Rekabet Kurumu · D.2010 -1-319 (Özelleştirme) Karar Sayısı : 10-78/16 · K.10-78/1643 -608 Karar Tarihi : 16.12 .2010 A. TOPL

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-319 (Özelleştirme) Karar Sayısı : 10-78/1643 -608 Karar Tarihi : 16.12 .2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR . B. RAPORTÖRLER: Yeşim AKCOLLU OĞUZ , Metin PEKTAŞ , Cemal Ökmen YÜCEL , Tuğçe KOYUNCU, Burak SAĞLAM , S. Yersu ŞAHİN C. BİLDİRİ MDE BULUNA

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-319 (Özelleştirme) Karar Sayısı : 10-78/1643 -608 Karar Tarihi : 16.12 .2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR . B. RAPORTÖRLER: Yeşim AKCOLLU OĞUZ , Metin PEKTAŞ , Cemal Ökmen YÜCEL , Tuğçe KOYUNCU, Burak SAĞLAM , S. Yersu ŞAHİN C. BİLDİRİ MDE BULUNAN : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Ziya Gökalp Cad. No: 80 06600 Kurtuluş /Ankara D. TARAF : MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. O.G.G. 20 Cinnah Cad. Kırkpınar Sok. No:9 Çankaya /Ankara E. DOSYA KONUSU: Başkent Doğalgaz Dağ ıtım A.Ş.'nin %80 oranındaki hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi kapsamında söz konusu hisselerin MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.08.2010 tarih ve 6648 sayılı yazıyla giren ve eksiklikleri 06.12.2010 tarihi itibarıyla tamamlanan bildirim ler üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1998/4 sayılı Özelleştirme 30 Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kaza nabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebli ğ in ilgili hükü mleri çerçevesinde düzenlenen 09.12.2010 tarih ve 2010 - 1-319/ÖN-10-194.F.Y.A sayılı Özel leştirme Nihai İnceleme Raporu , 10.12.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -120/441 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -78 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda , raportörler den Yeşim AKCOLLU OĞUZ, Metin PEKTAŞ, Tuğçe KOYUNCU ve Burak SAĞLAM tarafından , bildirim konusu işlemin ; 40 - 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, - 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca hakim durum yaratan veya mev cut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği, - MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. ortaklarından Meh met Emin KARAMEHMET in, MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. ile aynı pazarda ya da alt/üst pazarlarda faaliyet göstermesi halinde, bu durumun 50 4054 sayılı Kanun un 4. ve 5. maddeler uyarınca yeniden değerlendirilmesi gerektiği 10-78/1643 -608 2 görüşü yer alırken ; raportörlerden Cemal Ökmen YÜCEL ve Selen Yersu ŞAHİN tarafından karşı görüş olarak; - Mevcut haliyle MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin yapısının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu yapıya Kanun un 5. maddesi uyarınca muafiyet verilemeyeceği, - MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin aşağıda yer alan 60 koşullar ile 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim sayılabileceği bu çerçevede, - MMEKA Makine İth alat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin, hissedarlarından Mehmet Kazancı, Esin Kazancı, Begüm Kazancı ve Mustafa Kurnaz ın hissedarlıktan ayrılmaları, teklif sahibi ortak girişim gruplarıyla ilişkilerini kesmeleri ve bu durumun gerekçeli kararın taraflara tebli ği tarihinden itibaren 3 ay içinde Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi koşuluyla Kanun un 4. maddesi kapsamında sayılmayacağı ve ortaya çıkacak bu yeni yapı ile gerçekleştirilecek olan devralma işlemlerinin Kanunun 7. 70 maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamınd a değerlendirileceği veya - MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan birleşme/devralma sayılan ortak girişimlere ilişkin tanıma uygun olarak ve Kazancı Holding A.Ş. ile rekabetin kısıtlanması etkisi doğurmayacak şek ilde yeniden yapılandırılması halinde Kanun un 4. maddesi kapsamında sayılmayacağı ve ortaya çıkacak bu yeni yapı ile gerçekleştirilecek olan devralma işleminin Kanunun 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirileceği; bu durumda söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca hakim durum yaratan veya mevcut hakim 80 durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, dolayısıyla b ildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Devredilen : Başkent Doğalgaz Dağıtım A.Ş. (Başkentgaz) Başkentgaz, 5669 sayılı Kanun ve Ankara Büyükşehir Belediye si (Belediye) Belediye 90 Meclisi nin 15. 06.2007 tarih ve 1603 sayılı kararı doğrultusunda, doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere 10. 08.2007 tarihinde kurulmuştur. Bu dağıtım fonksiyonu çerçevesinde, abone kabul etme ve abonelik kapatma, müşteri hizmetleri, acil durum müdahaleleri , sayaç bakım onarım hizmetleri, dağıtım şebekesinin geliştirilmesi ile bakım ve onarım faaliyetleri teşebbüsün faaliyet alanı içine girmektedir. Devredilmiş olan varlıkların oluşturduğu ayni sermaye ile kurulan Başkentgaz ın kuruluş sermayesi 700 .000.00 0 TL olup, bu sermaye her biri 1.000 TL değerinde 700.000 hisseye ayrılmıştır. 100 Merkezi Ankara da bulunan Başkentgaz ın ana faaliyet alanı doğal gaz alımı ve dağıtımı olup, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ( EPDK ) tarafından teşebbüse, Ankara şehri 10-78/1643 -608 3 mücavir alanı içerisinde yerleşim birimlerine doğal gaz dağıtımı ve satışı için 31. 08.2007 tarihinden itibaren 30 yıl süreli dağıtım lisansı verilmiştir. Özelleştirme kapsam ve programına alınmadan önce Başkentgaz ın ortaklık yapısı aşağıda yer almaktadır: Tablo 1: ÖYK Kararı Öncesi Başkentgaz ın Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse oranı (%) Ankara Büyükşehir Belediyesi 99,00 EGO Genel Müdürlüğü 0,70 Belko -Ankara Kömür ve Asfalt İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. 0,10 Belso -Ankara Soğuk Hava Depo İşletmeciliği Gıda San. Tic. A.Ş. 0,10 Portaş - Ankara Büyükşehir Bel. Pro. Org. İş. İnş. Taah. Müş.Tic. A.Ş. 0,10 TOPLAM 100,00 Kaynak: ÖİB 110 5669 sayılı Kanun ile değişik 4646 sayılı Kanun un Geçici 3. maddesine eklenen (e) bendinde, Başkentgaz a ait şirket hisseleri nin 5669 sayılı Kanun un yayımlandığı 12.07.2007 tarihinden itibaren asgari % 80 inin en geç iki yıl içinde Belediye tarafından özelleştirilmesi hükme bağlanmıştır. Aynı maddede , özelleştirme işleminin Belediye tarafından belirlenen süre içerisinde gerçekle ştirilememesi d urumunda, şirket hisselerinin % 80 inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirileceği belirtilmektedir. Kuruluşunun ardından yukarıda belirtilen Kanun a istinaden Belediye tarafından şirket 120 hisselerinin özelleştirilmesi ile il gili olarak ihale süreci başla tılmış ve şirket hisselerinin %100 ünün blok satışına ilişkin 14. 03.2008 tarihinde gerçekleştirilen ihalede açık arttırma safhasındaki en yüksek tek lif Global Energaz -A.A.I.C.M. S.T.F.A . Ortak Girişim Grubu tarafından verilmişt ir. Bununla birlikte , Global Energaz -A.A.I.C.M.S.T.F.A . Ortak Girişim Grubu nun ihale yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle , teminat mektubu irat kaydedilerek ihalede en yüksek 2. teklifi veren Elektromed Elektronik Sanayi ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. ye ihale yükümlülüklerini yerine getirmesi için bildirimde bulunulmuş, ancak anılan şirket de ihale yükümlülüklerini yerine getirmediğinden , teminat mektubu irat 130 kaydedilerek Belediye Encümeni nin 12.6.2009 tarih ve 1578 sayılı kararı ile ihale sonlandır ılmıştır. Anılan Kanun ile Belediye ye Başkentgaz ın hisselerinin özelleştirilmesi için tanınan iki yıllık sürenin sona ermesi sebebi ile yine aynı Kanun un ilgili maddesi uyarınca şirket hisselerinin idare tarafından özelleştirilmesini teminen Başkentgaz ın %80 oranındaki hissesi Özelleştirme Yüksek Kurulu nun (ÖYK) 2.7.2009 tarih ve 2009/43 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmış ve özelleştirme işle minin gerçekleştirilmesi için % 80 hisse ÖİB ye devredilmiştir. 140 Bu karar sonrasında Ba şkentgaz ın ortaklık yapısı aşağıdaki gibi olmuştur: Tablo 2: ÖYK Kararı Sonrası Başkentgaz ın Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse oranı (%) Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 80,00 Ankara Büyükşehir Belediyesi 19,00 EGO Genel Müdürlüğü 0,70 Belko -Ankara Köm ür ve Asfalt İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. 0,10 10-78/1643 -608 4 Belso -Ankara Soğuk Hava Depo İşletmeciliği Gıda San. Tic. A.Ş. 0,10 Portaş - Ankara Büyükşehir Bel. Pro. Org. İş. İnş. Taah. Müş.Tic. A.Ş. 0,10 TOPLAM 100,00 Kaynak: ÖİB 1.9.2007 tarihinden itibaren Ankara mücavir alan ı sınırları içinde doğal gaz dağıtımı ve satışı faaliyetini yürütmekte olan Başkentgaz ın 2009 Aralık ayı itibarıyla toplam abone sayısı 1,18 mil yon olup, bu abonelerin türler e göre dağılımı aşağıda yer almaktadır. Tablo 3: Başkentgaz ı n 2009 Yılı Müşteri Portföyü 150 Müşteri tipi Adedi Mesken 1.124.491 Ticarethane 41.368 Resmi Kurum 14.704 Özel Kurum 754 Sefarethane 599 Sanayi 4 Serbest olmayan tüketiciler Diğer 18 Serbest tüketiciler 240 TOPLAM 1.182.178 Kaynak: ÖİB Başken tgaz ın 2009 yılında doğal gaz faaliyetlerinden elde edilen ciro milyon TL dir. H.1.2. Teklif Sahibi : MMEKA Makine İthalat Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (MMEKA) MMEKA, 8.7.2010 tarihinde kurulmuş olup, şirketin ana faaliyet alanı, başta hafriyat araçları, k epçe, gemi, liman, tersane vinçleri olmak üzere her türlü inşaat makinesi ve vinç türünün pazarlanması, kiralanması, ticareti, ithalatı, bakımı ve tamiridir. Şirketin henüz faaliyeti, dolayısıyla da cirosu bulunmamaktadır. 160 MMEKA nın hissedarlık yapısı il e yönetim kurulu üye listesine aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir. Tablo 4: MMEKA nın Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Stargate Gayrimenkul Yatırım İth. İhr. ve Tic. A.Ş. Mehmet KAZANCI Esin KAZANCI Begüm KAZANCI Mustafa KU RNAZ TOPLAM 100,000 Kaynak: Bildirim Formu Tablo 5: MMEKA nın Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Mehmet KAZANCI Yönetim Kurulu Başkanı İbrahim Alpay DEMİRTAŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı İsmail Sefa İNANÇ Yönetim Kurulu Üyesi Feza KARAGÖ Z Yönetim Kurulu Üyesi Esin KAZANCI Yönetim Kurulu Üyesi Begüm KAZANCI Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Bildirim Formu MMEKA genel kurulu, şirket sermayesinin en az %75 ini temsil eden hissedarların 170 katılımı ile toplanmakta; genel kurul kararları, toplam h isselerin %51 ine tekabül eden hissedarların olumlu oyu ile alınmaktadır. 6 üyeden oluşan MMEKA yönetim kurulunun 10-78/1643 -608 5 üç üyesi, MMEKA nın % hissesine sahip olan Stargate Gayrimenkul Yatırım İth. İhr. ve Tic. A.Ş. yi (Stargate) temsil etmekte, kalan üç üye ise Mehmet Kazancı ve ailesi ile Mustafa Kurnaz dan oluşmaktadır. Toplantı yeter sayısı 5 üye olduğundan, kararlar ise oybirliğiyle alındığından, MMEKA, Stargate ile gerçek kişi hissedarların ortak kontrolündedir. Stargate, her türlü emlak ve gayrimenkul öze llikle arsa, arazi, konut, işyeri, iş hanı, fabrika, ticarethane, ev, bina, apartman, plaza, marke, depo, otel, motel, tatil köyü, 180 devre mülk, site, spor kompleksi, alışveriş merkezi vb. gayrimenkullerin alım -satımı, işletilmesi, kiralanması, yönetilmesi, pazarlanması gibi faaliyetlerde bulunmak amacıyla kurulmuş bir şirkettir. Stargate in hissedarlık yapısı ile yönetim kurulu üye listesine ise aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir. Tablo 6: Stargate in Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Karamko İmalat Ziraat Endüstri ve Ticaret A.Ş. İbrahim Alpay DEMİRTAŞ Hikmet Yasemin ÇETİNALP Fahri EREN Osman KIZAK Serap GÖRKEM TOPLAM 100,00 Kaynak: Bildirim Formu Tablo 7: Stargate in Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Hikmet Ya semin Çetinalp Yönetim Kurulu Başkanı İbrahim Alpay Demirtaş Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Fahri Eren Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Cevabi Yazı 190 Stargate in ana hissedarı Karamko İmalat Ziraat Endüstri ve Ticaret A.Ş. (Karamko) , ana kuruluş sözleşmesi ne göre, şirket, inşaatta ve hafriyatlarda kullanılan makine ile ekipmanların, elektrik ile ilgili motor ve malzemelerin toptan ticareti, çeşitli elektrikli aletlerin, inşaatta kullanılan demir, çimento gibi emtiaların toptan ticareti, ithalatı ve ihracatı faaliyetlerinde bulunmak üzere kurulmuştur. Karamko nun hissedarlık yapısı ile yönetim kurulu üye listesine aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir. 200 Tablo 8: Karamko nun Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Buselten Finance S.A. Mehmet Emi n KARAMEHMET Ali Samsa KARAMEHMET Emine Nil KARAMEHMET Sıdıka Neslihan YILMAZ Selin KOCATOPÇU YÜKSEL Mustafa BÜRÜN Semra GÖKALP Sınai ve Mali Yatırım Holding A.Ş. Genel Denizcilik Nakliyat A.Ş. Endüstri Holding A.Ş. TOPLAM 100,000000000 Kaynak: Cevabi Yazı 10-78/1643 -608 6 Tablo 9: Karamko nun Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Ali Samsa KARAMEHMET Yönetim Kurulu Başkanı Mehmet Emin KARAMEHMET Yönetim Kurulu Başkan Vekili Semra GÖKALP Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Cevabi Yazı Kara mko nun en büyük hissedarı konumundaki Buselten Finance S.A. nın (Buselten) hisselerinin tamamı Mehmet Emin Karamehmet e aittir. Yönetim kurulu üyeleri Luis 210 Davis, Silvia Clarke ve Pamela Hall olan Buselten in faaliyet alanı, sermaye yatırımlarıdır. Kara mko nun ana sözleşmesine bakıldığında, genel kurul toplantı ve karar nisabının, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğu görülmektedir. Yani, şirket genel kurulu, sermayenin en az dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin huzuruyla toplanmakta ve karar lar, mevcut pay sahiplerinin çoğunluğunun olumlu oyu ile alınmaktadır. Yönetim kurulu ise, üyelerin yarıdan bir fazlasının mevcudiyetiyle toplanmakta; yönetim kurulu kararları, mevcut üyelerin çoğunluğunun olumlu oyu ile alınmaktadır. Dolayısıyla Karamko, nihai olarak, Mehmet Emin Karamehmet in kontrolünde bulunmaktadır. 220 Ayrıca, Mehmet Emin Karamehmet in nihai kontrolünde, petrol ve doğal gaz arama, geliştirme, üretim taşıma, rafineri ve pazarlama faaliyetlerinde bulunmak; doğal gaz, elektrik, buhar, soğuk ve sıcak su, kömür ve diğer katı, sıvı ve gaz yakıt gibi enerji üretimine yönelik tesisleri kurmak, üretmek ve dağıtımını yapmak amacıyla kurulmuş Genel Enerji A.Ş. (Genel Enerji) bulunmaktadır. Kuzey Irak ta petrol arama ve çıkarma faaliyetlerinde buluna n Genel Enerji nin, doğal gaz sektöründe henüz herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Genel Enerji nin hissedarlık yapısı ile yönetim kurulu üye listesine aşağıdaki tablolarda 230 yer verilmektedir. Tablo 10: Genel Enerji nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) MS Petrol ve Petrol Ürünleri Ticaret Ltd. Şti. Bekir İRDEM Ali Tuğrul TOKGÖZ Mehmet Bülent ERGİN Oruç Reis A.Ş. Murat YAZICI TOPLAM 100 Tablo 11: Genel Enerji nin Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Murat YAZICI Yönetim Kurulu Başkanı Mehmet Bülent ERGİN Yönetim Kurulu Üyesi Mehmet SEPİL Yönetim Kurulu Üyesi Ali Tuğrul TOKGÖZ Yönetim Kurulu Üyesi Ahmet SEPİL Yönetim Kurulu Üyesi Bekir İRDEM Yönetim Kurulu Üyesi Genel Enerji nin % hissesine sahip bulunan Oru ç Reis A.Ş. nin % u, Karamko nun da % hissedarı olan Endüstri Holding A.Ş. ye aittir. Dolayısıyla, Genel Enerji nin nihai kontrolü, Çukurova Holding A.Ş., Karamko ve Buselten üzerinden, Mehmet Emin Karamehmet ve ailesinin elinde bulunmaktadır. 240 10-78/1643 -608 7 MMEKA hi ssedarı ve yönetim kurulu başkanı Mehmet Kazancı nın ise, Kazancı Holding A.Ş. de % ... hissesi; Kazancı Grubu nda yer alan çok sayıda şirkette doğrudan ve Kazancı Holding A.Ş. deki hissedarlığı nedeniyle dolaylı olarak hissedarlığı bulunmaktadır. Mehmet Ka zancı nın doğrudan hissedar olduğu Kazancı Grubu şirketlerinin listesine aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 12: Mehmet Kazancı nın Doğrudan Hissedarı Olduğu Kazancı Grubu Şirketleri Kaynak: Cevabi Yazı 250 (*) Mehmet Kazancı nın Kazancı Holding A.Ş. de sahip olduğu hisse oranından kaynaklanan dolaylı hissedarlık oranı Kazancı Grubu nun sahip olduğu doğal gaz çevrim santrallerine ilişkin bilgilere ise aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 13: Kazancı Grubu na Ait Doğal Gaz Çevrim Santralleri Santral Adı Şirket Kurulu Güç (MW) Doğal Gaz Tüketimi (2009) Bilgi Antalya Doğalgaz Çevrim Santrali Aksa Enerji Üretim A.Ş. 850 İlk fazı Aralık 2009 da tamamlanan, ikinci fazının ise 2011 in ilk yarı sında tamamlanması öngörülen santralin, Türkiye deki en verimli (%59 termal verim) ve en büyük kurulu kapasiteli serbest enerji santrali olduğu ifade edilmektedir. Manisa Doğalgaz Çevrim Santrali Aksa Enerji Üretim A.Ş 115 Santralin, Türkiye deki ilk ve tek gaz motorlu kombine çevrim enerji santrali olduğu; 2008 yılında basit dönüşümlü olarak faaliyete başlayan santralin, 2009 yılının 4. çeyreğinde kombine dönüşümünün tamamlandığı ifade edilmektedir. Van Doğalgaz Santrali Rasa Enerji Üretim A.Ş. 104 2008 yılında basit dönüşümlü olarak faaliyete başlayan santralin, 2010 yılı sonlarında kombine çevrim dönüşümünün tamamlanacağı ifade edilmektedir. Kaynak: EPDK cevabi yazı, www.aksaenerji.com.tr web sitesi Şirket Adı Doğrudan Hisse Oranı (%) Dolaylı Hissedarlık Oranı (% ) Doğrudan + Dolaylı Hissedarlık Oranı (%) 1 Kazancı Holding A.Ş. 2 Aksa Enerji Üretim A.Ş. 3 Aksa Elektrik Toptan Satış Anonim Şirketi 4 Aksa Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi 5 Kapıdağ Rüzgar Enerjisi Elektrik Üretim Sa nayi ve Ticaret A.Ş. 6 Rasa Radyatör Sanayi Anonim Şirketi 7 Aksa Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 8 Aksa Doğal Gaz Toptan Satış Anonim Şirketi 9 Balıkesir Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 10 Düzce Ereğli Doğal Gaz Dağıtı m Anonim Şirketi 11 Bilecik Bolu Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 12 Manisa Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 13 Çanakkale Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 14 Karadeniz Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 15 Ordu Giresun Doğa l Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 16 Van Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 17 Aksa Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 18 Malatya Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 19 Aksa CNG Sıkıştırılmış Doğal Gaz İletim Dağıtım ve Satış A.Ş. 10-78/1643 -608 8 H.2. İlgili Pazar lar 260 H.2.1. Türkiye Doğal Gaz Piyasası Faaliyetleri ve 4646 Sayılı Kanun Kapsamında Dağıtım/Perakende Satış Faaliyeti Türkiye doğal gaz sektöründe aktörlerin rollerinin ve faaliyet alanlarının daha etkin tanımlanabilmesi açısından 4646 say ılı Kanun ile oluşturulması amaçlanan yapı ve rekabetçi modele geçiş sırasındaki uygulamanın birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal gaz piyasasına ilişkin faaliyetler, 4646 sayılı Kanun uyarınca aşağıdaki şekilde ayrılmıştır: 270 - İthalat - İletim - Doğal gazın depolanması - Toptan satış - Doğal gazın şehir içi dağıtımı Bu doğrultuda , ilgili pazarların tanımlanmasında, dikey yapının ayrıştırılarak incelenmesi önem arz etmektedir. Dosya konusu dağıtım ve perakende satış faaliyetine aşağıda detaylı olarak yer verilmektedir. 280 Dağıtım şirketleri, mülkiyetine sahip oldukları dağıtım hatları vasıtasıyla yapacakları dağıtım faaliyetlerinin yanı sıra, sahip oldukları dağıtım lisansında belirtilen bölge içinde perakende satış da gerçekleştirmektedirler. D ağıtım şirketleri kendi bölgelerindeki serbest olmayan tüketicilere doğal gaz satış hizmeti vermekle yükümlüdürler. Kendi bölgelerinde yer alan serbest tüketici olmaya hak kazanan tüketicilere ise talep etmeleri durumunda doğal gaz tedarik etmektedirler. Şehirlerdeki dağıtım faaliyetleri özel şirketler ve belediyeler tarafından gerçekleştirilmektedir. Tablo 14 te gösterildiği üzere, 4646 sayılı Kanunda belirtilen yeni 290 dağıtım ihalelerine başlanmadan önce 6 şehirde 7 şirket kurulmuştur: İstanbul da İGDAŞ ve Bahçeşehir, Ankara da Başkentgaz, İzmit te İZGAZ, Adapazarı nda AGDAŞ, Eskişehir de ESGAZ, Bursa da ise BURSAG AZ faaliyet göstermektedir . Tablo 14: Mevcut Dağıtım Şirketleri Dağıtım Bölgesi Şirket1 Faaliyet Tarihi Ankara Başkentgaz 1988 Bursa BURSAG AZ (EWE) 1992 İstanbul -1 İGDAS (Belediye) 1992 İstanbul -2 Bahcesehir (Nurol -Mesa -Süzer -TOKİ) 1994 Eskişehir ESGAZ (Kolin İnşaat) 1996 İzmit İZGAZ (GDF Suez) 1996 Adapazarı AGDAŞ (Erdem Holding) 2002 Kaynak : EPDK 2004 yılının başında BOTAŞ a ait iki dağıtım şirketinin (BURSAGAZ ve ESGAZ) özelleştirilmesiyle, BOTAŞ dağıtım faaliyetlerini tamamen elinden çıkarmıştır. Söz konusu devirlere ilişkin izin, Rekabet Kurulu nun 15. 01.2004 tarih ve 04 -03/ 47 -12 sayılı 300 1 Parantez içlerindeki unvanlar bölgede dağıtım faaliyetini göstermekte olan şirketlere aittir. 10-78/1643 -608 9 kararı ile verilmiştir. Belediyeye ait olan şirketlerden İZGAZ ın özelleştirilmesi 2008 yılı içinde tamamlanmıştır. Söz konusu dev re ilişkin izin, ise Rekabet Kurulu nun 16.10.2008 tarih ve 08 -58/922 -369 sayılı kararı ile verilmiştir. İZGAZ ın ardından , belediyelere ait dağıtım şirketlerini özelleşt irme işlemleri Başkentgaz ve İGDAŞ ile devam etmektedir. 4646 sayılı Kanun uyarınca , yeni dağıtım bölgeleri -bir ilin büyüklüğünü geçemeyecek şekilde - sahip oldukları teknik ve ekonomik parametrelere göre belirlenmiştir ve bunlardan bazılarının ihaleler i EPDK tarafından halihazırda tamamlanmıştır. Mevcut durumda 60 dağıtım bölgesinin 58 i ihale edilmiş, fakat bu dağıtım bölgelerinden 5 inin 310 ihalesi iptal edilmiştir. Dolayısıyla, 54 bölgede ihaleler tamamlanmış ve 1 yeni bölge için de ihale ilan edilmişti r2. Tablo 15 te gösterildiği üzere ihalesi düzenlenen 5 3 yeni dağıtım bölgesini n lisansları verilmiştir. Tablo 15: Dağıtım Bölgelerinin Yapısı 4646 sayılı Kanun dan önce 7 4646 sayılı Kanun dan sonra Tamamlanan ihaleler Verilen Lisanslar Bekleyen Lisan slar 54 53 1 Planlanan ihaleler 1 Toplam 62 Kaynak : EPDK Aşağıda yer alan Tablo 16, yakın zamanda ilan edilen ve yapılması beklenen ihaleyi göstermektedir. Söz konusu ihalenin tamamlanmasının ardından yeni dağıtım bölgesi sayısı 55 e, toplam dağıtım bölgesi sayısı ise 62 ye çıkacaktır. 320 Tablo 16: Planlanan Dağıtım İhaleleri Dağıtım Bölgesi İhale İlan Tarihi Havza -Vezir Köprü -Bafra 10.07.2010 Kaynak : EPDK, Aralık 2010 itibarıyla Türkiye de 81 ilin bulunduğu dikkate alınırsa, doğal gaz kullanımının 2 001 yılında çıkarılan Kanun dan sonra çok daha yaygın hale geldiği görülmektedir. Dağıtım piyasasındaki ihaleler , 4646 sayılı Kanun ve Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ne uygun olarak yapılmaktadır. İhale koşulları (örneğin dağı tım bölgesi, lisansın süresi, serbest müşteri eşiği ve sabit bir süre için müşteri bağlantı bedeli, vb .) EPDK tarafından belirlenmektedir. İhaleler , lisansın yürürlüğe girdiği tarihten 330 itibaren sekiz yıllık süre için belirlenecek olan birim hizmet ve amort isman bedeline dayanmaktadır. Bu sabit sürenin tamamlanmasından sonra tavan fiyatla ilgili düzenleme uygulanacaktır. Birim hizmet ve amortisman bedeli , altyapıya ait bütün işletme maliyetleri ve amortisman ile nihai müşteriye tedarik edilen gazda metreküp başına getiri oranını kapsamakta ; ancak , gazın veya sayacın maliyetini kapsamamakta ; abone bağlantı bedeli (ABB) ise sayacın maliyetini kapsamaktadır. H.2.2. İlgili Ürün Pazarı Başkentgaz ın faaliyet alanını doğal gazın şehir içi dağıtımı ve perakende satışı 340 oluşturmaktadır. Ancak, doğal gazın nihai tüketiciye satışında iki farklı müşteri grubu bulunmaktadır: serbest tüketici ve serbest olmayan tüketici (abone) . 