türkiye genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanında, dosyada bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren unsurlar da söz konusu olmadığından, ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. 12-08/242 -73 3 G.3. Yapılan Tespitler ve H ukuki Değerlendirme G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme 2008 yılında Bayer ile Medifar , bildirime konu Sözleşme ile aynı sağlık birimlerine yönelik 110 münhasır dağıtımı konu alan, ancak farklı etkin maddeli ilaçlar için bir sözleşme yaparak muafiyet başvurusun da bulunmuştur. Bu başvuruya ilişkin 14.8.2008 tarih ve 08 -50/744 - 300 sayılı Kurul kararında, başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte , anılan sözleşmeye aynı Ka nun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınm ıştır. 14.8.2008 tarih ve 08 -50/744 -300 sayılı Kurul kararına konu sözleşmeye benzer şekilde, Sözleşme ile tüm Türkiye sınırları içerisinde devlet ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hüküm lerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve doğrudan temin kapsamında yapılacak satın alımlar ile özel hastaneler tarafından yapılacak her türlü satın 120 alım için Sözleşme ye konu Bayer ürünleri bakımından bu defa münhasıran Medifar yetkilendirilmektedir. Sözleşme de aynı zamanda Bayer ve Medifar ın karşılıklı yükümlülükleri belirlenmektedir. Sözleşme nin Bayer in Yükümlülükleri başlıklı 3.1 maddesinde, kazanılan ihaleler sonucunda hastanelere yapılacak satışlar bakımından Bayer in Medifar a uygulayacağ ı iskonto ve vade koşullarına yer verilmektedir. Sözleşme nin 3.2. maddesi uyarınca Medifar, Sözleşme de yer verilen ilaçlarla ilgili olarak hastaneler tarafından yapılacak tüm ihaleleri ve satın alımları takip etme kle, ihalelere ilaçların satımı için kendi nam ve hesabına iştirak etme kle ve kazandığı ihalelerdeki ilaçları hastanelere teslim etmekle 130 yükümlü tutulmuştur. Ayrıca Sözleşme nin 5. maddesi uyarınca yürürlük süresi 3 yıl olarak belirlenmiş olup, Sözleşme nin feshinden sonraki dönem için herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen Sözleşme hükümleri dikkate alınarak, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere geçerli olan ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendiri lmesini gerektiren fiyat tespiti ve rekabet yasağına ilişkin hükümler içeren sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği kana atine varılmıştır. Öte yandan, en geniş şekilde etken madde bazında tanımlanabilecek ilgili pazarlarda dahi bazı ilaçların jener iğinin bulunmaması nedeniyle Bayer in pazar payı , %40 oranını geçmektedir. Bu nedenle, Sözleşme anılan 140 Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. G.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.3.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetler in Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması Dosya içeriğinden , Sözleşme konusu ürünlerin büyük bir kısmı nın yatan hastaların tedavisinde kullanılan ve hastane eczanesinde bulunması gereken ürünler olduğu anlaşılmıştır . Bayer , muafiyet sonucunda ihalelerde verilen teklif sayısında bir önceki yıla 150 göre yaklaşık %10 -%15 oranında artış olacağını öngörmektedir. Bu noktada, Sözleşme nin 3.2. maddesinde yer verilen yükümlülü k hizmet sürekliliğinin ön planda olduğ u söz konusu ilaçlar bakımından önemli bir katkı niteliğinde görünmektedir . Dolayısıyla, Medifar ın geniş dağıtım kanalları vasıtasıyla erişimin zor olduğu bölgelerdeki küçük çaplı ihaleleri dahi yakından takip edebilmesi, hastanelerin söz konusu ilaçlara yönelik ihtiyaçlarının zamanında ve istenen koşullarda giderilmesi yönünde güvence sağla maktadır . 12-08/242 -73 4 Öte yandan, Sözleşme konusu ürünler bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin getirilen münhasırlık, Medifar ın satış ve dağıtım sürecini optimize etme sini beraberinde getirecektir. Dolayısıyla, Bayer in sözleşme konusu ilaçlar bakımından ihalelerde daha 160 etkin şekilde yer alabilmesi, hastanelere ilaçların daha etkin bir şekilde ulaştırılmasını da sağlayabilecektir. Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate al ındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan münhasır sistemin, Kanun un 5. maddesinin (a) bendinde ifade edilen koşulu karşıladığı sonucuna varılmıştır. G.3.2.2. Tüketicinin Yarar Sağlaması İhalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, h astaneler daha düşük fiyatlarla 170 alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda ürün temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçeteler inin piyasa eczanesine yönlenme olasıl ığı düşecek ; reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir. Özetle, nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere daha kolay ulaşabilmesini sağlayacak olması nedeniyle Sözleşme ye konu münhasırlık i lişkisi ile kurulacak sistem , Kanun un 5. maddesinin (b) bendinde ifade edilen koşulu karşıla maktadır. G.3.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması 180 Sözleşme konusu ürünlerin içeriğinde jeneriği bulunan, jeneriği bulunmayan ve jeneriği bulunmamakla birlikte endikasyon muadili bulunan ürünler bir arada yer almaktadır. Söz konusu ürünlerin %80 inin jeneriği veya endikasyon muadili bulunmakla birlikte, özellikle jeneriği bulunmayan ürünler bakımından marka içi rekabet sınırlana bilecektir. Ancak, arz sürekliliğinin sağlanması sonucu ortaya çıkacak faydalar ve bunun yanı sıra Sözleşme konusu ürün grubunda jeneriği olan ürünlerin de yer alması, depo karları çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etk inin toplamda telafi edilebilece ği kanaatine varılmıştı r. 190 Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının rakip ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete katkıda bulunaca ğından, Kanun un 5. maddesinin ( c) bendinde ifade edilen koşul u karşıla dığı sonucuna ulaşılmıştır G.3.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması Öncelikle belirtilmesi gereken husus, Sözleşme ye konu Bayer ürünlerinin ihalelere yönelik tek satıcısı olarak belirlenen Medifar ın , ihalelerin ilgili kalemlerinde rakip ürünler için teklif 200 vermesinin mümkün olmamasıdır. Ancak Kurul un önceki tarihli kararlarında , sözü edilen durumun sektördeki rekab etin sağlıklı işleyebilmesi bakımından gerekli olduğu tespiti yapılmıştır. Bunun temel sebebi, rakip ürünlerin ihalelere yönelik satışlarının aynı ecza deposu üzerinden gerçekleştirilmesinin, ilgili ihale kalemlerinde rekabetin engellenmesine neden olabilm esidir. Bildirime konu Sözleşme kapsamında rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlandırılmış olması sonucunda rekabetin engellenmesi nin söz konusu olmayaca ğı kanaatine varılmıştır. 12-08/242 -73 5 Sözleşme nin 5.2. maddesi uyarınca Sözleşme yürürlük süresi üç yıl olar ak belirlenmiş olup, sona erme tarihinden itibaren taraflardan herhangi biri tarafından aksine bildirim 210 yapılmaması durumunda Sözleşme nin aynı koşullarla bir yıl süreyle yenileneceği, ancak hiçbir durumda Sözleşme süresinin beş yılı aşamayacağı düzenlenmi ştir. Sözleşme nin feshinden sonraki süre için Medifar a herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemiştir. Dolayısıyla , Sözleşme nin süresi ve rekabet etmeme yükümlülüğü makul dur. Bu çerçevede, Sözleşme nin , Kanun un 5. maddesinin ( d) bendinde if ade edilen rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ 220 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamın göre, 1. Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd . Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arası nda imzalanan İhale Satış Sözleşmesi nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında muafiye tten yararlanama dığına, 2. Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını karşıla ması nedeniyle bildirim konusu sözleşmeye bireysel muafiyet tanın masına 230 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.