Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011-1-1 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-19/343-105 Karar Tarihi : 31.03.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Must afa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖR LER : Çiğdem ÜNAL, Cemal Ökmen YÜCEL C. ŞİKAYET EDEN : Derya Ecza Deposu Sağlık Hizmetleri A.Ş. (İbrahim ÖZALP) 21. Yol 32. Ada N o:70 İstoç -Bağcılar
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011-1-1 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 11-19/343-105 Karar Tarihi : 31.03.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Must afa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10 B. RAPORTÖR LER : Çiğdem ÜNAL, Cemal Ökmen YÜCEL C. ŞİKAYET EDEN : Derya Ecza Deposu Sağlık Hizmetleri A.Ş. (İbrahim ÖZALP) 21. Yol 32. Ada N o:70 İstoç -Bağcılar /İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN : Roche Müstahzarları San. A.Ş. Güney Plaza Eski Büyükdere Asfaltı No:17/A 34398Maslak /İstanbul E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları San. A.Ş.'nin uygulamakta olduğu münhasır bayili k sistemi nedeni ile Derya Ecza Deposu Sağlık Hiz. Tic. Ltd. 20 Şti.'ne ürün vermeyi reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiği iddiası . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.01.2011 tarih ve 176 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 15.02.201 1 tarih ve 2011 -1-1/İİ-11-375.ÇÜ sayılı İlk İnceleme Raporu , 23.02.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup ol madığının belirlenmesi amacıyla önar aştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine düzenlenen 24.03.2011 tarih ve 2011-1-1/ÖA-11-375.ÇÜ sayılı Önaraştırma Rapo ru 28.03.2011 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/67 sayılı Başkanlık önergesi ile 1 1-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvuru sunda özetle; 30 - Derya Ecza Deposu Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. (Derya Ecza Deposu) nin 2003 yılında faaliyete başladığı ve Türkiye de pek çok önemli sağlayıcı firma ile ihalelere yönelik anlaşmaları bulunduğu , - Özel hastanelerin ihalelerine Roche Müstahzarları San. A.Ş. nin (Roche) ürünleriyle de girebilmek amacıyla, Roche nin ihale ürünlerini satın alma ve ihalelerde satma anlaşması yapmak üzere 15.12.2010 tarihinde Roche yetkilileriyle bir görüşme yapıldığı, - Ancak Roche nin Derya Ecza Deposuna bu konuda müspet bir geri bildirim yapmadığı ifade edil erek, başvurunun ekinde Derya Ecza Deposu ile Roche yetkilileri arasında 40 konuyla ilgili olarak yapılan yazışmalara yer verilmekte ve gereğinin yapılması talep edilme ktedir. H. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , dosya konusu başvuru hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, başvurunun reddedilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. 11-19/343 -105 2I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Yapılan İnceleme ve Tespitler Dosyadaki bi lgilere göre Roche, ihale satışlarına yönelik olarak mevcut durumda aşağıda yer alan dört ecza deposu ile belirlenen bölgelerde münhasıran çalışmaktadır: 50 - Hürriyet İthal İlaç Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti. (Hürriyet Ecza Deposu) - İmtaş Ecza Deposu ve Ger. Sa n. ve Tic. Ltd. Şti. (İmtaş Ecza Deposu) - Erdem Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Erdem Ecza Deposu) - Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. (Sistem Ecza Deposu) Hürriyet, İmtaş ve Sistem Ecza Depolarıyla 27.12.2010 tarihinde, Erde m Ecza Deposuyla 15.12.2010 tarihinde imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi (Sözleşme), 1.1.2011 tarihinden itibaren geçerlidir. Söz konusu Sözleşmeler birer yıllık dönemler için yapılmaktadır. Sözleşmeler ile yukarıda isimlerine yer verilen münhas ır ecza depoları Sözleşme ile 60 belirlenen bölgelerde özel hastane ihaleleri ile Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurumların ilaç alımları konusunda yetkili kılınmıştır. Ancak grup ihaleleri1 ve çerçeve ihaleler2 Sözleşme kapsamı dışında bırakılmıştır. Bir baş ka deyişle, Roche un grup ihaleleri ve çerçeve ihaleler dışındaki tüm ihale satışları bakımından bölgesel münhasırlık söz konusudur. Roche bahsi geçen bölgesel münhasırlık sistemini, Sistem Ecza Deposuyla imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi ne Rek abet Kurulunun verdiği muafiyet3 çerçevesinde kurmuştur. Nitekim ilgili muafiyet kararında da Rekabet Kurulu tarafından muafiyet verilmesi durumunda Sözleşmeyle düzenlenen münhasırlık esasına dayanan dikey ilişkinin diğer depolarla da yürütüleceği bilgisin e açıkça yer verilmiştir. 