4646 sayılı Kanun'a göre; 2 http://www.epdk.gov.tr/lisans/dogalgaz/lisansdatabase /ihale.asp 10-78/1643 -608 10 serbest tüketici : yurt içinde herhangi bir üretim şirketi , ithalat şirketi, dağıtım şirketi veya toptan satış şirketi ile doğal gaz alım -satım sözleşmesi yapma serbestisine sahip gerçek veya tüzel kişiyi, serbest olmayan tüketici (abone) : doğal gazı kendi kullanımı için dağıtım şirketlerinden almak zorunda olan gerçek veya tüzel kişi yi 350 ifade etmektedir. Kanun un 8/a maddesine göre serbest tüketici olabilecek teşebbüsler şu şekilde sıralanmıştır; Satın aldığı yıllık doğal gaz miktarı bir milyon metreküpten daha fazla olan tüketiciler ve kullanıcı birlikleri, Elektrik enerjisi üretimi için gaz satın alan şirketler, Elektrik ve ısı enerjisi üreten kojenerasyon tesisleri, 360 Üretim faaliyetinde kullanılmak üzere, Türkiye de doğal gaz üreten üretim şirketleri. EPDK nın 29.12.2009 tarih ve 2378 sayılı kararı3 uyarın ca, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten evvel alınmış kanuni bir hak, belge, izin ve yetkilendirmeye istinaden doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunan dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin4 sorumluluk alanları dahilinde serb est tüketici limiti 800.000 m³ tür. EPDK tarafından dağıtım ihalesi düzenlenen ve Kanun un 8/b maddesi uyarınca şehir içi doğal gaz dağıtım lisansı alan tüzel kişilerin sorumluluk alanları dahilinde ise serbest tüketici limiti 15 milyon m³ tür. 370 Söz konus u EPDK kararı uyarınca aşağıdaki şartları sağlayan tüketicilerin serbest tüketici olduğu kabul edilmektedir; Bir önceki takvim yılına ait toplam doğal gaz tüketimleri serbest tüketici olma sınırını geçen tüketiciler ve kullanıcı birlikleri, İçinde bulunu lan yılda gerçekleşen toplam doğal gaz tüketimleri serbest tüketici olma sınırını geçen tüketiciler ve kullanıcı birlikleri, İçinde bulunulan yılda serbest tüketici olma sınırını geçeceğini ilgili dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiye taahhüt eden ve doğal g az tüketim tesis kapasitesi 380 dikkate alınarak hesaplanan tüketim değeri serbest tüketici olma sınırını geçen ve bu kapsamda tedarikçi ile yaptığı doğal gaz sözleşmesinin miktara ilişkin bölümünü dağıtım şirketine ibraz eden tüketiciler ve kullanıcı birlikle ri, Aynı dağıtım bölgesi içerisinde tek bir tüzel kişiliğin mülkiyetinde olan farklı tesislerdeki tüketimleri veya tüketim tahminleri toplamı (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında serbest tüketici sınırını geçen tüketiciler Söz konusu hükümde geçen kullanı cı birliği 4646 sayılı Kanun un 3. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre kullanıcı birliği kavramı; Mülkiyetindeki dağıtım şebekesiyle üyelerinin doğal gaz ihtiyacını karşılayan organize sanayi bölgelerini (OSB) ve 390 kooperatiflerini ifade etmektedir. Dola yısıyla 4646 sayılı Kanun ile organize sanayi bölgeleri tüketim miktarlarına bakılarak serbest tüketici olabilmektedirler. 3 29.12.2006 tarih ve 26391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. 4 4646 sayılı Kanun dan önce doğal gaz dağıtımı yapan şirketlerin faaliyet gösterdikleri şehirler; An kara, İstanbul, Eskişehir, Bursa, İzmit ve Adapazarı dır. Dosya konusu teşebbü s olan Başkentgaz da bu kapsamda yer alan bir teşebbüstür. 10-78/1643 -608 11 Bununla birlikte, 4646 sayılı Kanun un serbest tüketicinin belirlenmesi ve sisteme girişte istisnai haller başlığını taşıyan 8. m addesinin (a) bendinin ikinci fıkrasında Kurul, bütün tüketiciler serbest tüketici oluncaya kadar her yıl serbest tüketici olma sınırını yeniden belirleyecekti r hükmü vardır. EPDK bütün tüketiciler serbest tüketici oluncaya kadar serbest tüketici olma l imitini indirerek her yıl yeniden belirleyecektir. Dağıtım şirketleri , dağıtım faaliyetlerinin yanı sıra kendi bölgelerinde perakende satış 400 gerçekleştirmektedirler. Hatta dağıtım şirketleri kendi bölgelerindeki serbest olmayan tüketicilere doğal gaz satı ş hizmeti vermekle yükümlüdürler. Kendi bölgelerinde yer alan serbest tüketici olmaya hak kazanan tüketicilere ise talep etmeleri durumunda doğal gaz tedarik etmektedirler. Doğal gazın nihai tüketicilere satışına bakıldığında, tarifelerin serbest olan t üketiciler ve serbest olmayan tüketiciler için ayrı ayrı tanımlandığı, serbest olan tüketicilerin alt grupları için alınan miktar, sözleşme süresi gibi kriterlere dayanılarak herhangi bir tarife ayrıştırması yapılmadığı görülmektedir. Mevcut durumda, dağıt ım şirketleri , aşağıdaki tüketicilere doğal gaz tedarik etmektedir: 410 - dağıtım şirketinin portföyündeki serbest olmayan tüketiciler, - dağıtım şirketinden alım yapan serbest tüketiciler, - farklı bir doğal gaz toptan satış şirketinin müşterisi olup dağıtım şir ketinin şebekesini kullanıp bu şirkete yalnızca taşıma bedeli ödeyen serbest tüketiciler. Serbest olmayan tüketicilere yapılan satışlarda tedarikçinin doğal gaz satış fiyatına birim hizmet ve amortisman bedelini eklenerek dağıtım şirketinin fiyatı belirle nmektedir. Serbest olan tüketicilere yapılan satışlarda uygulanacak satış fiyatı ise, Kurul tarafından onaylanan tavan fiyatları geçmemek kaydıyla ilgili taraflar arasında serbestçe 420 belirlenmektedir. Diğer yandan , farklı bir doğal gaz toptan satış şirketin in müşterisi olup dağıtım şirketinden yalnızca taşıma hizmeti alan serbest tüketicilerden yalnızca taşıma bedeli alınmaktadır. Söz konusu taşıma bedeli, Kurul tarafından onaylanan perakende satış fiyatının, birim doğal gaz alım fiyatı hariç kısmını geçmeme k üzere, ilgili taraflar arasında serbestçe belirlen mektedir . Tedarik pazarının rekabete açılması ve BOTAŞ ın yanı sıra yeni tedarik şirketlerinin piyasada faaliyete başlamasının ardından, dağıtım şirketleri tarife hesaplarında BOTAŞ satış fiyatı yerine ye ni teşebbüsün satış fiyatını kullanacaktır. Dolayısıyla, dağıtım şirketinin nihai tüketicilere yapmış olduğu satışlarda serbest olan ve serbest olmayan tüketiciler için farklı rekabet koşulları ortaya çıkmaktadır. 430 Buna ek olarak, ilgili ürün pazarını ana lizinde serbestleşme süreci göz önünde bulundurularak geleceğe yönelik dinamik analizleri n de göz önüne alınması gerektiği düşünülmektedir . Serbest olmayan tüketiciler, 4646 sayılı Kanun un 8. maddesinde belirlenen ve EPDK kararıyla her yıl yeniden belirle nen sınırın altında doğal gaz tüketimine sahip olduğundan, bölgelerinde dağıtım lisansına sahip şirketten, regüle edilen perakende satış tarifeleri üzerinden doğal gaz satın almak durumunda olduğu; ancak, 4646 sayılı Kanun un 8. maddesinde, [EPDK ], bütün tüketiciler serbest tüketici oluncaya kadar her yıl serbest tüketici olma sınırını yeniden belirleyecektir . hükmüne yer verildiği görülmektedir. Bu kapsamda ilgili sınırın sıfıra indirilmesi sonucunda tüm 440 serbest olmayan tüketicilerin, serbest tüketici ol ması nın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. İstediği yerden doğal gaz tedarik etme imkânına sahip olan serbest tüketiciler ise, talep yapıları, tüketim hacimleri ve buna bağlı olarak oluşan alım fiyatları, tedarikçiyle ilişkileri gibi özelliklerinin birbirinden anlamlı ölçüde farklılaşmasından ötürü, bölgesel dağıtım firmaları , büyük ölçekli endüstriyel müşteriler , doğal gaz kullanan elektrik 10-78/1643 -608 12 santralleri ve hanehalkı ve küçük endüstriyel, ticari tüketici gibi farklı pazarlara ayrılabil mektedir. Bu çerçev ede, hanehalkı ve küçük endüstriyel, ticari tüketicilere yapılan satışların doğal gaz piyasası için de diğer ilgili pazarlardan farklılaştığı ve yukarıda sayılan özelliklerinden ötürü ayrı bir ilgili pazar olarak ele alınabileceği değerlendirmesi yapılmak tadır. 450 Bununla birlikte , işlem konusu dosya kapsamında mevcut durum bakımından, ilgili ürün pazarları, " serbest tüketicilere yapılan doğal gaz satışları" ile "serbest olmayan tüketicilere (abonelere) yapılan doğal gaz satışları " olarak belirl enmiştir . H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar Özelleştirilecek olan şirketin yasal olarak doğal gaz dağıtım ve perakende satış faaliyetini gösterebileceği bölgeler göz önüne alındığında, ilgili coğrafi pazar Ankara ili mücavir alanı dır. 460 H.3. Değerlendirme Bildirime konu o lan Başkentgaz ın özelleştirilmesi kapsamında, alıcı taraf olan MMEKA nın ortaklık yapısında bulunan Mehmet Kazancı nın ve diğer gerçek kişilerin Kazancı Grubu ile aynı ekonomik bütünlük içinde olup olmadıklarına ilişkin tespit, Kanunun 4 ve 7. maddeleri k apsamında yapılacak değerlendirmelerde önem kazanmaktadır. H.3.1. Teşebbüs ve Ekonomik Bütünlük Değerlendirmesi H.3.1.1. 4054 sayılı Kanun Kapsamında Teşebbüs ve Ekonomik Bütünlük Kavramı Bildirime konu dosya kapsamında teklif sahibi olan MMEKA nın, Mehme t Emin 470 Karamehmet in kontrolündeki Stargate ile Mehmet Kazancı nın ortak kontrolü altında olduğu görülmektedir. Mehmet Kazancı , Kazancı Holding in kontrolünü elinde tutan Kazancı Ailesi nin üyelerinden biridir. Bu noktada, söz konusu ortaklığın değerlendir ilmesi aşamasında, bu ortaklığın taraflarından biri olan Mehmet Kazancı nın , ekonomik bütünlük olarak Kazancı Holding in bünyesinde kabul edilip edilmeyeceği hususu önem kazanmaktadır. Yapılan bildirimde ve daha sonra gönderilen yazılarda MMEKA nın ve MMEK A hissedarlarından Mehmet Kazancı ile diğer gerçek kişilerin Kazancı Grubu ile herhangi bir iktisadi ya da hukuki bağının bulunmadığı belirtilmektedir. Bununla birlikte, aşağı da ayr ıntılı bir şekilde değerlendirileceği üzere, Kazancı Grubu ile Mehmet Kazan cı nın aynı ekonomik bütünlük içinde yani tek bir 480 teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu konuya ilişkin olarak dosya bazında taraflara ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce, rekabet hukuku kapsamında teşebbüs , ekonomik bütünlük , kontrol ve çıkar birliği gibi kavramlar üzerinde durmak yerinde olacaktır. Rekabet hukuku uygulamaları bakımından teşebbüs ka vramının hukukun diğer alanlarında ve disiplinlerinde yapılmış olan tanımlardan farklılaştığı görülmektedir. Konu 4054 sayılı Kanun b akımından ele alındığında, Kanun un 3. maddesinde teşebbüs şu şekilde tanımlanmıştır: Teşebbüs: Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri 490 ifade eder. Kanun gerekçesinde, teşebbüs tanımı yapılırken ekonomik bütünlük ilkesinin benimsendiği; bir yavru şirketin tek başına değil, bağlı olduğu diğer şirket veya 10-78/1643 -608 13 şirketlerle birlikte değerlendirileceği dile getirilmektedir. Dolayısıyla, her ne kadar f arklı tüzel kişilikler de olsalar, bu tüzel kişiliklerin tek bir ekonomik bütünlük oluşturması halinde, söz konusu ekonomik bütünlük tek bir teşebbüs olarak kabul edilecektir. Bu noktada teşebbüs kavramı ve tanımı, 4054 sayılı Kanunun uygulanması bakımında n hayati bir önem kazanmaktadır. Şöyle ki, farklı tüzel kişilikler ile piyasada faaliyet gösteren bir ekonomik bütünlüğe ilişkin değerlendirmede, söz konusu tüzel kişiliklerin ayrı teşebbüsler olarak kabul edilmelerinin ya da aynı ekonomik bütünlük içinde 500 olmalarından dolayı tek bir teşebbüs olarak kabul edilmelerinin hakim durum değerlendirmesini önemli ölçüde etkileyeceği açıktır. Benzer şekilde, teşebbüsler arası anlaşmalara ilişkin olarak Kanun un 4. maddesinin uygulanması kapsamında da teşebbüs kavram ına ilişkin yaklaşım, Kanun un uygulama alanını etkilemektedir. Ekonomik bütünlük içinde tek bir teşebbüs olan taraflar arasındaki anlaşmaların tarafların çokluğu ilkesini karşılamadığı, bu anlaşmaların teşebbüsler arası bir anlaşma değil tek bir teşebbüsü n kendi içinde gerçekleşen bir anlaşma niteliğinde olduğu, bu nedenle 4. madde kapsamında bir anlaşma olarak kabul edilmediği görülmektedir. Buna göre, teşebbüs kavramında öne çıkan unsurların başında ekonomik bütünlük 510 kavramı bulunmaktadır. Ekonomik bü tünlük ve dolayısıyla teşebbüs kavramının nasıl tespit edileceği noktasında iyi bir değerlendirme yapabilmek için öncelikle bu kavramların tarihsel gelişimine bir göz atmak yerinde olacaktır. Rekabet hukuku uygulamalarında oldukça eskiye dayanan bir tecrü beye sahip olan ABD uygulamalarında dahi, tek ekonomik bütünlük bünyesindeki tarafların eylemlerinin rekabeti sınırlayıcı bir eylem niteliği taşıyıp taşımadığı hususunun 1980 lerin ortasına kadar tartışma konusu olduğu, bu tarihlere kadar ana şirket ve yav ru şirket ilişkilerinin grup içi işbirliği doktrini çerçevesinde Sherman Yasası 1. maddesi kapsamında kabul edildiği görülmektedir. Bu alandaki dönüm noktasını, 1982 yılında alınan Copperweld kararı oluşturmaktadır. Bu karar ile ABD uygulamalarında grup içi işbirliği doktrini 520 uygulamasının sona erdiği görülmektedir. Copperweld kararı sonrası, ana şirket ve yavru şirketler farklı hukuki kişilikleri temsil etse de, aralarındaki ilişki Sherman Yasası nın 1. kısmıyla yasaklanamayacaktır. Bu tespitte rol oynay an ve tek ekonomik bütünlük kavramının esası olarak kabul edilecek unsur, tarafların tam çıkar birliği içinde olmalarıdır. Copperweld kararı esas itibarıyla ekonomik bütünlük kavramının tanımı ve sınırlarının çizilmesinden ziyade, bir ekonomik bütünlü k içinde yer alan farklı tarafların aralarındaki ilişkinin nasıl değerlendirileceği hususunda bir dönüm noktası oluşturmaktadır. Bununla birlikte; bu karar kapsamında, ekonomik bütünlük kavramının nasıl ele alındığı ve bu kavrama ilişkin geçmiş kararlarda yer alan yaklaşımlara yönelik eleştiriler, ekonomik 530 bütünlük ve teşebbüs kavramlarına yaklaşımın ne olması gerektiği konusunda yol gösterici niteliktedir. Şöyle ki; bu karardan önce uygulanmakta olan grup içi işbirliği doktrinine yönelik en büyük eleştiri, bağlı ortaklıklar arasındaki ilişkinin değerlendirilmesinde ayrı hukuki kişiliğin varlığına verilen aşırı önem üzerinde yoğunlaşmaktadır. Ayrı tüzel kişilik bulunmasına verilen aşırı önem nedeniyle geçmişte mahkemeler ana şirket ve yavru şirketleri rekabe t hukuku uygulamaları bakımından farklı taraflar olarak değerlendirmiş ve gerçekte (tek bir teşebbüs içinde gerçekleşen) tek taraflı eylemleri yasaklama yoluna gitmiştir. Copperweld kararında, rekabet hukuku uygulamalarının ticaret hukuku kurallarından far klı olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek, grup içi işbirliği doktrininin etiket üzerine çok fazla ağırlık verdiği ve esas 540 karşısında şekli öne çıkararak ekonomik gerçekliği yok saydığını ortaya konmuştur. Buradan çıkarılan sonuç, rekabet hukuku uyg ulamalarında kilit rol oynayan teşebbüs ve ekonomik bütünlük kavramlarına ilişkin değerlendirmelerde, şekilden ziyade esasın ön plana çıkarılmasının önem kazandığıdır. 10-78/1643 -608 14 Copperweld kararında yapılan tespitlerde tek ekonomik bütünlük kavramının esası olarak kabul edilen unsur, tarafların tam çıkar birliği içinde olmaları durumudur. Ekonomik bütünlük kavramının değerlendirilmesine yönelik tespit ve değerlendirmelerde çıkar birliği ne geçmeden önce kontrol kavramının ele alınması yerinde olacaktır. Copperw eld kararına kadar mahkemelerin, organizasyonlar bakımından neyin teşebbüs ya da tek bütünlük (single entity) olarak kabul edilmesi gerektiği noktasında 550 çeşitli teoriler ürettiği ve bu çalışmaların odak noktasını kontrol kavramının oluşturduğu görülm ektedir. Bu dosya kapsamında bakıldığında da, bildirime konu işlemin esas itibarıyla bir devralma olduğu dikkate alındığında, bir birleşme ya da devralmanın değerlendirilmesinde, bir teşebbüsün kontrolünde gerçekleşen değişikliğin merkezi öneme sahip olaca ğı açıktır. Daha önce de belirtildiği üzere teşebbüs kavramı, hakim durum tespiti ve teşebbüsler arası anlaşmalara ilişkin tespit ve değerlendirmelerde önemli bir yer tutmaktadır. Aynı şekilde, birleşme ve devralmaların kontrolü bakımından da teşebbüs kavr amı önem kazanmaktadır. Şöyle ki, bir teşebbüsün içinde yer alan ayrı tüzel kişilikler arasında gerçekleşen birleşme ve devralmalar, teşebbüs içi işlem niteliğinde olduğu için rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmemektedir. Nitekim 560 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. Maddesinde birleşme ve devralma sayılan hallerden biri de şu şekilde tanımlanmıştır: Birleşme veya Devralma Sayılan Haller Madde 2 b) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya b ir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi. 570 Bu noktada hangi durumlarda teşebbüsün kontrol yapısında bir değişikliğin meydana geldiğini değerlendirmek bakımından kontrol kavramının nasıl tanımlandığı önem kazanmaktadır ki, bu tanım yine 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde yer almaktadır. Birleşme veya Devralma Sayılan Haller Madde 2 Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde 580 mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumun da veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir. Tanımdan da görüldüğü üzere, kontrol kavramı bakımından (iktisadi bir faaliyette bulunan bir birimin teşebbüs sayılabilmesi için söz konusu birimin bağı msız karar verebilmesi ve ekonomik olarak bir bütün oluşturması gereğinden hareket edilerek), kararlar üzerinde belirleyici etki kavramı üzerinde durulmuştur. Bu bakımdan kontrol ve belirleyici etki kavramlarının hukuki ve fiili olmak üzere iki grupt a sınıflandırıldığı görülmektedir. Fiili kontrolün değerlendirmesinde özellikle olaya özgü durumların 590 belirleyici olduğu görülmektedir. Yeniden 1997/1 sayılı Tebliğ e dönülecek olursa, Tebliğ de kontrol tanımı yer almakla birlikte tek başına kontrol ya da ortak kontrol ile ilgili ayrıntılı düzenlemenin bulunmadığı, bu bakımdan aynı tanımın yer aldığı mehaz mevzuat çerçevesinde Avrupa 10-78/1643 -608 15 Birliği Komisyonu tarafından çıkarılan 4064/89 sayılı Tüzüğün5 yol gösterici olduğu görülmektedir6. Söz konusu Tüzükte, birleşmeye ilişkin düzenlemelerin, kontrol yapısında bir değişiklik olması halinde uygulanacağı noktasına vurgu yapılarak, kontrol tanımının nasıl yorumlanacağı hususunda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Ayrıca Tüzükte yer alan dikkat çekici açıkla malardan biri de, tarafların devralma niyeti beyan 600 etmemeleri durumunda dahi yapılan işlemin, kontrol değişikliği ve dolayısıyla devralma sayılabileceğinin belirtilmesidir. Tüzükte yer alan kontrol tanımı ve belirleyici etki kavramı üzerine dikkat çeki ci açıklama ise; söz konusu tanımda somut bir belirleyici etkinin zorunlu olmadığı, belirleyici etki uygulama olanağı nın bulunmasının, kontrolün varlığı için yeterli görüldüğü yönündeki vurgudur. Başka bir ifadeyle, kontrolün gerçekleşmesi için şekilsel ya da gerçekleşmiş bir belirleyici etki nin yanında, potansiyel olarak belirleyici etki uygulama olanağının bulunmasının da yeterli olduğu görülmektedir. Konuya ilişkin olarak, Tüzük ün Kontrolün Ele Geçirilmesi başlığını taşıyan III. bölümünün 10. pa ragrafında şu açıklamalar yapılmaktadır: 610 Kontrol normalde, kontrol hakkına sahip olan ya da bu hakkı kullanmaya yetkilendirilmiş olan kişi ya da teşebbüsler tarafından elde edilir (Madde 3(4)(a)). Ancak, şekli (formal) olarak kontrol sahibi olan kişi ile bu hakların kullanımına ilişkin gerçek güce sahip olan kişi ya da teşebbüslerin birbirinden farklı olduğu istisnai durumlar da olabilmektedir. Örneğin, bir teşebbüs, başka bir kişi ya da teşebbüsü kullanarak kontrolü devralmak ve -kendisi şekli olarak bu hakların sahibi olarak görünmese bile - bu kişi ya da teşebbüs aracılığıyla kontrol haklarını kullanmak isteyebilir. Böyle bir durumda kontrol, esasında işlemin arkasında olan ve gerçekte hedef şirketin kontrol gücünü elinde bulunduran teşebbüs tarafından e le geçirilmiştir (Madde 3(4)(b)). Bu tip bir dolaylı kontrol ortaya koymak için gereken kanıtlar, finansal kaynak ya da ailesel bağlar gibi 620 faktörleri içerebilir . Buradan da görüldüğü üzere, sadece aile bağları dahi kontrol değerlendirmesinde belirleyici olabilmektedir. Nitekim Kurul un günümüze kadarki kararlarında gerçek kişiler arasındaki ilişkilerin ekonomik bütünlük teorisi bakımından nitelendirilmesindeki en önemli kriterlerin, aile bağları ve ekonomik çıkar birliği olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buradaki önemli nokta, gerçek kişiler arasındaki ilişkiler açısından kontrol kavramından ziyade, rekabet motivasyonunu ortadan kaldıran çıkar birliği kavramının geçerli olmasıdır. Doğal olarak bu noktada ekonomik bağların nitelik ve nicelik olarak hangi y oğunlukta, 630 aile bağlarının hangi derecede olması gerektiği sorusu akla gelmektedir. Aynı soyadını taşıyan kişiler ,, bir ailenin farklı birey lerince eşit paylarla kontrol edilen bir şirketle bu bireylerden birinin kontrol ettiği şirketler ekonomik birlik gö stergesi olabilir. Hatta aynı soyadını taşımasalar dahi kişiler arasındaki ekonomik bağlar ve/veya aile bağları da bu tespitte önemlidir. Tam anlamıyla kontrol ya da teşebbüs tanımına ilişkin olmasa da, aile bağlarının rekabet hukuku bakımından önemini ve anlamını gösteren örneklerden biri de 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Tebliği nde yer alan düzenlemelerdir. Şöyle ki, anılan Tebliğ ile dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne 5 yıllık süre sınırı getirilmiş olmakla birlikte, bu kuralın ist isnası olarak; 640 54064/89 sayılı Teşebbüsler arası Yoğunlaşmaların Kontrolüne ilişkin Konsey Tüzüğü Commission Notice on the Concept of Concentration under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the control of conc entration between undertakings (98/C 66/02) (Text with EEA relevance). 6 Komisyon konuya ilişkin daha sonra yeni bir Tüzük yayımlamış olmakla birlikte, 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan tanımın 4064/89 sayılı Tüzükten alınmış olması sebebiyle, bu dosya kapsa mındaki değerlendirmede sözü edilen Tüzükte yer alan açıklamalardan yararlanılmıştır. Yeni çıkan Tüzük bakımından da bu dosya kapsamında yapılan değerlendirmelerle çelişen bir durum bulunmamaktadır. 10-78/1643 -608 16 Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise, yahut alıcı bu faaliyetini sa ğlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanab ilir hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün uygulanmasına akaryakıt dağıtım sektörü kapsamında bir örnek vermek gerekirse; bir şahıstan bir arazinin 20 yıl süreli üst hakkını alan bir akaryakıt dağıtım firması, başka bir kişi ya da teşebbüs ile 20 yıl rekab et etmeme yükümlülüğü içeren bir bayilik anlaşması yapabilir. Ancak burada önemli olan 650 husus, işleticinin, üst hakkını veren kişi ile herhangi bir bağlantısı olmayan 3. kişi konumunda olmasıdır. Bu hüküm söz konusu istisnanın taraflarca dolanılmasını engel leme amacını taşımaktadır. Dolayısıyla üst hakkını veren kişinin kendisiyle ya da bu kişinin kardeşi ile 20 yıl süreli bayilik sözleşmesi yapılması, bu istisna kapsamında değerlendirilemeyecektir. Böyle bir durumda bir dağıtım firması tarafından A kişisine ait bir arazinin 20 yıl süreli üst hakkının alınarak, bu kişinin kardeşi olan B kişisi ile 20 yıl süreli bayilik sözleşmesi yapılmasının ve A ile B nin her ne kadar kardeş olsalar da sosyal ilişkilerinin bozuk olduğunun ve/veya aralarında ekonomik bir bağ ın bulunmadığının ileri sürülerek Tebliğ de yer alan istisnadan yaralanılabilmesinin kabul edilebilir olmadığı açıktır. 660 Bütün bu açıklamalar ışığında genel bir özet yapmak gerekir ise; Teşebbüs , ekonomik bütünlük , kontrol gibi kavramların değerlendir mesinde sadece şekil ve yapı değil, esasın da dikkate alınması gerektiği ni, Bu değerlendirmelerde bağımsız karar verebilme ve kararlar üzerinde belirleyici etki nin önem kazandığı nı, Hukuki veya fiili olarak gerçekleşecek belirleyici etki bakımından sad ece somut ve gerçekleşmiş belirleyici etki unsurlarının değil, potansiyel olarak belirleyici etki uygulama olanağını veren unsurların da değerlendirmeye alınması gerektiği ni, Potansiyel olarak belirleyici etki uygulama olanağını, başka bir ifadeyle dolaylı 670 kontrolün varlığını ortaya koymak için finansal kaynak ya da ailesel bağların yeterli olduğunu söylemek mümkündür. Bu noktada, daha sonra ayrıntılı olarak ele alınacak olmakla birlikte, Kazancı ailesinin bir ferdi olan, bugüne kadar Kazancı Holding bünyes inde yönetim kurulu üyeliği görevlerinde bulunan ve sektördeki konumu itibarıyla GAZBİR derneği başkanlığını yapan Mehmet Kazancı nın , tam da ihale aşamasında başka bir şirket kurarak elektrik ve doğal gaz dağıtım ihalelerine girmesiyle ilgili süreçte, Meh met Kazancı ile Kazancı Grubu nun ayrı teşebbüsler olarak kabul edilmesi söz konusu değildir . Bu noktada, sadece aile bağından kaynaklanarak yapılan bu teşebbüs ve ekonomik bütünlük 680 değerlendirmesiyle ilgili olarak bazı sorular ortaya çıkmaktadır: i. Girişim özgürlüğü bakımından aile fertlerinin ayrı bir teşebbüs kurma özgürlüğü yok mudur? ii. Aile holdinginde hissedar olan kişi, ayrı bir teşebbüs olarak hiçbir zaman ticari faaliyette bulunamayacak mıdır? Aşağıda, bu sorulara ilişkin değerlendirmelere sırasıyla y er verilecektir. 10-78/1643 -608 17 i. Girişim Özgürlüğü Bakımından Aile Fertlerinin Ayrı Bir Teşebbüs Kurma Özgürlüğü Yok Mudur? Daha önce de belirtildiği üzere, Mehmet Kazancı nın Kazancı Grubundan ayrıldığının ve 690 bundan böyle ayrı bir teşebbüs olarak kabul edilmesi gerek tiğinin ileri sürülmesine rağmen, yeni yapılanmada da Mehmet Kazancı nın Kazancı Grubu ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer aldığı değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme, bireylerin ekonomik kararlarındaki özgürlüklerine müdahale edilmesi gibi bir eleşti riyi de beraberinde getirebilecektir. Bu değerlendirmeyle birlikte rekabet otoritesinin, bir ailenin mensubu olan bireyin girişim kararlarında, ailenin sahip olduğu konumdan ötürü bir takım kısıtlamalar getirmesi söz konusu olacaktır. Şüphesiz, rekabet hu kuku uygulamaları esas itibarıyla serbest piyasa modelinin işlemesi bakımından önemli rolü olan bir alandır. Bir yandan serbestliği savunan bir alan olan rekabet hukuku ve serbest piyasa modeline dayalı rekabet politikasının bir yandan da bireysel girişiml er üzerinde bu 700 şekilde kısıtlayıcı yaklaşımlara girmesi bir çelişki midir? Rekabet kurumlarının ve dolayısıyla devletin, rekabet hukuku aracını kullanarak bu alanda kısıtlamalar getirmesinin haklı gerekçesi var mıdır? Bu soru ların cevabını vermek için, ser best piyasa modelinin başarılı bir şekilde uygulanabilmesi bakımından iktisadi özgürlüğün öneminden başlamak yerinde olacaktır. Gerçek ya da tüzel bir kişinin minimum dışsal engellerle ekonomideki yerini alabilmesi olarak da tanımlanabilecek olan iktisadi özgürlük, serbestleşme sürecinin en temel unsurlarından biridir. İktisadi özgürlüğü meydana getiren iki temel özgürlüğün bulunduğunu söylemek mümkündür. Bunlardan ilki sözleşme yapma özgürlüğü iken, diğeri de rekabet etme özgürlüğüdür. 710 En basit şekliyle, kişilerin devlet müdahalesi olmaksızın istedikleri sözleşmeleri gerçekleştirebilmelerini ifade eden sözleşme yapma özgürlüğü, ekonomik gelişmenin önemli unsurlarından biridir. Özellikle mülkiyet haklarının el değiştirmesine ilişkin özgürlükler, serbest piy asa modelinin tarihsel olarak ulaştığı başarıların açıklanmasında önemli yer almaktadır. Rekabet etme özgürlüğü ise, ancak girişimcilerin istedikleri ticari koşullarda mal alıp satmak üzere bir piyasaya girmeleri ve bu piyasada faaliyet göstermeleri konusu nda piyasadan ya da piyasa dışından engellerin bulunmaması ile mümkün olacaktır. Üretici ve tüketicilerin herhangi bir engelle karşılaşmaksızın giriş -çıkış yapabildiği ve rekabet ile kar maksimizasyonu güdüsünün sosyal refahı artırmasının öngörüldüğü bir s erbest 720 piyasa modelinde şüphesiz en kritik unsur olarak rekabet etme özgürlüğü kavramı öne çıkmaktadır. Konu rekabet hukuku uygulamaları bakımından ele alındığında, sözleşme yapma özgürlüğü ile rekabet etme özgürlüğünün birbirleriyle çeliştiği yönlerin bu lunduğu görülmektedir. Şöyle ki, karını maksimize etmek isteyen teşebbüsler her ne kadar maliyetlerini azaltmak bakımından girdilerine ilişkin piyasalarda tam rekabetçi bir piyasanın varlığını tercih etseler de, gelirlerini maksimize etmek için satışları bakımından tekelci bir güce sahip olmayı arzulayacaklardır. Dolayısıyla teşebbüsler (rekabet hukukunun olmadığı varsayımında), sözleşme yapma özgürlüklerini fiyat tespiti anlaşmaları yapmak, uzun süreli münhasır anlaşmalar yapmak ya da rakipleri 730 devralarak piyasadan pay kapmak gibi yöntemlerle rekabeti azaltma yönünde kullanma yolunda güçlü bir eğilim içinde olacaklardır. Bu türden davranışlar ise açıkça diğer firmaların rekabet etme özgürlüklerinin kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla teşebbüsler in rekabet etme özgürlüklerinin korunması ve garanti altına alınması, teşebbüslerin sözleşme yapma özgürlüklerinin kısıtlanması gibi bir maliyeti beraberinde getirmektedir. İşte tam da bu noktada serbest piyasa modeli içinde devletin müdahale etmesi gereke n alanlar ortaya çıkmaktadır. Araç olarak rekabet hukukunun kullanıldığı bu alanda devlet müdahalesi ile teşebbüslere ve onların sözleşme yapma özgürlüklerine 10-78/1643 -608 18 getirilen sınırlamaların, ekonomik aktivitelerin işleyişinde önemli etki ve sonuçlarının olduğu o rtadadır. Bu noktada rekabet politikasının ve rekabet hukuku uygulamalarının, 740 bir yandan işleyen bir piyasanın oluşması bakımından önemli olan sözleşme yapma ve girişim özgürlüğünü dikkate alırken, bir yandan da rekabet in sağlanması ve korunması yönünde sö zleşme yapma ve rekabet etme özgürlüğü arasındaki doğru dengeyi bulmak zorunluluğu bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle rekabet otoritelerinin görevi, rekabet etme özgürlüklerinin kısıtlanması durumlarında gerekli gördüğü hallerde teşebbüslerin sözleşme yapma ve girişim özgürlüklerine kısıtlama getirmektir. Bu noktada, bir aile şirketinin hissedarı olan gerçek kişinin, ayrı bir teşebbüs olarak girişimde bulunduğunu beyan etmesine rağmen rekabet hukuku bakımından aile şirketiyle tek bir ekonomik bütünlük halind e değerlendir ilmesi, girişim özgürlüğüne getirilen bir kısıtlama mıdır, şeklindeki soruya dönülebilir. Şüphesiz, (gerçek ya da tüzel 750 kişi) her teşebbüsün sözleşme yapma ve girişim özgürlüğü, serbest piyasa modelinin en önemli unsurlarından biridir. Aynı şe kilde, bir aile şirketinde ailenin fertlerinden birinin, aile şirketinden bağımsız olarak faaliyetlerine devam etmek istemesi de girişim özgürlüğü olarak kabul edilebilir. Ancak, aile bağları nedeniyle çıkar birliğinin ortada olduğu bir durumda, girişim öz gürlüğüne dayanarak gerçekleştirilen bu şekildeki bir devralma işleminde -rekabet özgürlüğünü kısıtlama yönündeki etkilerini dikkate alarak - tarafların girişim özgürlüğüne kısıtlama getirmenin, rekabet hukukunun varlık sebebi olduğu görülmektedir. Bu aland a yapılan müdahalenin girişim özgürlüğüne müdahale bakımından uzun süreli bir dikey anlaşmanın süresine getirilen kısıtlamadan farkı bulunmamaktadır. 760 ii. Aile Holdinginde Hissedar Olan Aile Bireyleri Hiçbir Zaman Ayrı Bir Teşebbüs Olarak Ticari Faaliyette Bulunamayacak Mıdır? Bir önceki bölümde belirtildiği üzere, bir aile holdinginde yer alan aile fertlerinden birinin, söz konusu grubun faaliyet alanlarından birinde rakip teşebbüslerden birini devralmasına ilişkin bildirimde, şekil olarak nasıl bir yapı ol uşturursa oluştursun, yapılan işlemin ve sürecin esası dikkate alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde , rekabet hukuku uygulamaları bakımından bu aile ferdinin aile holdinginden ayrı bir teşebbüs olarak kabul edilme mesi söz konusu olabilir . Bununla birlikte, şüphesiz, aralarında kan bağı olmasına rağmen bazı istisnai durumlarda kardeşlerin farklı teşebbüs olarak değerlendirilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu 770 duruma örnek olarak, parafin pazarında faaliyet gösteren ve iki kardeşin ayrı a yrı kontrol ettiği AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. (AGS) ve Mercan Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin (Mercan Kimya) hakim durumlarını kötüye kullandıkları yönündeki şikayete ilişkin 28.10.2009 tarih ve 09 -49/1220 -308 sayılı Rekabet Kurulu kararı verilebi lir. Bu kararında Kurul, AGS nin Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesinin kontrolü altında olduğunu; Mercan Kimya nın ise Gültekin Okay SALGAR ve ailesi tarafından kontrol edildiğini, her ne kadar Hulusi Gürbüz SALGAR ve Gültekin Okay SALGAR arasında kan bağı (kardeş) olsa da, bu iki şirketin aynı ekonomik bütünlük içinde olan tek bir teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Konuya ilişkin gerekçeli kararda şu ifadeler yer almaktadır: 780 Görüldüğü üzere AGS, Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi; Mercan Kimya is e Gültekin Okay SALGAR ve ailesi tarafından kontrol edilmektedir. Öte yandan raportörlerce gerek AGS ve Mercan Kimya ile yapılan görüşmelerde, gerek parafin üreten diğer firmalarla yapılan görüşmelerde ve gerekse parafin tüketen firmalarla yapılan görüşmel erde, söz konusu kardeşler arasında ekonomik bir bağın ya da çıkar birliğinin bulunmadığı, her ne kadar iki kardeş tarafından kontrol edilse de, AGS ve Mercan Kimya nın rakip teşebbüsler halinde piyasadaki faaliyetlerini sürdürdükleri belirtilmiştir. Bu du rum, şikayet sahibi Baykim tarafından da teyit edilmiştir. AGS ve Mercan Kimya nın yönetim 10-78/1643 -608 19 kurullarında son beş yılda görev alan isimler incelendiğinde de ortak isme rastlanmamaktadır. 790 Şüphesiz hissedarlar ya da yönetim kurulu üyeleri arasında ortak isim lerin bulunmaması tek başına bu tüzel kişiliklerin ekonomik çıkar birliği oluşturmadıklarını göstermek için yeterli değildir . Piyasada bu teşebbüslerin müşterisi konumundaki firmaların da ürün alımında AGS ve Mercan Kimya dan ayrı ayrı teklif aldıkları ve zaman zaman temin kaynağını değiştirdikleri, bu şekilde teklif aşamasında bu firmalar arasında fiyat rekabetinin sağlandığı belirtilmiştir. Nitekim tüketicilerden alınan fiyat teklif belgeleri de bu firmaların rakip teşebbüs olarak faaliyet gösterdiklerini ortaya koymaktadır. Bunun yanı sıra raportörlerce söz konusu teşebbüslerde yapılan yerinde incelemeler esnasında da, bu iki teşebbüsün arasında 800 bağ olduğunu gösteren herhangi bir bilgi ya da belgeye ulaşılmamıştır. Bu noktadan hareketle, Hulusi Gürbüz SAL GAR ve ailesi kontrolünde yer alan AGS ile Gültekin Okay SALGAR ve ailesi tarafından kontrol edilen Mercan Kimya farklı teşebbüsler olarak değerlendirilmiştir. Görüldüğü üzere söz konusu karara ilişkin olayda, iki kardeşin kontrolünde olan bu iki şirket in ayrı teşebbüsler olduğunu ortaya koymak bakımından Kurul, İki kardeşin aralarında bir çıkar birliği ve ekonomik bağ bulunmadığına ilişkin beyanları, Şikayetçi tarafın dahi bu iki şirketin rakip olarak faaliyet gösterdiğini kabul 810 etmesi, AGS ve Mercan Ki mya nın sadece hissedarlık yapısında değil, yönetim kurulunda da son 5 yıl içinde ortak bir isim bulunmaması gibi beyan ve şekle dayalı hususları yeterli görmemiştir. Kurul, söz konusu şirketleri ayrı teşebbüs olarak kabul ederken, uzun süreye dayalı ayrı yapılandırmanın yanında, piyasada bu şirketlerin müşterisi konumundaki teşebbüslerde yapılan incelemelerden elde edilen bilgi ve belgeleri kullanarak, iki şirketin ayrı teşebbüsler olduğu sonucuna ulaşm ıştır. Başka bir ifadeyle Kurul bu kararında, iki kard eşi ayrı teşebbüs olarak konumlandırırken sadece önüne gelen yapının şekline ya da tarafların beyanına değil, işin esasına önem vermiştir. Buradan da anlaşılmaktadır ki, her ne kadar aile bağları 820 ekonomik bütünlük tespiti için yeterli olsa da, bazı istisna i durumlarda kardeşlerin kontrol ettiği farklı şirketler farklı teşebbüsler olarak da değerlendirilebilmektedir. Burada önemli olan, yapılacak değerlendirmede sadece şekil üzerinden ya da beyanlara dayanarak değil, söz konusu yapılanmanın zamanlaması, uygu lanışı ve sonuçları gibi esasa olan etkisinin de dikkate alınması gerekliliğidir. H.3.1.2. MMEKA nın Gerçek Kişi Hissedarları ile Kazancı Holding e İlişkin Değerlendirme Konuya ilişkin ağırlıklı olarak teorik değerlendirmelerin yapıldığı bir önceki bölümd e dahi Mehmet Kazancı nın ve MMEKA nın diğer gerçek kişi hissedarlarının halen Kazancı 830 Holding ile aynı ekonomik bütünlük içinde kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Bu bölümde daha çok, yapılan bildirim ve dosyaya özgü hususlara ağırlık verilerek bu değerlendirmenin ayrıntılarına inilecektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, aile bağları ve ekonomik bütünlük konusu, Kazancı Holding bakımından Rekabet Kurumu gündemine ilk defa gelen bir durum değildir. Daha önce de yine elektrik dağıtım öz elleştirmelerinin bir parçası olan Çoruh Elektrik Dağıtım A.Ş. (ÇORUH) ve Yeşilırmak Elektrik Dağıtım A.Ş. (YEŞİLIRMAK) özelleştirmeleri sürecinde Anadolu Doğalgaz ın Kazancı Holding tarafından 10-78/1643 -608 20 devralınması işleminde benzer bir durum ortaya çıkmıştır. Aşağ ıda öncelikle bu olay özetlenecektir. 840 ÇORUH un özelleştirilmesi sürecinde en yüksek teklifi Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş. (Aksa) verirken, yine aynı tarihte (5.11.2009) gerçekleştirilen YEŞİLIRMAK ın özelleştirilmesi işleminde en yüksek ikinci teklif sahibi Anadolu Doğalgaz Dağıtım A.Ş. (Anadolu Doğalgaz) olmuştur. ÇORUH ve YEŞİLIRMAK bölgelerinin özelleştirilmelerine ilişkin bildirimlerin değerlendirilmesi sürecinde Aksa ve Anadolu Doğalgaz ın aynı ekonomik bütünlükte olabileceği yönünde bir takım gö stergeler bulunmuştur. Bu göstergeler : Anadolu Doğalgaz ın büyük hissedarı olan Fatih Büyüktopçu ile Kazancı Holding hissedarlarından Ş. Cemil Kazancı arasındaki aile bağları7, Anadolu Doğalgaz tarafından gönderilen bildirim formunda gösterilen adres ile 850 Aksa nın adresinin aynı olması, Basında çıkan haberler, İki şirketin çalışanlarının bir sosyal paylaşım sitesinde kurdukları Aksa -Anadolu Doğalgaz Çalışanları isimli gruptur. Raporda Aksa ve Anadolu Doğalgaz ın EPDK tarafından yapılan doğal gaz dağıtım lisansı ihalelerinde kazandıkları doğal gaz dağıtım bölgeleri ve ihale tarihleri ile o dönemde EPDK tarafından belirlenen sahip olunabilecek lisans bölgesi sayısı sınırını8 da dikkate alan incelemelerin yanında, anılan iki tüzel kişiliğin aynı ekonomik bütün lük içerisinde olup olmadıkları konusunda şirket yetkilileriyle de bir takım görüşmeler yapılmıştır. Bu görüşmelerde ; Aksa nın mevcut durumda Anadolu Doğalgaz ile tek bir 860 ekonomik bütünlük oluşturmadıkları, bununla birlikte Kazancı Holding in, Anadolu Doğa lgaz ı devralmasına yönelik işlemlerin devam etmekte olduğu ifade edilmiştir. Nitekim Kurum kayıtlarına 9.2.2010 tarihinde intikal eden başvurularda, Anadolu Doğalgaz bünyesinde yer alan şirketlerin Kazancı Holding tarafından devralınması işlemine izin ver ilmesi talebiyle bildirimde bulunulmuştur. Konuya ilişkin ön inceleme raporunda ve gerekçeli kararda; tarafların ortaklık yapıları, yönetim kurulları ve idaresi dikkate alındığında, iki grubun ayrı birer ekonomik bütünlük olduğunu beyan ederek, söz konusu devir işlemine ilişkin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirimde bulundukları ifade edilmiştir. Dolayısıyla anılan devralma işlemi kapsamında Cemil Kazancı ve Fatih Büyüktopçu arasındaki akrabalık ilişkisine 870 değinilmekle birlikte, bu hususun, devir işlem ine ilişkin olarak Kanun un 7. maddesi kapsamında hakim durum konusunda varılacak sonucu değiştirmeyecek olması nedeniyle tarafların beyanı dikkate alınarak işlem bir devralma olarak değerlendirilmiştir. Bu dosya kapsamında tarafların tek teşebbüs olara k kabul edilip edilmemeleri, sadece işlemin Rekabet Kurulu iznine tabi olup olmaması yönündeki değerlendirmede bir farklılık yaratacak, ancak işlemin hakim durum yaratıp yaratmadığına ilişkin değerlendirmede bir değişiklik oluşturmay acaktır. Bu değerlendir melere dayanarak Kurul bu kararında9, işlemin tarafı olan şirketlerin tek teşebbüs olup olmadıklarını incelemek yerine, işlemin sonucunda bir hakim durum oluşması söz konusu olmadığı için, tarafların beyanını dikkate almış ve işleme izin 880 vermiştir . Bu kara rın ardından, ÇORUH ve YEŞİLIRMAK özelleştirmelerine ilişkin Kurul 7 Fatih BÜYÜKTOPÇU ile Ş. Cemil KAZANCI nın eşleri kardeş tir. 8 4646 sayılı Kanun un 5367 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (g) bendinin beşinci alt bendi: Dağıtım şirketleri, yurt çapında sadece iki şehirde lisans sahibi olabilir. Ancak, bu sayı şehirlerin gelişmişlik durumu, tüketim k apasitesi ve kullanıcı sayısı gibi hususlar dikkate alınarak Kurul kararıyla artırılabilir . 9 Aksa nın Anadolu Doğalgaz ı devralmasına ilişkin 18.02.2010 tarihli 10 -18/209 -80 sayılı Kurul kararı. 10-78/1643 -608 21 kararlarında Kazancı Grubu ile Anadolu Doğalgaz tek teşebbüs olarak değerlendirilmiştir. Aksa ve Anadolu Doğalgaz devir işleminde gündeme gelen tek teşebbüs tartışmasının bu sefer de Başke ntgaz , Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. , Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. , Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş. ve Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. özelleştirmeleri sürecinde ortaya çıktığı görülmektedir. Bu süreçte ortaya çıkan yeni durum, Kazancı Holding in hissedarı ve yön etim kurulu üyesi olan Mehmet Kazancı nın , Kazancı Holding deki hisselerini devretmemekle birlikte, söz konusu holdingdeki görevlerinden ayrılmasıdır. Kazancı Holding ve bünyesindeki şirketlerde yönetim kurulu başkanı ve üyesi sıfatlarıyla 890 görevlerde bulun an, halen Doğal Gaz Dağıtıcıları Birliği Der neği nin başkanlığını da yapan Mehmet Kazancı nın , elektrik ve doğal gaz sektörlerindeki çalışmalarına Mehmet Emin Karamehmet le birlikte kurduğu MMEKA ile devam edeceği anlaşılmaktadır. Bildirim formunda yer ala n bilgilere göre MMEKA, 8.7.2010 tarihinde İstanbul da kurulmuştur. Bu konuda yapılacak değerlendirmeye, Kazancı Holding in yapısından başlamak yerinde olacaktır. Ticari faaliyetlerine ilk olarak jeneratör üretimi alanında başlayan Kazancı Holding, 2003 yılında doğal gaz dağıtımı ve 2010 yılında da elektrik dağıtımı alanında faaliyet göstermeye başlamıştır. Bir aile şirketi konumunda olan Kazancı Holding in kurucusu ve aynı zamanda çoğunluk hissedarı Ali Metin Kazancı olup, holdingin hissedarlık yapısı ile 900 yönetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilmektedir. Tablo 17: Kazancı Holding in Hissedarlık Yapısı Hisse Sahibi Hisse Oranı (%) Ali Metin KAZANCI Gönül KAZANCI Mehmet KAZANCI Ş. Cemil KAZANCI Necati BAYKAL Tülay BAYKAL TOPLAM 100 Kayn ak: Cevabi Yazı Tablo 18 : Kazancı Holding in Yönetim Kurulu Üyeleri Adı-Soyadı Görevi Ali Metin Kazancı Yönetim Kurulu Üyesi Mehmet Kazancı Yönetim Kurulu Üyesi Şaban Cemil Kazancı Yönetim Kurulu Üyesi Tülay Baykal Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Bildir im Formu Kazancı Holding in ve Kazancı Grubu na ait şirketlerin hissedarları ile MMEKA hissedarları arasındaki akrabalık ilişkilerine aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. 910 Tablo 19: Kazancı Grubu Hissedarları ve MMEKA Hissedarları Arasındaki Akrabalık İlişkileri Kaynak: Cevabi Yazı Adı-Soyadı Akrabalık İlişkisi Esin Kazancı Mehmet Kazancı nın eşi Begüm Kazancı Mehmet -Esin Kazancı nın kızı Metin Kaan Kazancı Mehmet Kazancı nın oğlu Ali Metin Kazancı Mehmet Kazancı nın babası Ş. Cemil Kazancı Mehmet Kazancı nın kardeşi Gönül Kazancı Ş. Cemil Kazancı nın eşi Tülay Baykal Mehmet Kazancı nın kardeşi Necati Baykal Tülay Baykal ın eşi Nilgün Kazancı Nurik Mehmet Kazancı nın amcasının kızı 10-78/1643 -608 22 Kazancı Grubu hissedarları ile MMEKA hissedarları arasındaki aile bağları incelendiğinde, Kazancı Holding in, Kazancı Ailesi tarafından kontrol edildiği; MMEKA yı Mehmet Emin Karamehmet ile ortak kontrol eden gerçek kişilerden Mehmet Kazancı , Esin Kazancı ve Begüm Kazancı nın , Kazancı Ailesine mensup olduğu görülmektedir. MMEKA nın % hissesine sahip bulunan Mehmet Kazancı , Kazancı Holding in % 920 hissesine sahip Ali Metin Kazancı nın oğludur. MMEKA da % hisseye sahip bulunan Esin Kazancı , Mehmet Kazancı nın eşi; yine % hisseya sahip Begüm Kazancı ise Mehmet Kazancı nın kızıdır. Kazancı Holding hissedarlarının tümünün, MMEKA hissedarları Mehmet Kazancı , Esin Kazancı ve Begüm Kazancı ile akrabalık bağları mevcuttur. MMEKA nın % hissesine sahip Mehmet Kazancı nın , Kazancı Grubu nda yer alan çok sayıda şirkette doğrudan ve Kazancı Holding A.Ş. dek i hissedarlığı nedeniyle dolaylı olarak hissedarlığı bulunmaktadır. Taraflar bölümünde yer verilen ve Mehmet Kazancı nın doğrudan hissedar olduğu Kazancı Grubu şirketlerini gösteren tablo 930 aşağıdadır. Tablo 20: Mehmet Kazancı nın Doğrudan Hissedarı Olduğu Kazancı Grubu Şirketleri Şirket Adı 1 Kazancı Holding A.Ş. 2 Aksa Enerji Üretim A.Ş. 3 Aksa Elektrik Toptan Satış Anonim Şirketi 4 Aksa Elektrik Pera kende Satış Anonim Şirketi 5 Kapıdağ Rüzgar Enerjisi Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. 6 Rasa Radyatör Sanayi Anonim Şirketi 7 Aksa Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 8 Aksa Doğal Gaz Toptan Satış Anonim Şirketi 9 Balıkesir Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 10 Düzce Ereğli Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 11 Bilecik Bolu Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 12 Manisa Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 13 Çanakkale Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 14 Karadeniz Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 15 Ordu Giresun Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 16 Van Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 17 Aksa Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 18 Malatya Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketi 19 Aksa CNG Sıkıştırılmış Doğal Gaz İletim Dağıtım ve Satış A.Ş. Kaynak: Cevabi Yazı MMEKA nın son gerçek kişi hissedarı ve Genel Koordinatörü Mustafa Kurnaz ise, Kazancı Ailesine mensup olmamakla birlikte, Rekabet Kurulu nun 18.2.2010 tarihli kararıyla izin verdiği devralma işlemi ile Kazancı Holding e devredilen Anadolu Doğalgaz Grubu şirketl erinden Anadolu Doğalgaz Toptan Satış A.Ş., Anadolu Doğalgaz Dağıtım A.Ş., Gümüşhane Bayburt Doğal Gaz Dağıtım A.Ş., Tokat Amasya Doğalgaz 940 Dağıtım A.Ş., Afyon Doğal Gaz Dağıtım A.Ş., Mustafakemalpaşa Susurluk Karacabey Doğalgaz Dağıtım A.Ş., Gemlik Doğalga z Dağıtım A.Ş., Trakya Doğalgaz Dağıtım A.Ş., Sivas Doğalgaz Dağıtım A.Ş. ve Bandırma Doğalgaz Dağıtım A.Ş. de hissedar olup, bu şirketlerin tümünde Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı olarak görev yapmaktadır.10 Dolayısıyla, Mustafa Kurnaz her ne kadar Kazanc ı Ailesinin mensubu olmasa da, Kazancı Grubu na devredilen şirketlerde hissedar ve yönetim kurulu üyesi durumunda olduğundan , bu dosya kapsamında Mehmet Kazancı ile birlikte Kazancı Grubu ile ekonomik ekonomik bütünlük içinde sayılmıştır . 10 Kaynak: 18.2.2010 tarih ve 10-18/209 -80 sayılı Rekabet Ku rulu kararına esas teşkil eden dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler. 10-78/1643 -608 23 MMEKA nın, 8.7.2 010 tarihinde kurulduğu göz önüne alındığında, son teklif verme tarihi 950 6.8.2010 olan Başkentgaz ihalesinden ve son teklif verme tarihi 27.7.2010 olan Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. , Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. ve Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. ihalelerinden ç ok kısa süre önce kurulmuş olması dikkat çekmektedir. Gerek yapılan işlemlerin zamanlaması gerekse aile bağları ve çıkar birliği bakımından işlemin esası ele alındığında, bu aşamada Mehmet Kazancı ve diğer gerçek kişi hissedarların Kazancı Grubu ndan ayrı bir teşebbüs olarak kabul edilmesinin rekabet hukuku uygulamaları bakımından söz konusu olmadığı görülmektedir . Bütün bu değerlendirmeler ışığında; aile bağları ve ekonomik çıkar birliği kavramları dikkate alındığında, MMEKA hissedarlık yapısı içinde yer a lan Stargate dışındaki hissedarların, Kazancı Grubu ile aynı ekonomik bütünlük içinde değerlendirilmesi gerek mektedir. 960 H.3.2. 4054 Sayılı Kanunun 4 ve 7. Maddeleri Kapsamında Değerlendirme Özellikle ortaklıkların söz konusu olduğu durumlarda, devralma i şlemlerinde taraflara ilişkin değerlendirmenin Kanun un hem 4. maddesi kapsamında hem de 7. maddesi kapsamında yapılması gerekliliği ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda aşağıda öncelikle Kanunun 4. maddesi kapsamında , ardından da Kanun un 7. maddesi kapsam ında değerlendirmelere yer verilecek tir. H.3.2.1. Kanunun 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme 970 Esasen, devralacak tarafların ortaklık şeklinde olması durumunda, devir işleminin sadece Kanunun 7. maddesi kapsamında değil, aşağıdaki koşulların varlığı hal inde Kanunun 4. maddesi kapsamında da değerlendirilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, ortak girişimlerin hangi durumlarda Kanunun 4. maddesi kap samında bir anlaşma, hangi durumlarda Kanunun 7. maddesi kapsamında bir yoğunlaşma olarak kabul ed ildiği önem kazanmaktadır. Genel olarak ortak girişimler; ölçek ekonomileri, riskli yatırımların kolaylaştırılması, teknoloji transferi ve buluşların desteklenmesi, yeni pazarların gelişimi, yapısal kapasite 980 fazlalığının bertaraf edilmesi gibi pek çok ikt isadi amaca hizmet edebilir. Öte yandan, bu anlaşmalar, anılan iktisadi amaçların yanı sıra piyasa gücünün yoğunlaşması, piyasaya giriş engellerinin artırılması veya rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açması gibi hissedilir ölçüde bazı rekabet kar şıtı etkiler de doğurabilir. Bu noktada, rekabet hukuku bakımından ortak girişimlerin kendi içinde ikili bir sınıflandırmaya tabi olduğunu hatırlatmak yerinde olacaktır. Bu sınıflandırma esas itibarıyla bu ortak girişimlerin birleşme kategorisinde mi yoksa teşebbüsler arası anlaşma kategorisinde mi değerlendirileceğini belirlemektedir. Şöyle ki; tarafların faaliyetlerini ve güçlerini birleştirdikleri bir yapı biçimindeki ortak girişimler yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler olarak adlandırılır. Öte yandan , rekabet hukuku çerçevesinde bir birleşmeye yol 990 açmamakla birlikte, taraflar arasında belirli bir alanda işbirliği yapılmasını sağlayan ve teşebbüsler arası bir anlaşma olarak kabul edilen ortak girişimler, işbirliği doğurucu ortak girişimler olarak adl andırılır. Yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında değerlendirilirken , işbirliği doğurucu ortak girişimler Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirmeye tabi tutulur. Bu sınıflandırmanın yapılması, gerek şekil, gerek se piyasaya etkilerin ortaya kon ulması bakımından uygulamada çok da kolay olmamaktadır. Çünkü yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilen bir ortak girişim anlaşması, rekabeti sınırlayıcı etkiler içerebilecektir. Ancak, yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler, an a teşebbüslerin organizasyonlarında 1000 kalıcı yapısal değişikliklere yol açarken, içerdikleri işbirlikçi yönlere rağmen rekabeti 10-78/1643 -608 24 teşvik edici bir rol de üstlenebilecektir. Aynı şekilde, işbirliği doğurucu kabul edilen ve rekabeti sınırlayıcı etkisinin, yoğunl aşmalara kıyasla daha fazla olacağı düşünülen bir ortak girişim anlaşması, üretim, dağıtım ya da araştırma -geliştirme alanlarında taraf teşebbüslerin etkin faaliyette bulunmalarını sağlayabilmektedir. Bu noktada genel olarak rekabet otoritelerinin yaklaşım ı, bir ortak girişimin, amaçlanan olumlu etkileri ile rekabet karşıtı etkilerini dengelemek suretiyle, bu oluşumun rekabetçi piyasa hedefleriyle bağdaşıp bağdaşmadığını değerlendirmektir. Şüphesiz, bu yöndeki değerlendirmede ilk adım, değerlendirmeye tabi olan ortak girişimin hangi kategoride ele alınacağının tespitidir. 1010 Mevzuat bakımından bu sınıflandırmaya ilişkin tek tanım, 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamındaki yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlere ilişkin olarak, 1997/1 sayılı Tebliğ de yer almak tadır. 1997/1 sayılı Tebliğin Birleşme veya Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinde Kanunun 7. maddesi kapsamında birleşme sayılan ortak girişimler şu şekilde tanımlanmaktadır: c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olac ak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint - venture). 1020 Bu noktada, yeni oluşacak yapının yoğunlaşma olara k kabul edilmesi için üç ana başlık altında değerlendirilmesi gerekmektedir: a. Ortak Kontrol b. Tam İşlevsellik (Bağımsız bir iktisadi varlık) c. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonu Riski (Rekabeti sınırlayan amaç ya da etki) Devre konu olan Başkentgaz ın halihazırda faaliyetlerini tam işlevsel olarak yürüten bir dağıtım şirketi olduğu ortadadır. Bu noktada, devralan tarafların ortak girişim grubu şeklinde olması durumunda bu ortaklıkların gerçekleştirecekleri devir işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamı nda bir birleşme sayılması için, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmadığının ortaya 1030 konması gerekmektedir. Bu değerlendirme asıl itibarıyla, söz konusu ortaklığın 4054 sayılı Kanunun 4. ma ddesi anlamında bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar kapsamına girip girmediğinin inc elenmesinden ibarettir. Bu tür ortaklıkların değerlendirilmesinde genel olarak rekabetçi davranışların koordinasyonu riski kavramı ön plana çıkmaktadır. Teşebbüslerin ortak girişim kurmaları halinde rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin doğması, söz konusu ortak girişim ile kurucu teşebbüslerin aynı piyasada aktif olmaları, ya da kurucu şirketlerin, ortak girişimin faaliyet alanının alt, üst ya da komşu 1040 pazarlarında rakip olarak kalmayı sürdürmeleri halinde gündeme gelmektedir. Bu nedenledir ki, ç oğu zaman tarafların söz konusu ortak girişimin Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilen işbirliği doğurucu bir ortak girişim değil de, Kanunun 7. maddesi kapsamında kabul edilen yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olmasını sağlamak amacıyla ortak g irişim sözleşmelerinde, ortak girişimin varlığını devam ettirdiği süre boyunca tarafların ortak girişimle aynı pazarda ya da ortak girişimin alt, üst veya komşu pazarlarında rakip faaliyetlerde bulunmayacağını belirten rekabet yasaklarına yer verdiği gör ülmektedir. Bu tip rekabet yasakları, bu ortak girişimin oluşturulmasıyla ilgili ve gerekli bir yan sınırlama olarak kabul edilmekte ve söz konusu ortak girişimi rekabet hukuku uygulamaları bakımından yapılacak sınıflandırmada 1050 Kanunun 7. maddes i kapsamın da sayılan yoğunlaş ma doğurucu ortak girişimler arasına sokmaktadır. 10-78/1643 -608 25 Görüldüğü üzere, rakip teşebbüsler arasında gerçekleştirilen ortaklıkların değerlendirmesinde, tarafların ilgili pazarda ve alt, üst ya da komşu pazarlarda hangi pazar payına ulaştıkla rı ve ayrıca bu ortaklıklarla oluşturulan yayılma etkisinin de dikkate alınması gerekmektedir. Burada ortaya çıkan soru, Rekabet Kurulunun bu ortaklıkları hangi noktaya kadar 4. madde kapsamı dışında tutacağıdır. Değerlendirmede genel olarak, tarafların pa zardaki pozisyonu, piyasa yapısı, pazar payları, pazara giriş engelleri, alım gücü, ürün özellikleri ve benzeri birçok unsur dikkate 1060 alınabilmektedir. Bunun yanında, özellikle potansiyel rekabet bakımından, doğal gaz piyasalarında tarafların mevcut faaliye tlerinin yanında, özelleştirme süreciyle birlikte devletin yerini özel sektöre bıraktığı serbestleşme sürecine ilişkin beklenti ve öngörüler de önem kazanmaktadır. Bu noktada, özellikle Kanunun 4. maddesi kapsamında bir anlaşma niteliğinde değerlendirilece k ortaklıklarda, her bir ortağın bağımsız ya da başka ortaklarla birlikte yer aldığı tüm şirketler, (spillover effect -yayılma etkisi bakımından) değerlendirmede dikkate alınacaktır. Özelleştirm e sürecinde ortaya çıkan ortaklık yapıları na ilişkin Kanunun 4 . maddesinin uygulanması bakımından MERAM Elektrik Dağıtım A.Ş. (MERAM) nin özelleştirilmesine 1070 ilişkin karar örnek teşkil etmektedir. MERAM bölgesinin özelleştirilmesi sürecinde ihaleyi kazanan ALARKO nun devam eden süreçte CENGİZ ile kurduğu ALCEN ortaklı ğı ile MERAM ı devralmasına ilişkin bildirim kapsamında verdiği kararında Kurul, söz konusu ortaklığı 4. madde kapsamında da değerlendirmeye tabi tutmuştur. ALCEN kararında Kurul, alt ve üst pazarlar da dahil olmak üzere koordinasyon riski değerlendirmesi yapmış, değerlendirmenin sonucunda da işlemin Kanunun 4. maddesi kapsamına alınmasına gerek bulunmadığına, dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine karar vererek, bu kapsamda işleme izin vermiştir. Bu kararında Kurul, ALCEN in yapısını incelerken, kurucu tarafların dağıtım, toptan satış, perakende satış ve üretim faaliyetlerini dikkate almış, gerek ortak girişimin faaliyet 1080 alanında tarafların başka faaliyetlerinin olmaması ve gerekse de dağıtım ve üretim gibi alanlarda tarafların toplam pazar paylarının dikkate değer derecede yüksek bulunmaması nedeniyle söz konusu ortaklığı Kanunun 4. maddesi kapsamın da mütalaa etmemiştir. Başkentgaz ın özelleştirilmesi sürecinde teklif sahi bi MMEKA nın bir ortak girişim niteliğinde o lduğu görülmektedir. MMEKA nın yapısının ve bu yapı içerisinde ortak kontrole sahip olan Kazancı Grubu nun (Mehmet Kazancı ve diğer gerçek kişiler) konumunun, mevcut haliyle söz konusu ortak girişimi 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme/devralma sayıla n bir ortak girişim olmaktan çıkarıp çıkarmadığı incelenmelidir. 