Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011-1-116 Karar Sayısı : 11-40/849-M Karar Tarihi : 29.06.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖRLER : Harun ULU, Harun GÜNDÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : BP Petrolleri A.Ş. Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş/İstanbul E. DOSYA KO
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011-1-116 Karar Sayısı : 11-40/849-M Karar Tarihi : 29.06.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖRLER : Harun ULU, Harun GÜNDÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : BP Petrolleri A.Ş. Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Akaryakıt dağıtım şirketleri tarafından yapılan dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yoluyla 4054 sayılı Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin ihlal edildiği iddi asına ilişkin olarak alınan 09.02.2011 tarihli ve 11 -08/160 -52 sayılı Kurul kararının geri alınması veya değiştirilmesi talebi . 20 F. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurulunun, akaryakıt dağıtım şirketleri tarafından yapılan dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yo luyla 4054 sayılı Kanun'un ve 2002/2 sayılı Tebliğ'in ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak aldığı, 09.02.2011 tarihli ve 11 -08/160 -52 sayılı kararının geri alınması veya değiştirilmesi talebi üzerine , düzenlenen 09.06.2011 tarihli ve 2011-1-116/ BN -11-264.HU sayılı Bilgi Notu, 10.06.2011 tarihli ve REK.0.05.00.00 -110/150 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-40 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda; dosya konusu na ilişkin Rekabet Kurulu kara rının geri alınması veya değiştirilmesi talebinin reddedilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. 30 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Rekabet Kurulu Kararlarının Geri Alınmasına, Kaldırılmasına veya Değiştirilmesine İlişkin Danıştay Kararları Işığında Yapıla n Değerlendirmeler Konuyla ilgili olarak, Rekabet Kurulu kararları özelinde alınmış olan Danıştay kararları incelendiğinde; Danıştay 13. Dairesi nce alınan kararların, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) tarafından bozulduğu görülmektedir. Bu kapsa mda, Danıştay 13. Dairesi nin kararlarına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine İDDK tarafından alınan, 08.04.2010 tarihli ve E. 2006/2952, K. 2010/561 sayılı karar ile yine İDDK tarafından 08.04.2010 tarihli ve E. 2006/2169, K. 2010/562 sayılı kararda öz etle; Rekabet Kuruluna 4054 sayılı Kanun la tanınan yetkilerin etkin bir şekilde 40 kullanılabilmesi için tanınan bir diğer yetkinin de resen inceleme yapma yetkisi olduğu, 11-40/849-M 2 Buna göre Kurul un, rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla belli bir mal ve hizmet piyasasına ya da piyasada faaliyet gösteren belli kişi ve kuruluşlara yönelik olarak işlemler tesis etmeye ve düzenleme yapmaya yetkili olduğu, Yapılacak düzenlemenin, kapsamında bulunan kişi ve kuruluşlara yükümlülükler veya kısıtlamalar getirebileceği, y ürürlükten kaldırılmadığı sürece uygulanacağı ve ilgilileri bağlayacağı, Belirtilen yetkinin kullanılması suretiyle yapılan ve yürürlüğe girmesinin ardından uygulanmaya başlanan düzenlemelerin, piyasa koşullarının değişmesi veya 50 düzenleme yapılmasına yol a çan olguların ortadan kalkması gibi nedenlerle ilgili kişi ve kuruluşların başvurusu üzerine ya da resen değiştirilmesinin veya yürürlükten kaldırılmasının da anılan yetki kapsamında olduğu, Rekabetin korunmasının ve bozulması halinde sağlanmasının temel a maç olduğu dikkate alındığında, anılan yetkinin kullanılması suretiyle tesis edilen işlemlerin, işlem tesisine esas alınan olguların gerçek olmadığını ileri süren ilgililerin başvuruları üzerine ya da resen geri alınmasının, değiştirilmesinin veya kaldırıl masının da söz konusu yetkinin kapsamında bulunduğu, İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK ) nun 11. maddesi ile tüm idari işlemler için genel bir düzenleme yapılmış olduğundan, hakkında aksi yönde özel bir düzenleme 60 bulunmayan bütün işlemler için genel kura lın uygulanması gerektiği, Dolayısıyla dava konusu işlemin tesis edildiği 02.09.2004 tarihi itibar ıyla (4054 sayılı Kanun un 55. maddesinde 2003 yılında yapılan değişikliğe de atıfta bulunularak) 4054 sayılı Kanun da işlemlerin kesinleşmesine ilişkin bir k ural bulunmadığından, İYUK un 11. maddesinin Rekabet Kurulu işlemleri hakkında da uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Rekabet Kurulu kararları özelinde alınmış olan Danıştay kararlarının incelenmesinden, Rekabet Kurulu nun almış olduğu kararları geri al ma, kaldırma veya değiştirme yetkisine de sahip olduğu, ancak bu yetkinin kullanılabilmesinin belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu çerçevede , başvuru konusu Kurul kararı 70 bakımından bu koşulların gerçekleşip gerçekleşm ediğine ilişkin değerlendirmeler, tarafların iddiaları da dikkate alınarak aşağıda yapıl mıştır. H.1. Tarafların İddialarına İlişkin Değerlendirmeler - Rekabet Kurulu nun ilgili kararında tanınan 30 günlük sürenin, BP nin dava açma hakkını kullanmasını engell eyici nitelikte olduğu, bu nedenle BP ye, en azından Danıştay ın yürütmenin durdurulması talebine yanıt vereceği tarihe kadar süre verilmesinin zaruri olduğu iddiası. Rekabet Kurulunun ilgili kararında BP ye tanınan 30 günlük sürenin, ilgili karar kapsamın da yer alan diğer dağıtım şirketlerine de aynı şekilde tanındığı görülmektedir. Bu çerçevede kimi dağıtım şirketleri tarafından, söz konusu Kurul kararının gereklerinin 80 yerine getirilerek geri bildirimlerin yapıldığı, tam da bu aşamada bir dağıtım şirketin e tanınan sürenin uzatılmasının, diğer dağıtım şirketleri bakımından eşitsizlik doğurabileceği, keza ilgili Kurul kararı çerçevesinde BP nin yalnızca iki istasyona ilişkin olarak tapudan terkin işlemi yapması gerektiği düşünülmektedir. Ayrıca Kurul kararla rına karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 günlük dava açma süresinin bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibi şirketin dava açabilmek için yeterli süreye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili olarak değinilmesi gereken son bir husus da, yapılan başvuruda, Danıştay ın yürütmenin durdurulması talebine yanıt vereceği tarihe kadar ek süre talep edildiği, ancak Danıştay ın konuya ilişkin kararını hangi süre içerisinde 11-40/849-M 3alabileceğini idarenin öngörerek makul bir ek süre belirlemesinin mümk ün olmadığı 90 değerlendirilmektedir. - Söz konusu Rekabet Kurulu kararına konu olan istasyonlardan Güneştepe Petrol İnşaat Gıda Turizm Eğitim ve Tic. Ltd. Şti. (Güneştepe) ve Ersay Turizm ve Petrol Tic. ve San. Ltd. Şti. (Ersay) ın, fiili durumda başka dağıtım şirketlerinin markası altında işletilebildiği, bu istasyonlarla yapılan bayilik anlaşmalarının sona erdirildiği, böylelikle taraflar arasındaki dikey ilişkinin sona erdiği, zira dikey ilişkinin bayilik anlaşması ile intifa hakkından