70 Başvuru sahibi Derya Ecza Deposu tarafından dile getirilen temel husus, Roche un uygulamakta olduğu münhasır bayilik sistemi nedeni ile ürün vermeyi reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiasıdır. Başvuru sahibi v e Roche tarafından Kuruma iletilen bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; - Roche ile Derya Ecza Deposunun daha önce herhangi bir ticari ilişkilerinin bulunmadığı, - Roche yetkilileri ile Derya Ecza Deposu yetkilileri arasında Derya Ecza Deposunun Roche un ihale ürünlerini satın alma ve ihalelerde satma anlaşması yapma talebi üzerine 15.12.2010 tarihinde bir defaya mahsus olmak üzere bir toplantı yapıldığı, taraflar arasındaki diğer iletişimin yazılı olarak gerçekleştirildiği, 80 - Gerek yapılan toplantıda gerek daha sonraki yazışmalarda Roche un, Derya Ecza Deposunun bu talebini, ihale satışlarına yönelik olarak hâlihazırda münhasıran çalıştığı ecza depolarının bulunması sebebiyle reddettiği, - Derya Ecza Deposunun Roche tan eczane sa tışlarına yönelik ürün tedariki talep etmemiş olması nedeniyle, imzalayarak getirdiği Standart Satış Sözleşmesinin Roche tarafından yürürlüğe konmadığı anlaşılmıştır. 1 Birden fazla kalemde birden fazla farklı firmanın ürünleri için ihaleye çıkılan ve ihale konusu ürü n kalemlerinin tamamına teklif vermenin ilgili ihaleye katılım için zorunluluk teşkil ettiği ihaleler. 2 Kamu İhale Kanunu nun ek 2. maddesi çerçevesinde gerçekleştirilen ihaleler. 3 17.4.2008 tarih ve 08 -29/352 -113 sayılı Roche -Sistem Ecza Deposu kararı. 11-19/343 -105 3I.2. Değerlendirme 90 Beşeri ilaç pazarında faaliyet gösteren sağlayıcı teşebbüslerin, ih ale satışları bakımından, belirli bir bölgede tek bir depoya mal sağlaması uygulaması Kurul un bazı kararlarına konu olmuştur. Özellikle kamu ve özel sağlık hizmet birimlerinin ilaç alım ihalelerine münhasıran tek veya sınırlı sayıda depo ile katılmaya yön elik olarak sağlayıcı firma ile depolar arasında düzenlenen sözleşmelerin 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olup olmadığının tespiti için Kuruma yapılmış olan birçok başvuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerin çoğunda sağlayıcı firma sözleşme kon usu ürünler için açılan ihalelere teklif vermek üzere belirli depoları yetkilendirmektedir. Bu ihalelere sözleşme konusu ürünler için başka bir deponun teklif vermesini fiilen zorlaştıran dolayısıyla ihale bazında depolar arasında beklenen rekabeti azaltan söz 100 konusu münhasır ilişkilerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve 8. maddesi kapsamında menfi tespit verilemeyeceği açıktır. Bununla birlikte birçok Kurul kararında anılan münhasır ilişkilerin, sözleşme konusu ürünlerin bulundukları ilg ili pazarlardaki paylara bağlı olarak 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında veya bireysel muafiyet alabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Bu kararlardan biri de Roche -Sistem Ecza Deposu arasında imzalanan sözleşmeye muafiyet tanınmasına ilişkin Rekabet Kurulu kararıdır4. Gerek Roche -Sistem Ecza Deposu kararında gerek benzer diğer kararlarda esas itibarıyla; tek bir depo ile çalışmanın ürünlerin arzının sürekliliğinin sağlanması bakımından önem taşıdığı, kısıtlı bir düzeyde gerçekleşecek olan depolar arası rekabet 110 yerine markalar arası rekabetin potansiyel olarak daha yüksek miktarlarda indirim sağlama imkânının tüketici yararına olması, sağlayıcı firmalar arasında daha yoğun bir rekabet yaşanacağından bahisle depolar arasında azalan reka betin olumsuz etkisinin daha sınırlı düzeylerde kalacağı, dolayısıyla ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı ve son olarak aynı depoda aynı etken maddeye sahip birden fazla ürün bulundurulmasının engellendiği bu tip sözleşmele rin esasında depoların firmalar arası koordinasyon unsuru olmasını ve bu şekilde rekabetçi yapının bozulmasını engellediği hususları dikkate alınarak başvurularda yer alan münhasır ilişkilerin bireysel muafiyet kriterlerini taşıdığı gösterilmiştir. Ayrıca devlet ve üniversite hastanelerinin Türkiye çapında bir yıl içinde bine yakın ihale açtığı dikkate alındığında 120 sağlayıcı firmaların tek tek bu ihaleleri takip etme ve katılma imkânının olmaması nedeniyle de firmaların ihalelere yönelik olarak depolarla çal ışmayı tercih etmesinin makul kabul edilebileceği değerlendirilmiştir. Rekabet Kurulunun bu değerlendirmelerinden, başta Roche -Sistem Ecza Deposu kararı olmak üzere ihale satışlarına ilişkin münhasır sözleşmelere bireysel muafiyet tanıyan kararlarından ve Roche un yukarıda açıklanan bölgesel münhasırlık sistemini Rekabet Kurulunun muafiyet verdiği sözleşmeler kapsamında kurmuş olmasından yola çıkarak işbu dosya konusu iddiaların 4054 sayılı Kanun u ihlal eder nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru hakkı nda soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. 130 4 Benzer nitelikteki diğer sözleşmelerin değerlendirildiği Rekabet Kurulu kararları: 25.9.2008 tarihl i ve 08-56/902 - 361 sayılı, 1.10.2009 tarihli ve 09 -43/1091 -273 sayılı, 5.8.2010 tarihli ve 10-52/973 -342 sayılı kararlar. 11-19/343 -105 4J. SONUÇ Düzenlenen rap ora ve incelenen dosya kapsamına göre , dosya konusu iddialara yöne lik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına , şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir