19. Hukuk Dairesi 2018/2249 E. , 2019/4543 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri Av. ..., davalı vekilleri Av. ..., Av. ..., Av. ..., Av. ... ile fer’i müdahil ... vekilleri Av. ..., Av. ... gelmiş olduğundan duru…
**19. Hukuk Dairesi 2018/2249 E. , 2019/4543 K.** **"İçtihat Metni"** Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri Av. ..., davalı vekilleri Av. ..., Av. ..., Av. ..., Av. ... ile fer’i müdahil ... vekilleri Av. ..., Av. ... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, Sümerbank A.Ş.'nin temettü hariç, ortaklık hakları ile yönetimi ve denetiminin 22.12.1999 tarihinde Fona devredildiğini ve yine Fon bünyesinde bulunan ..., ..., Tütüncüler Bankası, Bank Kapital, .... Bank'ın 19.02.2001 tarihinde... A.Ş. bünyesinde devren birleştirildiğini, daha sonra... A.Ş. hisselerinin 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...'a satıldığını ve fiili devrin 10.08.2001 tarihinde tamamlandığını, ...'ın 11.02.2002 tarihinde ... bünyesinde devren birleştirildiğini, 2007 yılında tekrar satışa konu olan bankanın ünvanının bu kez 07.07.2008 tarihinde ...Bank A.Ş. olarak değiştirildiğini,...Bank A.Ş. bünyesinde devren birleştirilen ..., ..., Sümerbank gibi bankaların yönetim ve denetiminin Fon tarafından devralınmasından sonra anılan bankalarda bulunan hesaplarının kendilerinin bilgi, talimat ve iradesi dışında Off Shore bankasına havale edildiği iddiasıyla (.... A.Ş.) ... Bank aleyhine açılan davaların aleyhe sonuçlanarak gönderilen icra emirlerine konu borçların .... Bank tarafından ödendiğini,... ile TMSF arasındaki hisse devir sözleşmesinin 6.13. maddesi hükmü uyarınca tazmine konu edildiğini, davacı Fon tarafından ... Bank A.Ş.’ye ihtirazi kayıtla 24.02.2012 tarihi itibariyle ödenmeye başlandığını, oysa...'ın ...'a hisse devrini konu olan 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesine...'ın toplam aktiflerinin bir kısmının dahil edildiğini, devredilmeyen büyük kısmın Fon bünyesindeki başka bir bankaya devredildiğini, ticaret hukuku kapsamında ve buna bağlı olarak külli halefiyeti doğuracak tarzda bir banka birleşmesinin söz konusu olmadığını, malvarlığı bütün halinde devredilmediğinden bünyesinde birleşen şirketin alacaklılara karşı sorumluluğunu kabul etmenin isabetli olmadığını, BK'nın 18 ve TMK’nın 2. maddesi hükümleri uyarınca hukuki işlemlerde bildirimde bulunanın kullandığı sözlere bakılmayarak, objektif iyi niyet kuralları gereğince kendisine karşı bildirimde bulunulanın sözlerinden ne gibi bir anlam çıkarması gerekiyorsa, ona uygun yorum yapılması gerektiğini, hisse devir sözleşmesi hükümlerinin bugünkü şartlarda değerlendirildiğinde TMSF aleyhine sonuçlar doğurduğunu, ancak hisse devir sözleşmesinde yer alan hükümlerin bütün hal ve şartlar dikkate alınarak dürüstlük kuralına göre yorumlanması gerektiğini, bu çerçevede bir yorum yapıldığında davacı TMSF’nin Off Shore hesaplarından dolayı bir sorumluluğunun olmadığının ortaya çıkacağını, zira BDDK tarafından 31.10.2003 tarihli ve 1143 sayılı kararın 1. maddesinin 2. fıkrasında Türkiye’de münhasıran kıyı bankacılığı faaliyeti göstermek üzere kurulan kredi kuruluşlarında bulunan mevduat ve katılım fonlarının sigortaya tabi olmadığı hükme bağlanmış olmakla, mevduatın bir kıyı bankasına yatırılmasında Türkiye'de faaliyet gösteren bir bankanın aracılık etmesinin tek başına mevduata sigorta güvencesi bahşetmeyeceğini, bu sebeple TMSF ve ... arasında yapılan hisse devir sözleşmesinde yer alan ve doğacak her türlü borçtan TMSF'nin sorumlu olacağına ilişkin hükümlerin, off shore hesaplardan doğacak borçları da kapsadığı şeklinde yorumlanamayacağını ileri sürerek davalıya ihtirazi kayıtla yapılan ödemelerden talimatı olmayanlar hariç tutularak hesaplanan alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı İNG Bank A.Ş. vekili, davacının iddialarının aksine TMSF ile ... arasında akdedilen 09.08.2001 tarihli sözleşmenin, Banka'nın satışı amacıyla hisse senetlerinin %100'ünün devri niteliğinde yapılmış bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmenin tarafı olmayan davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, hisse devir sözleşmesinin 6.13. maddesinde açıkça, Banka’nın hisse devir sözleşmesinden önceki işlemlerinden kaynaklanan 3. kişilerin her türlü alacak taleplerine ve davalara dair veya yargısal yaptırımlara ilişkin sorumluluğun TMSF'ye ait olduğunun düzenlendiğini, Banka’nın böyle bir talep, dava veya yaptırımla karşılaştığında sorumluluğunun sadece davayı ihbar yükümlülüğü ile sınırlı olduğunu, ihbarı takiben her türlü işlemin TMSF tarafından borcu üstlenen sıfatıyla yürütüleceğini, maddi ve hukuki sorumluluğun tamamıyla TMSF'ye ait olduğunun kabul edildiğini, davacının hisse devir sözleşmesini imzaladığı tarihte yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14/6(b) hükmüne göre, TMSF'nin yönetimi ve denetimi kendisine intikal eden bankanın, gerekiyorsa zararlarını da devralmaya yetkili bulunduğunu, alacakları ve zararı devralmanın borç üstlenilmesini de içerdiğini, yine aynı maddede, devir işlemlerinde alacaklıların ve borçluların rızası aranmaz hükmü uyarınca TMSF'nin bir kabule bağlı olmaksızın altı bankanın off shore borçlarının artık TMSF'nin borcu haline geldiğini ve borcun yasa gereği alacaklının rızasına ihtiyaç duyulmaksızın nakledildiğini, davacının evvelce yönetimine el koyduğu bankaların