oluştuğu, dolayısıyla artık ortada bulunmayan bir dikey ilişkinin sona erdirilemeyeceği iddiası . Gerek önceki tarihli Kurul kararlarında, gerekse Kurum un resmi internet sayfasında yer alan sık sorulan sorular başlıklı bilgilerde yapılan açıklamalar ışığında, Kurul un bu 100 konuya ilişkin uygulaması hakkında bilgi verilmesinin uygun olacağı düşünülmekted ir. Bu çerçevede, intifa, tapuya şerh edilmiş kira vb. sözleşmelerin beş yılı aşan süreler bakımından muafiyetten yararlanamamasının nedeni, bu sözleşmelerin, rekabet yasağı nın süresini fiilen uzatmasıdır. Bu nedenle beş yıllık sürenin tespitinde, dağıtı cı ve bayi arasında kesintisiz olarak süregelen dikey ilişki değerlendirilecektir. Dikey ilişkiden kasıt, taraflar arasındaki bayilik, intifa hakkı, kira, emanet, kredi ve benzeri sözleşmelerden oluşan hukuki ve iktisadi ilişki bütünüdür. Bu bağlamda, tar aflar arasında süregelen rekabet yasağına dayalı dikey ilişkiye başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın yapıldığı tarih esas alınmaktadır. Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmesi ile birlikte intifa, tapuya şerh edilmiş kira gibi 110 sözleşm elerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı tarih ise, rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilmektedir. Bayilik sözleşmesi sürmekteyken intifa sözleşmesinin sona erdirilmesi veya tam tersine, intifa sözleşmesi sürmekteyken mevcut bayilik sözleşmesinin sona erdirilerek yeni bir bayilik sözleşmesi yapılması hallerinde, rekabet yasağı sona ermediğinden dikey ilişkinin de kesintiye uğramadığı kabul edilmektedir. Dolayısıyla taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin sona erdiğinden hareketle dikey ilişkinin de sona erdiğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. - Karar a konu istasyonlardan Güneştepe ve Ersay ın 2002/2 sayılı Tebliğ de yer alan istisna hükmü kapsamında olduğu, ancak malik ile bayi arasında yapılmış olan kira sözle şmelerinin bağlantı olarak kabul edilerek anılan istisna hükmünün 120 uygulanmadığı, halbuki söz konusu değerlendirmenin tek teşebbüs kavramı ışığında yapılması gerektiği ve ancak malik ile bayinin tek teşebbüs olması durumunda taraflar arasında bağlantı olduğ unun kabul edilebileceği iddiası. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde yer alan istisna hükmünün ne şekilde uygulanacağına ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından alınmış çok sayıda karar bulunmaktadır. Kurul un söz konusu kararlardaki yaklaşımı, istasyo nun üzerine kurulduğu taşınmazın maliki ile söz konusu istasyonu işleten bayinin arasında var olan kira sözleşmelerinin, taraflar arasında gerek hukuki gerekse iktisadi bir bağlantı niteliğinde kabul edilmesi ve söz konusu dikey ilişkinin istisna kapsamınd a kabul edilmemesi şeklindedir. Bu konudaki Kurul uygulamasının açık olduğu ve bugüne kadar istisnasız bir 130 şekilde uygulandığı görülmektedir. Ayrıca konuya ilişkin olarak daha önce alınmış olan Kurul kararlarından bazılarına1 karşı Danıştay da açılan daval ardaki yürütmenin durdurulması talepleri de reddedilmiştir2. 1 Kurul un 4.3.2010 tarihli ve 10 -21/265 -98 sayılı; 16.09.2010 tarihli ve 10 -59/1220 -463 sayılı kararları. 2 Danıştay 13. Dairesi 14.1.2011 tarihli ve E. 2010/4006 sayılı; 11.3.2011 tarihli ve E. 2011/93 sayılı YD ret kararları. 