11. Hukuk Dairesi 2021/3244 E. , 2022/6876 K. MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 13.11.2017 tarih ve 2017/279 E. - 2017/317 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 19.02.2021 tarih ve 2018/801 E. - 2021/339 K. s…
**11. Hukuk Dairesi 2021/3244 E. , 2022/6876 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 13.11.2017 tarih ve 2017/279 E. - 2017/317 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 19.02.2021 tarih ve 2018/801 E. - 2021/339 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacılar vekili, müvekkilinin dünyanın farklı ülkelerinde 20'ye yakın şirketinin bulunduğunu, 172 yıldır temizlik ürünleri, tüketim malzemeleri, kumaş ve ev bakımı ve temizliği, bebek bakımı, kişisel bakım ürünleri, havlular, kağıt mendiller, yiyecek ve içecekler gibi pek çok sahada faaliyet gösterdiğini, müvekkilin pek çok meşhur markasından birisinin de FAIRY olduğunu, çok tanınmış FAIRY markalı ürünlerinin çok uzun yıllardır dünya çapında üretilip pazarlandığını, TP nezdinde tescillerinin bulunduğunu, FAIRY ürünü üzerinde dalga figürleri bulunan ve silueti omuz andıran bir şişe tasarımı ve kırmızı kapaktan oluşan belirli bir şekle sahip beyaz bir şişede pazarlamakta olduğunu, böylelikle şişe biçiminin FAIRY ürünü ile özdeşleşmiş olduğunu, tüketici tarafından görüldüğünde doğrudan FAIRY ile ilişkilendirildiğini, davalının da FUJI markası ile üretip/ürettirip satışa sunduğu bulaşık deterjanı ürünlerinin piyasaya sunuluş şekli, şişe tasarımı, renk, etiket, kompozisyon, kapak rengi ve dizayn özellikleri itibarıyla müvekkilinin FAIRY ürününü birebir taklit ederek ürettiğini, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2015/68 D. İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, gönderilen ihtarnameye rağmen tecavüzün devam ettiğini, taraflar arasında imzalanan taahhütnamenin ihlali nedeni ile cezai şart ödenmesi gerektiğini ileri sürerek davalı tarafın FUJI ibaresiyle ürettiği bulaşık deterjanın iltibas yaratmak suretiyle marka hakkına tecavüzü ve haksız rekabet yarattığının tespiti ve meni, önlenmesi, imhası ve 27.000 ABD Doları maddi ve 50.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirket adına tescilli FUJI markalı ürün kullanımının marka hakkına tecavüz niteliği arz etmediğinin tespit edildiğini, davacı iddiasına konu FAIRY marka ürünün halk nezdindeki ayırt ediciliğinin iddia dayanağının şişe biçiminden değil, bizatihi marka adı olan FAIRY ibaresinden aldığını, tazminat iddiasına dayanak taahhütnamenin, davacı ile müvekkil şirket arasında sulh ile neticelenen FAVIR marka ürüne ilişkin tarafların karşılıklı mutabakatı niteliğinde olup, huzurdaki dava ile hiçbir illiyetinin bulunmadığını, bir taahhütnamede bir markanın bütün ürünlerini kapsar nitelikte bir hükmün sözleşme hukukunun nitelikleri ile bağdaşmadığını, sulh sözleşmeleri ve taahhütnamelerinin taraflar arasında vuku bulan ihtilafa münhasır olmak üzere tanzim edildiğini, bu sebeple davacı tarafın cezai şart doğrultusunda yönelttiği tazminat talebinin hukuki dayanağının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafın davasına dayanak tescilin, tasarımın ayırt edici nitelikte olduğu, tescilli tasarım ve FAİRY markasının esaslı unsuru olduğu, bulaşık deterjanı gibi kutuların biçimlerinin davacı adına tescilli tasarımın mukayeseli olarak ele alındığında söz konusu biçimin kullanım için kaçınılmaz olan fonksiyonel ve işlevsel bir zorunluluk olmadığı, Fairy, Fairy Platinum, Fuji,Fuji Premium markalı ürün etiketlerinin Fuji markalı ürüne ait renk kullanımı dışında küçük detaylar hariç olmak üzere tasarım olarak birebir aynı olduğu, 28.01.2013 tarihli beyan ve taahhütnameye göre davacı şirketin davalı tarafından Beyoğlu 27. Noterliğinin 27 Eylül 2012 tarihli ihtarname içeriğini kabul ederek Fairy şişe dizaynı dahil ambalajları, ticari takdim şekli veya Fairy markası veya diğer fikri ve sınai haklarına tecavüz veya haksız rekabet teşkil eden herhangi bir kullanımın işbu taahhütname tarihinden sonra tespit edilmesi halinde veya bu hükümlere herhangi bir aykırılık halinde Procter&Gamble'nin tüm hukuki hakları ve tüm tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla ayrıca 27.000 USD cezai şart ödeyeceklerinin kabul ve taahhüt edildiği, davalı vekili her ne kadar bu taahhütnamenin başka bir markalarına ilişkin olduğunu belirtmiş ise de söz konusu taahhütnamede davacının Fairy ürünü ve ambalajına ilişkin genel olarak taahhütte bulunduğu gözönüne alınarak cezai şartında verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının davacıya ait tanınmış Fairy ürünü ticari takdim şekli ve tescilli tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde Fuji markalı ürün ambalaj şekli ve kullanımının davacı marka hakkında tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, men'ine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, söz konusu ambalajların imalat, satış, depolama, pazarlama dahil her türlü ticari kullanımının önlenmesine, ambalaja ait şişe, etiket, kalıp, kutu, koli, ambalaj, katalog, broşür, basılı evrak ve tanıtım vasıtasının davalıya ait iş yerlerinden ve ticari amaçla bulundukları her yerden toplanarak imhasına, davalıya ait yesililgazkozmetik.com ve http://yesililgazgroup.com web siteleri vs.internet sitelerinden söz konusu tecavüze konu ürün ambalaj görsellerinin tüm url adreslerinden çıkartılmasına, mümkün olmadığı takdirde web sitelerine erişimin engellenmesine, davalının taahhütname hükümlerine aykırılık nedeniyle 27.000 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarının USD cinsinden dövize vermiş olduğu en yüksek faizin yürütülmesine, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle 50.000.-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tiraji en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına karar verilmiştir. Karar, davalı vekili ile davacı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir. İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı ürününün benzerlik oluşturacak ve iltibasa yol açacak şekilde şişenin genel gövde formunun, dış konturlarının üzerinde yer alan şişe gövdesindeki girinti şeklinde oluşturulan olukların/ dikey yüzeylerin ve damla şeklinin konulduğu geometrik alanın, etiket şeklinin, kapak özelliğinin ve genel görünümünün dahi benzetilmek suretiyle davacının markasındaki şekil ile iltibas oluşturduğunun görüldüğü, davalı ürününün davacı markasına tecavüzde bulunduğu, ürün ambalajlarının davacının tescil sınıfında temizlik malzemesi ürününde kullanıldığı, davalı tarafça farklılık bulunduğu ileri sürülen oluk şekli, oluk sayısı gibi farklılıkların küçük ayrıntılar olup, davacının tescilli ambalaj şekil markasına tecavüz değerlendirmesinde, ürünün bütünü itibarıyla yarattığı izlenimin değerlendirileceği, bu durumda davalı ürününün ortalama tüketici nezdinde benzer olarak algılanacağı, bilirkişi raporunda piyasadaki diğer ürün ambalajlarının da karşılaştırıldığı, davalı ürününün genel görünümünde davacı markasından ayırt ediciliği sağlayan bir görünüm ve şeklin de mevcut olmadığı, benzerlik yaratan unsurların kullanımında hiçbir zorunluluk bulunmadığının anlaşıldığı, ürün görselleri topluca değerlendirildiğinde, davacının şişe şekil markasına, davalının ürettiği temizlik malzemesi ambalajının davacının ürününün ticari takdim şekli ile benzer olduğu, 28/01/2013 tarihli taahhütnamenin FAVIR markalı ürün yönünden imzalandığı, sadece o uyuşmazlığa münhasır olduğu ileri sürülmüşse de, taahhüdün sadece FAVIR markası ile ilgili olmadığı gibi, ileriye dönük olarak, FAIRY şişe dizaynı ve ticari takdim şekline yönelik kullanmama taahhüdünde bulunduğundan cezai şart koşullarının oluştuğundan davalı vekilinin istinaf istemlerinin yerinde görülmediği, davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun incelenmesinde; mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun bulunmadığı, tedbir talebinin mahkemece duruşmalı inceleme yapılarak 11/07/2018 tarihli tedbir ara kararı ile kısmen kabulüne karar verildiği, davacı tarafça tavzih talebi ile, bir kısım URL adreslerinin de erişiminin engellenmesi yönünde tedbir talep edilmişse de, tavzih talebi de 08/01/2019 tarihli ara karar ile ret edildiği, kaldı ki mahkemenin 4 numaralı hükmü ile davalıya ait yeşililgazkozmetik.com ve http://yeşililgazgroup.com web sitelerinden söz konusu tecavüze konu ürün ambalaj görsellerinin çıkartılmasına, mümkün olmadığı taktirde web sitelerine erişimin engellenmesine karar verildiği, dava tarihinden sonraki yeni internet adreslerindeki ihlal iddialarının ayrı bir yargılama konusu olduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin esastan reddine, davacı vekilinin katılmalı istinaf başvurusu ileri sürdüğü tedbir talebi hakkında 11/07/2018 tarihli ara karar ile karar verildiğinden, yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3.963,36 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 11/10/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir. T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı", 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı", (1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" 2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir. Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd) Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99) 1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir. Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır. Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.