mudilerinin kredi dışı hesapları ile off -shore hesaplarının üstlenilmesine 06.05.2002 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile ve bu kararı takip eden 09.10.2003 tarih, 575 sayılı ve 08.02.2007 tarih, 58 nolu kararları ile karar verdiğini, bu kararın dayanağını TMSF ile ... arasındaki hisse devir sözleşmesi oluşturduğunu, bu kararda açıkça Offshore alacak davalarının aleyhe gelişmesi halinde borç ve taahhütleri üstleneceğinin belirtildiğini, açılan davalarda borçların üstlenildiğine dair ikrar mahiyetinde yazıların mahkemelere ibraz edildiğini, davacı TMSF'nin sorumluluğunun hisse devir sözleşmesinin 6. maddesi hükmü gereğince off-shore ayrımı olmaksızın Banka’nın devir tarihinden önceki döneme ait olmak kaydıyla Banka ve bankaya devredilen ilgili eylem ve işlemlerinde mevzuata uymamaları sebebiyle Banka'nın 3. kişilere karşı sorumlu olabileceği hallerden kaynaklandığını savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına, davanın BDDK'ya ve ...'a ihbarına karar verilmesini istemiştir. Davalı ... AŞ yanında davaya katılan Fer'i Müdahil ... vekili, davacı TMSF'nin bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, davacı kurumun off-shore hesaplarından dolayı sorumlu olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararları ile sabit olduğunu, bu durumda kesin hüküm nedeniyle de davanın reddi gerektiğini, hisse devir sözleşmesinin 6.13. maddesindeki açık hüküm karşısında davacı kurumun off-shore alacaklarından sorumlu olduğunu, icra takibine konu alacağın zamanaşımına uğradığını, TBK'nın 19. ve BK.’nun 18. maddelerinin muvazaalı işlemlere yönelik hukuki düzenlemeler getirdiğini, somut olaya uygulanamayacağını, davacının 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi hükmü uyarınca mahkemelerde açılan davalarda da borcu üstlendiğini, davacı bankanın sorumluluğunun hisse devir sözleşmesinden ve Bankacılık Kanunu hükümlerinden kaynaklandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece 24.12.2013 tarihinde davanın ve davalının istediği icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince ve davalı yanında davaya müdahil olan fer'i müdahil vekilince temyiz edilmiş, Dairemizin 2014/10149 esas ve 2015/7641 karar sayılı ve 25.05.2015 tarihli kararıyla “... 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ve özellikle 5411 sayılı Bankacılık Yasası'nın 138. maddesi hükmü uyarınca TMSF'nin İİK'nda öngörülen tazminatlarla sorumlu tutulamayacağı gözetilerek davacının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmaması yönünde yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... AŞ ve Fer'i Müdahil ...'ın kötü niyet tazminatı verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı vekili dava dilekçesinde diğer itirazlarının yanında “Fona devir sonrasında bankaların... çatısı altında aktif ve pasifleriyle birlikte birleştirilmesinin akabinde, Fon ile ... arasında imzalanan 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Banka aktiflerinin takriben 1/3'ünün ...'a (... Bank'a) devredildiğini, devredilmeyen büyük kısmının ise Fon bünyesindeki başka bir bankaya devredildiğini, bu nedenle ticaret hukuku kapsamında ve buna bağlı olarak külli halefiyeti doğuracak tarzda bir banka birleşmesinin söz konusu olmadığını” ileri sürmüştür. Bu durumda mahkemece, davacı tarafın yukarıda belirtilen iddiaları üzerinde de araştırma ve inceleme yapılarak dava konusu alacakların devredilen veya devredilmediği iddia edilen aktiflerle ilgili olup olmadığı konusunda uzman kişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınıp hisse devir sözleşmesi çerçevesinde deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. 3-Somut olayda uyuşmazlığın niteliğine göre 5411 sayılı Yasa'nın 133. maddesi hükmünün uygulama yeri bulunmadığından davalı ... AŞ yararına nisbi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle doğru görülmemiştir... gerekçeleriyle (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı .... ve fer'i Müdahil ...'ın diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte belirtilen sebeplerle davacı yararına, (3) no'lu bentte açıklanan nedenlerle kabul şekli bakımından davalı ... AŞ yararına hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına…” şeklinde karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırdıktan sonra, TMSF ile ... kurumu arasında 09.08.2001 tarihinde hisse devir sözleşmesinin imzalandığı, aynı tarihte banka hisselerinin tamamının ... Kurumu’na devredildiği, daha sonra ... Bank A.Ş'nin ortaklık yapısının değiştiği ve bankanın 18.06.2007 tarihinde ... Bank N.V.'ye devredildiği, hisse devir sözleşmesinin 6. maddesinde TMSF'nin sorumluluğunun belirlendiği, bu sorumluluğun... A.