11-40/849-M 4- Danıştay 13. Dairesi nin E.2009/5164 K. 2010/5457 sayılı kararında, özel hukuk hükümlerine göre kurulan intifa hakkı ve kira sözleşmelerine, doğrudan bu hakların ortadan kaldırılması ya da terki ni ve yine bu haklardan kaynaklanan tarafların edimlerine ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından bir karar alınmadığı görüldüğünden, alınan söz konusu kararlarla da bu sözleşmelerin bayilik sözleşmesine etkisi incelendiğinden ve bu kararların belirtilen etkinin rekabet hukuku kapsamında kalınarak irdelendiği anlaşıldığından, davacı şirketin bu 140 iddiası ve diğer iddiaları yerinde görülmemiştir gerekçelerine yer verildiği, ilgili Rekabet Kurulu kararının Danıştay ın bu kararına aykırı olduğu iddiası. Başvur u konusu Kurul kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, gerek Güneştepe gerekse Ersay bakımından yapılan değerlendirme, taraflar arasındaki dikey ilişkilerin başlangıç tarihinden bu yana akdedilen bayilik, intifa hakkı, kira ve benzeri sözleşmelerden oluşan hukuki ve iktisadi ilişki bütününü esas almaktadır. Dolayısıyla ilgili Kurul kararı, intifa ve kira sözleşmelerinin bayilik sözleşmelerine etkisi çerçevesinde incelenmiş olup, anılan Danıştay kararına aykırı bir husus içermemektedir. Yukarıda yer ve rilen tespit ve değerlendirmeler ışığında; başvuruda yer verilen hususların, söz konusu Rekabet Kurulu kararı alınırken varlığı bilinen hususlar olduğu, başvuru 150 konusuna ilişkin Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğu, ayrıca yine yukarıda yer verilen Danıştay kararlarında işaret edilen ve Rekabet Kurulu kararlarının geri alınması veya değiştirilmesi için aranan şartların gerçekleşmemiş olduğu değerlendirilmektedir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; BP Petrolleri A.Ş. tarafından yapılan, 09.02.2011 tarih ve 11 -08/160 -52 sayılı Rekabet Kurulu kararının geri alınması veya değiştirilmesi talebinin reddine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 11-40/849-M 5 KARŞI OY (29.06.2011 tarih,11 -40/849 -M Sayılı Kurul Kararı) 29.06.2011 tarih,11 -40/849 -M sayılı Kurul Kararında ifadesini bulan çoğunluk görüşüne; aşağıda özetle açıkladığım gerekçeyle katılma olanağı bulamadım. Kurulun rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresinin 5 yıldan fazla olamayacağı, intifa sözleşmeleriyle ya da başka enstrümanlarla bu sürenin uzatılamayacağına ilişkin kararlarının hareket noktası, sağlayıcının bu tür sözleşmelere ya da ilişkilere dayanarak bayileri 5 yıldan uzun münhasırlık içeren anlaşmalara zorlayamaması gerektiğidir. Dosyadan, söz konus u istasyonda (Ersay) kira sözleşmesi yoluyla sağlayıcının rakibi bir dağıtım şirketinin bayisinin faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, rekabet hukukunun koruması gereken bir menfaat ya da tesis edilmesi gereken bir rekabetçi durum yoktur. Bu n oktadan hareketle, taraf teşebbüse gönderilen 30 gün içerisinde işlem yapılması yönündeki kararımızı adli yargıdaki davaların sonuna kadar askıya almamız gerektiğini düşünüyorum. İsmail Hakkı KARAKELLE Kurul Üyesi KARŞI OY (29.06.2 011 tarih,11 -40/849 -M Sayılı Kurul Kararı) Dosya konusu istasyon(lar)da, ihtilaflı olsa dahi, fiili durumda dağıtıcı şirketin değişmiş olması, adli yargıda devam eden bir süreç bulunması ve Danıştay kararlarında geçen mülk sahibi bayi ifadesinin Kurulca netliğe kavuşturularak bir karar tesis edilmesinin gerekli olduğu, bu nedenlerle de bu aşamada en azından ilgili teşebbüse verilen 30 günlük sürenin makul bir müddet askıya alınmasının uygun olacağı görüşüyle, 29.06.2011 tarihli ve 11 -40/849 -M sayılı Kuru l Kararına katılmamız mümkün olmamıştır. Murat ÇETİNKAYA Kurul Üyesi