Ş. ve bünyesinde birleştirilen bankaların devir tarihinden önceki dönemlerde gerçekleştirilen işlemleriyle ilgili olduğu, bankanın ... Kurumu’na devredilmesi aşamasında bilanço bütünlüğü ile devredilmediği, yaklaşık 6 milyar TL'lik bilançonun 4.3 milyar TL'lik kısmının TMSF bünyesinde olan bankalara devredildiği, ... Kurumu’na devredilen bilanço büyüklüğünün 2.013.412 bin TL olarak belirlendiği, nazım hesaplarındaki bakiyenin TMSF bünyesinde kaldığı, yeniden belirlenen yükümlülük ve taahhüt kalemleri içinde off-shore mevduat hesaplarının yer almadığı, off-shore mevduat hesaplarının devre konu edilmediği, bağımsız denetim firması tarafından düzenlenen mali durum tespit raporuna TMSF ve ... Grubu tarafından herhangi bir itirazın ileri sürülmediği, tüm bu hususların anılan raporda yer aldığı, hisse devir sözleşmesinin 6.13. maddesi çerçevesinde açıkça TMSF'nin devrolunan bankaların off-shore mevduat hesaplarına ilişkin uygulamaları nedeniyle sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı, anılan maddeye göre, banka müşterileri tarafından açılmış davalar, banka yöneticilerinin mevzuata aykırı eylemleri ve ... ve bankanın maruz kaldığı her türlü taleplerden doğacak yükümlülüğün TMSF tarafından üstlenileceğinin kabul edildiği ve bu çerçevede TMSF'nin hareket ettiği ve fiili uygulamasının bu yönde olduğu, hisse devir sözleşmesi içeriği, TMSF'nin karar ve uygulaması ve devir bilançosunda off-shore mevduat hesaplarının ...'a devredilmemesi ve bu yönde ...'ın bir yükümlülüğünün bulunmayıp tüm sorumluluğun TMSF tarafından üstlenilmesi nedeniyle artık iş bu davaya konu edilen ve off-shore hesaplarından dolayı açılan davalar nedeniyle müşterilere (off-shore davalarındaki davacılara) ödenen veya ödenecek olan bedelden davalının sorumlu olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının ödediği bu bedellerin rücuen davalıdan tahsili yönünde yaptığı icra takibinin yerinde bulunmadığı, davalının itirazının haklı olduğu, TMSF tarafından yapılan icra takibinin kötü niyetli olduğundan söz edilemeyeceği gibi 5411 sayılı Yasa’nın 138. maddesindeki amir hükmü çerçevesinde davalının icra inkar tazminatı isteminin kabulünün mümkün görülmediği gerekçesiyle yine davanın ve 5411 sayılı Yasa’nın 138. maddesi uyarınca davalının istediği icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacının temyizi usul ve esasa yöneliktir. Davacı vekilinin usule yönelik birinci temyiz sebebi, bozma üzerine görevlendirilen bilirkişi kurulunun 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 142/3 maddesine uygun olarak resmi kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar arasından seçilmediği yönündedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 142/3 maddesinin metni şöyledir: “Bu Kanun hükümleri ile Fona verilen yetki ve görevler gereğince açılmış ve açılacak her türlü davalara adlî tatilde de bakılır, bu davalarda bilirkişiler resmî kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar arasından seçilir, duruşmalara otuz günden fazla ara verilmez.” Görüldüğü gibi kanun, bankacılık kanununun TMSF’na verdiği yetki ve görevler gereğince açılacak davalarda bilirkişilerin resmi kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar arasından seçilmesini emretmektedir. Eldeki dava böyle bir dava olmayıp tamamen borçlar hukukuna göre serbestçe imzalanmış bir sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir dava olduğundan, mahkeme bilirkişilerin seçiminde böyle bir sınırlamaya tabi değildir. Buna rağmen seçilen bilirkişilerin ikisi üniversitelerden ve birisi de emekli bankalar yeminli başmurakıpları arasından seçilmiştir. Öte yandan taraflar arasındaki çekişme iddia ve savunmanın dayandığı vakıaların farklı olmasından değil, mevcut ve uygulanan bir sözleşmenin hukuki yorumundan kaynaklanmakta olup mahkemece karar verilirken alınan bilirkişi raporuna dayanılmamış ve sadece hukuki değerlendirmeye dayanılmıştır. Bu itibarla bilirkişi seçiminde bir hata olsa bile bu bilirkişilerce verilen rapor hükme esas alınmadığından, bu hatanın sonuca bir etkisi olmayacaktır. Bu itibarla davacı vekilinin usule ilişkin bu temyiz itirazı yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin usule yönelik ikinci itirazı şudur: Davacı vekili bu itirazında, davacı tarafından tamamı davacıya ait... A.Ş. hisselerinin 09.08.2001 tarihinde dava dışı ...’a satıldığını, daha sonra... A.Ş.’nin ... A.Ş.’ne iltihak ederek onunla birleştiğini ve en sonunda dava dışı ... tarafından kendisine ait ... A.Ş. hisselerinin Hollanda’da mukim ... Bank N.V. isimli şirkete 18.06.2007 tarihinde satıldığını açıklayarak, bu son satışa ilişkin satış sözleşmesinin mahkemece dosyaya kazandırılmasını talep ettiklerini, ancak mahkemece bu talep karşılanmadan ve dava yeteri kadar aydınlatılmadan eksik tahkikatla karar verildiğini belirtmektedir. Davacı TMSF, davalı ... Bank A.Ş'nin husumet itirazı ileri sürülen cevabına ve ...'ın fer'i müdahale talebine karşı vermiş olduğu 17/09/2012 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde, davalı ...Bank AŞ'nin husumete ilişkin itirazlarının yersiz olduğunu belirterek davalının delil listesinde beyan edilmemiş olan 18/06/2007 tarihli ... ile dava dışı ... N.V. arasında akdedilen sözleşmenin dosyaya sunulması halinde bu konudaki belirsizliğin, kuşku ve şüphenin giderilebileceğini belirterek sözleşmenin dosyaya sunulmasını talep etmiş, mahkemece bu talepten sonraki 24/12/2013 tarihli ön inceleme duruşmasında davalı tarafın husumet itirazı reddedilmiş ve bu şekilde davacının talebine konu olan sözleşmenin getirtilme sebebi de konusuz kalmıştır. Mahkemece aynı tarihli duruşmada davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusunda ise bu sözleşmenin getirtilmesi yönünde herhangi bir temyiz sebebi ileri sürülmemiştir. Yerel mahkeme kararı Dairemizce bozulduktan sonra dosyanın bilirkişiye verilmesi aşamasında, davacı TMSF vekilince bu kere herhangi bir sebep belirtilmeksizin aynı sözleşmenin dosyaya kazandırılması istenilmiştir. Mahkemece bu sözleşmenin getirtilmesine gerek duyulmadan mevcut dosya içeriğine göre davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından bu karara karşı verilen 04/05/2018 tarihli temyiz dilekçesinde bu kere 18/06/2007 tarihli sözleşmenin dosyaya ibraz edilmediği belirtilerek ikili ilişkilerin netlik kazanabilmesi açısından bu sözleşmenin incelenmesi gerektiği yönünde soyut gerekçelerle ve diğer sebeplerle birlikte kararın bozulması istenilmiştir. Görüldüğü gibi davacı vekili bu talebini mahkemeye iletirken, davasını dayandırdığı hangi vakıayı ispatlamak için bu delile dayandığını bildirmemiştir. Hukuk Muhakemesi kurallarına göre deliller ancak ve sadece tarafların dayandığı vakıaların ispatı amacıyla toplanabilir. Bu itibarla, mahkemece davacının iddiasını dayandırdığı hangi vakıayı ispat için gerekli olduğunu bildirmediği bu delilin toplanmamış olması bir eksiklik değil, aksine muhakeme hukukunun doğru uygulanmasıdır. Bu itibarla davacı vekilinin usule ilişkin bu temyiz itirazı da yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazının incelenmesine gelince, bunun için öncelikle taraflar arasındaki çekişmesiz ve çekişmeli hususların kısaca hatırlatılmasında fayda bulunmaktadır. Sümerbank A.Ş.'nin 22.12.1999 tarihinde TMSF bünyesine alındığı ve TMSF bünyesinde bulunan ... A.Ş., ... A.Ş., Tütüncüler Bankası A.Ş., Bank Kapital A.Ş. ve ... Bank A.Ş.’nin 19.02.2001 tarihinde... A.Ş. ile devren birleştirildiği, sonra tamamı TMSF’na ait... A.Ş. hisselerinin 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...’a satıldığı, daha sonra... A.Ş.’nin ... A.Ş.’ne iltihak ederek onunla birleştiği ve en sonunda dava dışı ... tarafından kendisine ait ... A.Ş. hisselerinin Hollanda’da mukim ... Bank N.V. isimli şirkete 18.06.2007 tarihinde satıldığı ve bunu takiben ... A.Ş.’nın ticaret ünvanının 07.07.2008 tarihinde ... Bank A.Ş. olarak değiştirildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasında yine davacı TMSF ile dava dışı ... arasında... A.Ş. hisselerinin devri konusunda imzalanan 09.08.2001 tarihli sözleşmenin varlığı hususunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki çekişme, Off Shore hesapları sahipleri tarafından ... Bank A.Ş. aleyhine açılan davaların banka aleyhine sonuçlanması üzerine banka tarafından hesap sahiplerine ödenen paraların, davacı TMSF ve dava dışı ... arasında imzalanan 09.08.2001 tarihli sözleşmede yer alan üçüncü kişi lehine şart gereğince, TMSF tarafından ihtirazi kayıtla ... Bank A.Ş.’ne ödenmesinden sonra, bu paraların TMSF tarafından ... Bank A.Ş.’den geri alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu ödemelerin davacı TMSF tarafından davalı ...Ş.’ne yapılmış olması nedeniyle davalının pasif dava ehliyeti bulunduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki çekişmenin esasının çözümlenmesi için aşağıdaki hususların gözden geçirilmesi gerekmektedir: Davacı TMSF ile dava dışı ... arasında imzalanan 09.08.2001 tarihli bu hisse devir sözleşmesinde, sözleşmenin konusu şöyle açıklanmıştır: “II. SÖZLEŞME’NİN KONUSU MADDE 2 İş bu Sözleşmenin konusu, Bankalar Kanunu gereğince % 100 hissesi TMSF’na intikal eden... A.Ş.’nin, sermayesini teşkil eden ve her biri 1000.-TL nominal değerli toplam 133.400.000.000 (yüzotuzüçmilyardörtyüzmilyon) adet hissesinin TMSF tarafından ...’a satışı ve devredilmesidir.” Bu sözleşmenin taahhütler kısmının ilgili bölümü de şöyledir: “V- TAAHHÜTLER MADDE 6 TMSF ve BANKA, münferiden veya müteselsilen ...’a aşağıda yer alan hususları taahhüt ederler. 6.13 Dava, Takip, Soruşturma ve Benzeri İhtilaflar. Banka’nın Devir Tarihinden önceki döneme ait olmak kaydı ile: i. BANKA’nın ve BANKA’ya devredilen diğer bankaların TMSF’na devrinden önceki ortakları tarafından açılmış ve açılabilecek davalar, ii. BANKA ve BANKA’ya devredilen diğer bankaların müşterileri tarafından açılmış açılabilecek davalar, iii. BANKA ve BANKA’ya devredilen diğer bankaların yöneticilerinin ilgili eylem ve işlemlerinde mevzuata uymamaları nedeni ile BANKA’nın üçüncü kişilere karşı sorumlu olabileceği hallerden, iv. Vergi, resim ve harçlardan kanuni ödeme süresinde ödenmemiş olanlar ile vergi, resim ve harçların her türlü ceza, faiz ve zamları ile benzerlerinden, v. ...’ın ve BANKA’nın maruz kalabileceği her türlü taleplerden, doğacak tüm yükümlülükten ve bunlara ilişkin olarak mahkemelere intikal etmiş bulunan dava, takip ve benzeri işlemlerin sonuçlarından, masraflar da dahil olmak üzere, TMSF sorumludur. BANKA, bu dava, takip ve talepleri TMSF’na beş iş günü içinde bildirecek ve bu tür davaları Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca TMSF’na ihbar edecektir. BANKA ihbar tarihine kadar dava ve takipleri iyi niyetle yürütecektir. Banka alacakları tarafından Devir Tarihi öncesi döneme ilişkin açılmış bulunan veya açılabilecek olan davalar ve BANKA’nın devrini ilgilendirecek şekilde, devir sonrasında çıkarılabilecek her türlü yasanın makable şamil hükümlerinden doğabilecek sorumluluklar yukarıda belirtilen hükümlere tabi olacaktır. TMSF bu hususlardaki sorumluluğunu peşinen kabul eder.” Görüldüğü gibi bu sözleşme davacı TMSF ile dava dışı ... arasında imzalanmış olmakla birlikte, anılan bu sözleşmenin 6.13. maddesiyle bir anonim şirket olarak hisseleri taraflar arasında satışa konu olan ancak kendisinin taraflardan ve satışa konu hisselerinden bağımsız ayrı bir tüzel kişiliği bulunan... A.Ş. lehine, sözleşmenin hisse senedi satıcısı TMSF tarafından yerine getirilmek üzere bazı haklar tanınmıştır. Sözleşmeler, sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereğince, kural sadece sözleşmenin tarafları hakkında hükümler içerebilirler. Ancak bunun bir istisnası olarak sözleşmelerin, sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiler lehine hükümler taşıması mümkündür. Buna başkası lehine şart veya üçüncü kişi yararına sözleşme denilir. Bu husus, sözleşmenin imzalandığı 09.08.2001 tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 111. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “C)BAŞKASI LEHİNE ŞART I. Umumiyet İtibariyle Madde 111. Kendi namına akit yapan bir kimse, üçüncü şahıs lehine bir borç şart etmiş ise, o borcun ifasını talebetmek hakkını haizdir. Üçüncü şahıs veya o borçta üçüncü şahsa halef olanlar dahi, iki tarafın niyetine veya örf ve âdete tevafuk ettiği takdirde, borcun ifasını şahsan talebedebilirler. Bu takdirde üçüncü şahıs veya onu istihlaf edenler bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya beyan ettiklerinden itibaren alacaklının borçluyu ibraya hakkı kalmaz.” Aynı husus daha sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 129. maddesinde de şu şekilde tekrarlanmıştır: “C. Üçüncü kişi yararına sözleşme I. Genel olarak MADDE 129- Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.” Davacı TMSF ile dava dışı ... aralarında imzaladıkları 09.08.2001 tarihli bu sözleşme ile kendi aralarındaki hisse devrinin yanında hisselerin ait olduğu ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunan... A.Ş. isimli üçüncü kişi lehine başkası lehine şart veya üçüncü kişi yararına sözleşme denilen yolla bazı haklar oluşturmuşlardır. Bu üçüncü kişi, daha sonra ayrı bir tüzel kişi olan ... A.Ş.’ne bütün hak ve borçlarıyla birlikte iltihak ederek birleştiğinden, bu sözleşmedeki hakkın halefi de ... A.Ş. olmuştur. ... A.Ş. daha sonra ticari unvanını değiştirerek ... Bank A.Ş. ismini almışsa da ticari unvan değişikliği haklarda ve borçlarda hiçbir değişiklik meydana getirmeyeceğinden, anılan sözleşmedeki üçüncü kişi artık davalı .... olmaktadır. Somut olayda TMSF ile ... arasında imzalanan 09.08.2001 tarihli sözleşmedeki üçüncü kişi olan ... Bank A.Ş., bu sözleşmede kendisine tanınan bu hakkı kullanmak istemiş ve kullanmıştır. Üçüncü kişinin bu hakkını kullanmasından sonra, davacı TMSF’nin bu sözleşmenin diğer tarafı ... ile yeni bir sözleşme yaparak bile sorumluluktan kurtulabilmesi mümkün değildir. Bu hususta 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 111/2 maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 129. maddesinin son cümlesi çok açıktır. Davacı TMSF davasını 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesine dayandırmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesi metni şöyledir: “D)AKİTLERİN TEFSİRİ MUVAZAA Madde 18 – Bir aktin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır. Tahriri borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisabeden başkasına karşı, borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz.” Aynı husus daha sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde de şu şekilde tekrarlanmıştır: “D. Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler MADDE 19- Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.” Görüldüğü gibi bu madde metinlerinin ikinci fıkraları, davacı TMSF’nin davasını dayandırdığı iddiasını, sözleşmeyle hak sahibi olan üçüncü kişi olan davalıya karşı ileri sürmesini engellemektedir. Bu kanuni düzenlemeler ve davalı üçüncü kişinin yararlandığı davacı TMSF ile dava dışı ... arasında imzalanmış 08.09.2001 tarihli sözleşme içeriğine göre yerel mahkemece verilen kararın isabetli olduğu anlaşılmış ve davacı vekilinin temyizinin esasa ilişkin kısmı da bu nedenle yerinde görülmemiştir. Bu itibarla dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hususlara göre davacı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdiren 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı harçtan muaf olduğundan onama harcı alınmasına yer olmadığına, 30/09/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi. İLAVE GEREKÇE ŞERHİ Dava ihtirazi kayıtla yapılan ödemenin, geri alımına dair takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut vakıaya ilişkin değerlendirmeye gelmeden evvel meselenin tarihi sürecine kısaca göz atmakta fayda bulunmaktadır. 1994 yılında yaşanan ekonomik krizi müteakip, finans sektöründeki para çıkışlarının önüne geçmek ve güven kaybını telafi etmek maksadıyla özel-kamu ayrımı yapılmaksızın 50.000 TL sına kadar olan tüm mevduatlara hazine garantisi getirilmişti. Buna rağmen bir çok şahsın tasarruflarını hazine garantili yerli bankalara yatırmak yerine yüksek faize tamah ederek ne olduğu meçhul offshore bankalarda değerlendirme yoluna gittikleri görülmüştür. Nitekim piyasa gerçeklerinden uzak, birçoğu dolandırıcılık maksadıyla kurulan bu bankalar birer birer iflas etmeye başlayınca, mudiler ülke içinde faaliyet gören ve esasen havale/EFT yapmaktan öte işlevi bulunmayan yerli bankalara müracaatla zararlarının giderilmesini istemişlerdir. Bu arada söz konusu yerli bankalardaki mali bozukluk nedeniyle TMSF tarafından el konulmuş; birçoğu yeniden yapılandırılıp birleştirilmek suretiyle elden çıkarılmıştır. Davalı bankanın selefi konumundaki... da bu şekilde TMSF tarafından yapılandırılarak hisseleri ...’a satılmak suretiyle ... BANK bünyesine katılmıştır. O dönem için sembolik bir fiyatla satılmış olan bankanın esasen bütün riskleriyle birlikte devredilmesi gerekirken, bir nevi hibe mahiyetinde “eti senin, kemiği benim” mantığıyla ...’a devredildiği görülmüştür. Gömleğin ilk düğmesi bu şekilde yanlış iliklenince, ardı sıra gelen tüm düğmelerin yanlış iliklenmesi de mukadderattan olacaktı. İdare adına sözleşme imzalamaya yetkili olanların kasıtlı ya da ağır ihmaliyle başlayan kamuyu zarara uğratma süreci, bilahare verilen yargısal kararlarla iyice tahkim edilerek hazineden yüklü miktarda para çıkışının zemini yaratılmıştır. Böylelikle sigorta primi de vererek nispeten düşük faize kanaat eden mudilerle, açgözlülüğün esiri olmuş, tamahkarlar aynı güvenceye kavuşturularak haksız ve adaletsizlik bir uygulamanın kapısı aralanmıştır. Daha sonra ilgili banka yöneticileri hakkında verilmiş olan ceza mahkumiyet kararlarının, TMSF aleyhine ağır mali yük getiren; hukuki süreçleri aleyhe çevirmekten öte fayda getirmediği görülmüştür. Oysa, BK. 53 (TBK 74) maddesinde ceza hakiminin, hangi kararlarının hukuk hakimini bağlamayacağı hükme bağlanmış olup, bağlayıcı kararların nelerden ibaret olduğuna değinilmemiştir. Ne var ki, öğretide ve uygulamada maddenin mefhumu muhalifinden hareketle; ceza hakiminin maddi vakıaya ilişkin kesinleşmiş tespitin hukuk hakimini bağlayacağı hususunda genel bir kabul oluşmuştur. Hukuk mahkemelerince hükme esas alınan ceza mahkemeleri kararları incelendiğinde ilgili banka yöneticilerinin bankacılık işlemlerini dolandırma maksatlı icra ettiğine dair afaki toptancı değerlendirmelere yer verildiği; hangi mudinin; nerede, nasıl ve şekilde dolandırıldığına ilişkin kişisel bazda meseleyi ele alan herhangi bir somut vakıa tespitinde bulunmadığı görülmüştür. Kaldı ki bu halde bile mudilerin hazine garantili yerli bankalara para yatırmak yerine, fahiş faize tamah ederek ne olduğu belirsiz offshore bankalara havale yaptırıp tasarruflarını oralarda değerlendirmekle aldıkları riskleri öngörebilecek durumda olduklarının kabulü ve müterafik kusurları oranında indirime gidilmesi gerekirken bunların hiçbirinin gözetilmediği anlaşılmaktadır. Araştırıp soruşturup, iki üç misli faiz ödeyen offshore bankalara ulaşırken basiretli, iktisadi gerçeklikle bağdaşmayan yüksek riskten dolayı kayba uğrayınca masum mağdur rolüyle sonu hazine kapısında bitecek bir tutarsızlığın hukuki yönden himaye edilmesinin makul ve kabul edilebilir bir izahı olamaz. Tarihsel süreci bu şekilde özetledikten açıkladıktan sonra gelelim somut uyuşmazlık konusu ihtilafa. Davalı banka, eski dönemden kaynaklanan bu tür haksız alacak kalemlerini ödememek için direnmiş ancak yargılamalara sonucunda ilama bağlanan alacakları ödemek zorunda kalmıştır. Nitekim daha sonra ... ile TMSF arasında imzalanan sözleşme gereği TMSF ye rücu ederek mahkum olduğu alacak kalemlerinin ödenmesini talep etmiştir. Davalı kurum ihtirazi kayıtla ödeme yaptıktan sonra iş bu davayı açmıştır. Taraflar arasındaki ihtilafı çözmek için müracaat edilecek kaynak banka devir sözleşmesidir. Sözleşmenin 6.13 ve 8 maddeleri incelendiğinde, devir öncesinden kaynaklanan tüm risklerin devreden TMSF tarafından üstlendiği açıkça görülmektedir. Bu taahhüdün devir öncesinden kaynaklanan potansiyel/öngörülemeyen riskleri de kapsayacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Kurumsal kimliğe haiz olan tarafların sözleşmeyi imzalarken iradelerinin fesada uğradığına dair herhangi bir veri/bulguya rastlanmamıştır. Bu denli büyük iktisadi varlığın nerdeyse hibe mahiyetinde devrinin bürokratik inisiyatif sınırlarını aştığı, dönem askeri vesayetinin ya da siyasi iradenin nüfuzuyla imzalandığı kuvvetle muhtemel ise de, bu hususta herhangi bir iddia ve savunma bulunmadığından ve ayrıca olsa bile ancak dönem yetkililerinin sorumluluğunu gerektirecek iç ilişkiye tekabül edeceğinden davalı bankaya karşı ileri sürülemez. Diğer yandan, büyük oranda sermaye açığı yaşayan ülkemize gelen yatırımcıların en büyük endişelerinden birinin de hukuk güvenliği meselesi olduğu görülmektedir. Bu yüzden tarafını teşkil ettikleri sözleşmelerin birçoğunda kendi mahkemelerini yetkili kıldıkları veyahut tahkim şartı koydukları sıklıkla müşahede edilmektedir. Sözleşme anında öngörülemeyen risklerden, ilgisi bulunmayan yatırımcıları sorumlu tutmak, müteakip yatırımcılar yönünden caydırıcı etki yaratmakla kalmaz; bilahare yapılacak özelleştirme ya da satışlarda fiyatlandırmaya dahil edilerek, kamu kaynaklarının hak ettiğinden daha düşük bedellerle elden çıkmasına yol açacağı pek tabiidir. Sonuç olarak; yerel mahkemenin açıkladığı gerekçenin yanı sıra, onama yönünde tezahür eden Daire gerekçesine, ayrıca bu açıklamaların da eklenmesi gerektiği düşüncesiyle kararının onanması gerektiği kanaatindeyim. KARŞI OY YAZISI Dava, kendi istekleri ile paralarının yurt dışı Off-shore bankalarına gönderilmesi için talimat veren mudiler tarafından açılan davalar sonucu yargı kararı ile ödenmesine hükmolunan ve TMSF tarafından ihtirazi kayıtla davalı ....’ne ödenen paraların davalı ....’nden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Mahkemece 24.12.2013 tarihinde davanın ve davalının istediği icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince ve davalı yanında davaya müdahil olan fer'i müdahil vekilince temyiz edilmiş, Dairemizin 2014/10149 esas ve 2015/7641 karar sayılı ve 25.05.2015 tarihli kararıyla “... 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ve özellikle 5411 sayılı Bankacılık Yasası'nın 138. maddesi hükmü uyarınca TMSF'nin İİK'nda öngörülen tazminatlarla sorumlu tutulamayacağı gözetilerek davacının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmaması yönünde yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... AŞ ve Fer'i Müdahil ...'ın kötü niyet tazminatı verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı vekili dava dilekçesinde diğer itirazlarının yanında “Fona devir sonrasında bankaların... çatısı altında aktif ve pasifleriyle birlikte birleştirilmesinin akabinde, Fon ile ... arasında imzalanan 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Banka aktiflerinin takriben 1/3'ünün ...'a (... Bank'a) devredildiğini, devredilmeyen büyük kısmının ise Fon bünyesindeki başka bir bankaya devredildiğini, bu nedenle ticaret hukuku kapsamında ve buna bağlı olarak külli halefiyeti doğuracak tarzda bir banka birleşmesinin söz konusu olmadığını” ileri sürmüştür. Bu durumda mahkemece, davacı tarafın yukarıda belirtilen iddiaları üzerinde de araştırma ve inceleme yapılarak dava konusu alacakların devredilen veya devredilmediği iddia edilen aktiflerle ilgili olup olmadığı konusunda uzman kişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınıp hisse devir sözleşmesi çerçevesinde deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. 3-Somut olayda uyuşmazlığın niteliğine göre 5411 sayılı Yasa'nın 133. maddesi hükmünün uygulama yeri bulunmadığından davalı ... AŞ yararına nisbi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle doğru görülmemiştir...'' gerekçeleriyle (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Ş. ve fer'i Müdahil ...'ın diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte belirtilen sebeplerle davacı yararına, (3) no'lu bentte açıklanan nedenlerle kabul şekli bakımından davalı ... AŞ yararına hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırdıktan sonra, TMSF ile ... kurumu arasında 09.08.2001 tarihinde hisse devir sözleşmesinin imzalandığı, aynı tarihte banka hisselerinin tamamının ... Kurumu’na devredildiği, daha sonra ... Bank A.Ş'nin ortaklık yapısının değiştiği ve bankanın 18.06.2007 tarihinde ... Bank N.V.'ye devredildiği, 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesinin 6. maddesinde TMSF'nin sorumluluğunun belirlendiği, bu sorumluluğun... A.Ş. ve bünyesinde birleştirilen bankaların devir tarihinden önceki dönemlerde gerçekleştirilen işlemleriyle ilgili olduğu, bankanın ... Kurumu’na devredilmesi aşamasında bilanço bütünlüğü ile devredilmediği, yaklaşık 6 milyar TL'lik bilançonun 4.3 milyar TL'lik kısmının TMSF bünyesinde olan bankalara devredildiği, ... Kurumu’na devredilen bilanço büyüklüğünün 2.013.412 bin TL olarak belirlendiği, nazım hesaplarındaki bakiyenin TMSF bünyesinde kaldığı, yeniden belirlenen yükümlülük ve taahhüt kalemleri içinde off-shore mevduat hesaplarının yer almadığı, off-shore mevduat hesaplarının devre konu edilmediği, bağımsız denetim firması tarafından düzenlenen mali durum tespit raporuna TMSF ve ... Grubu tarafından herhangi bir itirazın ileri sürülmediği, tüm bu hususların anılan raporda yer aldığı, hisse devir sözleşmesinin 6.13. maddesi çerçevesinde açıkça TMSF'nin devrolunan bankaların off -shore mevduat hesaplarına ilişkin uygulamaları nedeniyle sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı, anılan maddeye göre, banka müşterileri tarafından açılmış davalar, banka yöneticilerinin mevzuata aykırı eylemleri ve ... ve bankanın maruz kaldığı her türlü taleplerden doğacak yükümlülüğün TMSF tarafından üstlenileceğinin kabul edildiği ve bu çerçevede TMSF'nin hareket ettiği ve fiili uygulamasının bu yönde olduğu, hisse devir sözleşmesi içeriği, TMSF'nin karar ve uygulaması ve devir bilançosunda off-shore mevduat hesaplarının ...'a devredilmemesi ve bu yönde ...'ın bir yükümlülüğünün bulunmayıp tüm sorumluluğun TMSF tarafından üstlenilmesi nedeniyle artık iş bu davaya konu edilen ve off-shore hesaplarından dolayı açılan davalar nedeniyle müşterilere (off-shore davalarındaki davacılara) ödenen veya ödenecek olan bedelden davalının sorumlu olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının ödediği bu bedellerin rücuen davalıdan tahsili yönünde yaptığı icra takibinin yerinde bulunmadığı, davalının itirazının haklı olduğu, TMSF tarafından yapılan icra takibinin kötü niyetli olduğundan söz edilemeyeceği gibi 5411 sayılı Yasa’nın 138. maddesindeki amir hükmü çerçevesinde davalının icra inkar tazminatı isteminin kabulünün mümkün görülmediği gerekçesiyle yine davanın ve 5411 sayılı Yasa’nın 138. maddesi uyarınca davalının istediği icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulmasından sonra alınan 23.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, bankanın (Sümerbank A.Ş.) ... kurumuna devredilmesi aşamasında bilanço bütünlüğü ile devredilmediği, yaklaşık 6 milyar TL'lik bilançonun 4.3 milyar TL'lik kısmının TMSF bünyesinde olan bankalara devredildiği, ... kurumuna devredilen bilanço büyüklüğünün 2.013.412 bin TL olarak belirlendiği, nazım hesapların sıfır bakiye arz ettiği, nazım hesaplardaki bakiyenin TMSF bünyesinde kaldığı, yeniden belirlenen yükümlülük ve taahhüt kalemleri içinde Off Shore mevduat hesaplarının yer almadığı, Off Shore mevduat hesaplarının devre konu edilmediği, hisse devir sözleşmesi kapsamında satış sürecinde bağımsız denetim firması DELOİTTE TOUCH tarafından devir tarihi itibariyle mali durum tespit raporunun düzenlenip TMSF ile ... gurubuna teslim edildiği, tarafların herhangi bir itirazına uğramadığı, bu raporda birleştirilen bankaların hukuki işlemleri ve davaları hakkında özet bilgilerin yer aldığı ve devir sözleşmesine göre tüm hukuki dava ve işlemlere ilişkin risklerin TMSF tarafından üstlenildiğinin bildirildiği açıklanmış, bu şekilde Dairemizin 25.05.2015 tarihli bozma ilamında ifade edilen “dava konusu alacakların devredilen veya devredilmediği iddia edilen aktiflerle ilgili olup olmadığı” hususu açıklığa kavuşturulmuştur. Dairemiz bozma ilamında ayrıca TMSF ile ... arasında imzalanan hisse devir sözleşmesi çerçevesinde delillerin değerlendirilmesi de istenilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunun tüm dosya içeriği kapsamı ve özellikle hisse devir sözleşmesi çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi, davacı TMSF ile davalı yanında davaya fer’i müdahil olarak katılan ... arasında imzalanmıştır. ... Bank A.Ş. ya da ... N.V. sözleşmenin tarafı değildir. 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesinin, taraflarının sözleşme tarihindeki objektif ve müşterek maksatlarını ortaya çıkarmak amacıyla bir yoruma tabi tutulması gerekir. Anılan bu sözleşmenin tarafı olan davacı TMSF, bir tasfiye kurumu olarak faaliyet yürütmek üzere kurulmuştur. Sözleşmenin diğer tarafı ...’tır. Hisse devir sözleşmesinin 10. maddesinde devir kısıtlaması şeklinde bir hükme yer verilerek, birleşmiş bankanın halka arz ve ... iştiraklerine devir hariç, hisse devir tarihini takip eden beş yıl içinde, her türlü hisse satışı halinde ...’ın satış bedelinin % 25’ini davacı TMSF’na ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Hissesi devredilen bankanın ...’a devrinden sonra ...’ın kendi nezdinde bulunan banka ile birleştirilmesi işleminden sonra dava dışı ... N.V.’ye devredilen bankanın bu haliyle aynı banka olmadığı, 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesiyle devredilen bankadan farklı bir tüzel kişiliğin devrinin yapıldığı anlaşılmaktadır. 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesiyle devreden TMSF’nin, devralan ...’a karşı bir takım taahhütlerde bulunduğu açıktır. Ancak devreden TMSF’nin üstlendiği bu taahhütlerle, bir üçüncü kişi lehine ya da külli halefiyet yoluyla hisseleri devralan veya devralacak gerçek ya da tüzel kişiler lehine bir edim yükümlülüğü üstlendiği, sözleşme metninden anlaşılamamaktadır. Dosya delilleri ve yukarıda yapılan vakıalar sıralaması birlikte değerlendirildiğinde, 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tarafların, devir kısıtlaması öngörülen beş yıllık sürede sözleşmeyi ayakta tutmak noktasında zımnen anlaştıkları, TMSF’nin ... lehine taahhüt ettiği yükümlülüklerin taraflar arasında geçerli olduğu, bu sebeple 09.08.2001 tarihli hisse devir sözleşmesinde öngörülen taahhütlerin üçüncü kişilere ya da haleflerine yönelik bir edim yükümlülüğü içermediği kabul edilmelidir. Kaldı ki ... tarafından dava dışı ... N.V.’ye devredilen bankanın, TMSF’nin ...’a devrettiği banka olmadığı açıkça ortadadır. Zira, TMSF tarafından ...’a devredilen banka ile ...’ın bankası birleştirilerek dava dışı ... N.V.’ye devredilmiş olmakla bir başka tüzel kişiliğin devrinin gerçekleştiğini kabul zorunluluğu vardır. Artık bu safhadan sonra 09.08.2001 tarihli sözleşme taahhütlerinin davalı lehine edim yükümlülüğü içerdiğini esas almak için hiçbir hukuki neden olduğu söylenemez. Süreç içerisinde TMSF’nin ihtirazi kayıt koymaksızın banka zararı kapsamında yaptığı ödemeler, sözleşmenin yukarıda belirtilen yorumuna engel teşkil eden bir teamül ve uygulama olarak kabul edilemez. Bu konuda bir örf ve adetin bulunduğu da ortaya konulmuş değildir. Öte yandan 2007 yılında... A.Ş.’nin bünyesinde birleştiği ... Bank A.Ş.’nin % 100 hisseleri ... N.V.’ye devredilmiş olup, ... N.V. dava konusu alacağın doğumuna sebebiyet veren riskleri bilerek ... Bank A.Ş.’ni devralmıştır. Yukarıda açıklanan hukuki durum çerçevesinde davacı TMSF’nin ihtirazi kayıtla yaptığı ödemeleri davalıdan geri isteme hakkının bulunduğu iddiasının kabul edilmesi ve bu sebeple mahkeme hükmünün bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmemekteyim. 30.09.2019 KARŞI OY YAZISI Davacı vekili, davacı tarafından tamamı davacıya ait... A.Ş. hisselerin 09.08.2001 tarihinde dava dışı ...’a satıldığını, daha sonra... A.Ş.’nin ... A.Ş.’ne iltihak ederek onunla birleştiğini ve en sonunda dava dışı ... tarafından kendisine ait ... A.Ş. hisselerinin Hollanda’da mukim ... Bank N.V. isimli şirkete 18.06.2007 tarihinde satıldığını açıklayarak, bu son satışa ilişkin satış sözleşmesinin mahkemece dosyaya kazandırılmasını talep etmiş ve bu durumda davanın daha iyi anlaşılacağını bildirmiştir. HMK’nun 31. maddesi hâkime davayı aydınlatma görevi vermiştir. Madde metni şöyledir: “Hâkimin davayı aydınlatma ödevi MADDE 31- (1) Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Bu durumda mahkemece, davacı vekilinin bu talebi karşılanarak tüm deliller eksiksiz toplanıp dava aydınlatıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken eksik tahkikatla karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun onama kararına muhalifim. 30.09.2019