1090 MMEKA hisselerinin %50,001 i Stargate e, hisselerin geri kalanı ise daha önce de belirtildiği üzere Kazancı Grubu ile aynı ekonomik bütünlük içinde sayılan gerçek kişilere aittir. Bu kapsam da, MMEKA nın rekabet hukuku kapsamında Stargate ve Kazancı Grubu nun ortak kontrolü altında bir şirket olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. MMEKA ortaklığının diğer tarafı olan gerçek kişilerin aynı ekonomik bütünlük içinde yer aldıkları Kazancı Grub u nun mevcut durumda doğal gaz piyasasında faaliyeti bulunmakla birlikte, MMEKA nın taraflarından Stargate in ve dolayısıyla Karamehmet Grubu nun doğal gaz piyasasında mevcut bir faaliyeti bulunmamaktadır. Aynı şekilde bu 1100 grubun elektrik piyasasında da her hangi bir faaliyeti yoktur. Bu nedenle mevcut haliyle MMEKA nın , faaliyetlerini bağımsız şekilde sürdürmekte olan iki teşebbüs arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu sağlayacak bir yapısının bulunmadığı görülmektedir. Ancak bu noktada halihazırda tam işlevsel bir yapıda devam etmekte olan devre konu Başkentgaz ın, MMEKA tarafından da devralındıktan sonra yine tam 10-78/1643 -608 26 işlevsel olarak faaliyetlerine devam etmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle MMEKA ve Başkentgaz , kendi sürekliliğini ve ana teşebbüsle rden bağımsızlığını sağlamaya yönelik olarak günlük işleri idare etmek üzere kendine ait bir yönetime, yeterli personel, varlık ve finansal kaynağa sahip olmak gibi özellikleri barındırmalıdır. Bunlara ilaveten, mevcut durumda Karamehmet Grubu nun doğal ga z piyasasının hiçbir seviyesinde 1110 faaliyeti bulunmamakla birlikte, ileride tek başına ya da başka ortaklıklarla bu piyasada faaliyet e başlaması durumunda, ortak girişimin taraflarından her ikisinin de piyasada faaliyet göstermesinden dolayı rekabetçi davran ışların koordinasyonu riski doğacak olup, olası bu durum Kanunun 4. ve 5. maddesi hükümlerine göre değerlendirilebilecektir. Ancak bu aşamada MMEKA nın yapısının 4. madde kapsamında olmadığı, dolayısıyla teklif sahibi MMEKA nın Kanunun yalnız 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinin yeterli olduğu görülmektedir. H.3.2.2. Kanunun 7. Maddesi Bakımından Değerlendirme 1120 İlgili ürün pazarı olarak belirlenen dağıtım faaliyetlerinin bölgesel olarak doğal tekel niteliği taşıması nedeniyle devre konu dağıtım fi rmalarının dağıtım hizmetleri bakımından %100 pazar payına sahip olduğu dikkate alındığında, tek başına bu durum sebebiyle dahi, bildirime konu her bir devir işleminin, alıcı taraf her kim olursa olsun Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu sonucuna ulaşılmakta dır. Kaldı ki, devre konu dağıtım şirketlerinin 2009 yılı ciroları 1997/1 sayılı Tebliğ de yer alan eşiklerin oldukça üzerindedir. Dolayısıyla bildirim konusu işlemlerin 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir . H.3.2.2.1. Yatay Yoğunlaşmaya İlişkin Değerlendirme 1130 Söz konusu devir işlemine yönelik olarak, 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılacak analizde en önemli konulardan birisi yatay yoğunlaşmanın olup olmadığı ve Başkentgaz ı devralacak teşebbüsün h akim dur uma gelmesi ya da mevcut h akim durumunu güçlendirmesinin söz konusu olup olmadığıdır. Söz konusu analizin yapılabilmesi için satışların tüketicilere göre dağılımının değerlendirilmesi önem taşımaktadır. H.3.2.2.1. 1. Doğal Gaz Perakende Satış Tarifeler i 1140 Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dağıtım şirketleri görevli oldukları bölgelerinde dağıtım ve perakende satış hizmetlerini yürütmekle yükümlüdürler. Dağıtım hizmeti yükümlülüğünün özelleştirme veya lisanslama yoluyla devri, hizmetin böl gesel doğal tekel niteliği gereği bir tekel hakkı devri anlamın a gelmektedir. Buna ek olarak, tüm dağıtım şirketleri, lisanslarında tanımlanan dağıtım bö lgesi sınırları içinde yer alan serbest olmayan tüketiciler nezdinde zaten tekel konumunda bulunmaktadı r. Bu nedenle söz konusu hizmetin fiyatlandırılması, EPDK tarafından gerçekleştirilmektedir. 4646 sayılı Kanun un 11. maddesi uyarınca perakende satış tarifesi bakımından; 1150 dağıtım şirketleri en ucuz kaynaktan gaz temin ettiklerini, verimli ve güvenli işl etmecilik yaptıklarını ispat etmek zorunda olup, lisans süresi içerisinde de bu yükümlülüğe uymak zorundadır. Dağıtım şirketinin birim gaz alı m fiyatı, birim hizmet bedeli, amortisman bedelleri ve diğer faktörlerden meydana gelecek olan perakende satış f iyatları ve tarife esasları EPDK tarafından belirlenmektedir. Belirlenen perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden herhangi bir ad altında ücret talep edilemez. Perakende satış tarifeleri enflasyon ve diğer hususlar göz önüne alınarak, dağıtım şirke tlerinin Kuruma başvurması halinde yeniden tespit edilebilmektedir. 10-78/1643 -608 27 26.9.2002 tarih ve 24888 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Doğal 1160 Gaz Piyasası Tarifeler Yönetm eliği nin (Tarife Yönetmeliği) 14. maddesi uyarınca; Perakende Satış Tarife leri bakımından dağıtım lisansı verilecek tüzel kişilerin tarifelerinin hesaplanmasında ihalede teklif etmiş oldukları abone bağlantı, birim hizmet ve amortisman bedelleri dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte, 16.12.2010 tarih ve 27787 sayılı Resmi Gazet ede yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği ni n 14. maddesindeki ilgili hüküm; Dağıtım şirketlerinin uygulayacağı perakende satış fiyatı birim doğal gaz alım fiyatı, sistem kullanım bedeli ile diğer faktörler den oluşur. 1170 Sistem kullanım bedeli, tüketicilerin sisteme getirdikleri yük ve maliyetler ile Kurul tarafından belirlenen tüketim kademeleri dikkate alınarak tespit edilir. Belli bir tüketim aralığındaki tüketiciler tarafından ödenecek birim hizmet ve amor tisman bedeli ile taşıma bedeli aynı aralık için belirlenen sistem kullanım bedeline eşittir . Dağıtım şirketinin uygulayacağı perakende satış fiyatı Kurul tarafından onaylanan perakende satış fiyatı üst sınırını geçemez. Dağıtım şirketleri tüketicilerden , belirlenen perakende satış fiyatının dışında herhangi bir ad altında ücret talep edemez. Dağıtım şirketinden doğal gaz alan serbest tüketicilere uygulanacak perakende satış 1180 fiyatı, Kurul tarafından belirlenecek olan perakende satış fiyatı üst sınırını geçmemek kaydıyla, ilgili taraflar arasında serbestçe belirlenir. Dağıtım şirketlerinin bir tedarikçiden doğal gaz alan tüketiciler için uygulayacağı sistem kullanım bedeli, Kurul tarafından belirlenen bedelleri geçemez. Dağıtım şirketi sistem kullanım bedeli uygulamalarında kendi müşterileri ile bir tedarikçiden gaz alan tüketiciler arasında ayrım yapamaz. Kurul belirlenecek olan sistem kullanım bedelini, tüketim miktarlarını ve/veya tüketici 1190 gruplarını dikkate alarak kendi içinde kademelendirebilir. Kurul dağıtım bölgelerinin özelliklerini dikkate alarak farklı kademeler belirleyebilir. Dağıtım şirketleri Kurul tarafından onaylanan tarifeye uygun olmak kaydıyla, mevsimsel tarifeler ve/veya kesintili ve/veya kesintisiz tarifeler uygulayabilir. Kurum un yaptığı ihale sonucunda lisanslandırılan veya lisanslandırılacak olan şehir içi doğal gaz dağıtım tüzel kişilerinin tarifelerinin hesaplanmasında ihalede teklif etmiş oldukları abone bağlantı, birim hizmet ve amortisman bedelleri dikkate alınır. Söz konusu tüzel kişilerin ihale şartnamelerinde belirlenen süre boyunca abonelerine 1200 uygulayacakları perakende satış fiyatı; birim doğal gaz alım fiyatı, sistem kullanım bedeli ve diğer faktörlerden oluşan perakende satış fiyatı üst sınırını geçemez. Bu şirketler in uygulayacağı sistem kullanım bedeli ihalede teklif etmiş oldukları birim hizmet ve amortisman bedeline eşittir. Bu şirketlerin serbest tüketiciler için uygulayacakları sistem kullanım bedeli ihalede teklif etmiş oldukları birim hizmet ve amortisman bede li üst sınırını geçemez . şeklinde değiştirilmiştir. Doğal gazın nihai tüketicilere satışında tarifelerin serbest olan tüketiciler ve serbest 1210 olmayan tüketiciler için ayrı ayrı tanımlandığı, serbest olan tüketicilerin alt grupları için 10-78/1643 -608 28 alınan miktar, s özleşme süresi gibi kriterlere dayanılarak herhangi bir tarife ayrıştırması yapılmadığı görülmektedir. Mevcut durumda, dağıtım şirketi, serbest olan tüketicilere yaptığı satışlarda tedarikçinin (üretici, ithalatçı ve toptan satıcı) doğal gaz satış fiyatı üzerine bir sistem kullanım bedeli eklemekte; serbest olmayan tüketicilere yapılan satışlarda ise tedarikçinin doğal gaz satış fiyatına birim hizmet ve amortisman bedelini eklemektedir. Bu şirketlerin serbest tüketiciler için uygulayacakları sistem kullanım bedeli ise şirketlerin ihalede teklif etmiş oldukları birim hizmet ve amortisman bedeli üst sınırını geçememektedir. 1220 Dağıtım piyasasındaki ihaleler ise 4646 sayılı Kanun ve Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ne11 uygun olarak yap ılmaktadır. İhale koşulları (örneğin dağıtım bölgesi, lisansın süresi, serbest müşteri eşiği ve sabit bir süre için müşteri bağlantı bedeli, vb) EPDK tarafından belirlenmektedir. İhaleler lisansın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren sekiz yıllık süre için belirlenecek olan birim hizmet ve amortisman bedeline dayanmaktadır. Bu sabit sürenin tamamlanmasından sonra tavan fiyatla ilgili düzenleme uygulanacaktır. Birim hizmet ve amortisman bedeli , altyapıya ait bütün işletme maliyetleri ve amortisman ile nihai m üşteriye tedarik edilen gazda metreküp başına getiri oranını kapsamakta ancak gazın veya sayacın maliyetini kapsamamakta; sayacın mal iyeti, abone bağlantı bedeli (ABB) içerisinde yer almaktadır. Şu ana kadar 1230 en yüksek ABB ilk beş yıl için (KDV hariç) 180 ABD Doları olmuştur. Tablo 21 : Yeni Dağıtım İhaleleri Dağıtım Bölgesi Kazanan Şirket İhale İlan Tarihi İhale Tarihi BHAB* (ABD Cent/kW saat) BHAB/TB (Kasım 2010 itibarıyla) (TL/ m³) Kayseri HSV 18.01.2003 19.06.2003 0.076 0,011646 Konya Gaznet 02.02.20 03 31.07.2003 0.064 0,009807 Erzurum Palen 07.02.2003 13.08.2003 0.046 0,007049 Çorlu Arsan 30.04.2003 28.08.2003 0.036 0,005517 Gebze Palgaz 02.05.2003 11.09.2003 0.052 0,007968 İnegöl Kalen 30.04.2003 18.09.2003 0.061 0,009347 Çatalca Anadolu 30.04. 2003 25.09.2003 0.044 0,006742 Bandırma Anadolu 02.07.2003 09.10.2003 0.174 0,026663 Balıkesir Aksa 02.07.2003 16.10.2003 0.112 0,017163 Sivas Anadolu 02.07.2003 30.10.2003 0.164 0,025131 Kütahya Ongaz 02.07.2003 06.11.2003 0.124 0,019001 Konya -Ereğli Gaznet 26.07.2003 04.12.2003 0.172 0,026357 Çorum Gaznet 26.07.2003 18.12.2003 0.079 0,012106 Kırıkkale -Kırşehir Günay 31.08.2003 08.01.2004 0.158 0,024211 Samsun Cengiz 07.09.2003 22.01.2004 0.055 0,008428 Aksaray Ers 21.09.2003 12.02.2004 0.236 0,036164 Karadeniz Ereğli - Düzce Aksa 29.09.2003 08.04.2004 0.034 0,005210 Gemlik Anadolu 26.07.2003 22.04.2004 0.239 0,036624 Yalova Arsan 12.03.2004 01.07.2004 0.031 0,004750 Uşak Udaş 11.01.2004 02.12.2004 0.055 0,008428 11 Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, Resmi Gazete Tarih: 3 Kasım 2002, Sayı: 24925, http://www.epdk.gov.tr/mevzuat/yonetmelik/dogalgaz/dagitim/dagitim.html . 10-78/1643 -608 29 Polatlı Delta 29.05.2004 13.01. 2005 0.230 0,035245 İzmir Kolin 08.06.2004 27.01.2005 0.012 0,001839 Manisa Aksa 18.06.2004 24.02.2005 0.016 0,002452 Niğde -Nevşehir Metangaz 10.07.2004 17.03.2005 0.098 0,015017 Bilecik -Bolu Aksa 24.07.2004 09.06.2005 0.016 0,002452 Karabük -Kasta. - Çankırı Çorum 02.11.2004 16.06.2005 0.069 0,010573 Edirne -Kırklareli - Tekirdağ Zorlu 05.09.2004 23.06.2005 0 ABB: 0 2.5 milyon YTL 0,000000 Yozgat Çorum 19.11.2004 30.06.2005 0.176 0,026970 Malatya Peker 21.08.2004 07.07.2005 0.037 0,005670 K.Maraş Arsan 22.08.2004 14.07.2005 0.009 0,001379 Denizli Metangaz 05.09.2004 21.07.2005 0 ABB:149$ 0,000000 Gaziantep -Kilis Zorlu 11.10.2004 28.07.2005 0 ABB:30$ 0,000000 Şanlıurfa Gür-dağ 19.12.2004 09.11.2005 0.095 0,014558 Çanakkale Aksa 02.07.2005 16.12.2 005 0.001 0,000153 Isparta -Burdur Sel-tan 24.05.2005 23.12.2005 0.015 0,002299 Afyonkarahisar Anadolu 11.06.2005 06.01.2006 0 ABB:174$ 0,000000 Kars-Ardahan İs-ka 16.06.2005 20.01.2006 0.279 0,042753 Erzincan Metangaz 02.07.2005 27.01.2006 0.089 0,0136 38 Karaman Tefirom 16.07.2005 03.02.2006 0.144 0,022066 Amasya -Tokat Anadolu 16.07.2005 10.02.2006 0 ABB: 163$ 0,000000 Antalya Metangaz 16.07.2005 17.02.2006 0 ABB: 5$ 0,000000 Karacabey -M. Kemalpaşa - Susurluk Anadolu 11.06.2005 24.02.2006 0.081 0,012 412 Elazığ Anadolu 26.11.2005 21.07.2006 0 ABB: $5 0,000000 Trabzon -Rize Aksa 15.11.2005 15.08.2006 0.008 0,001226 Gümüşhane - Bayburt Anadolu 04.12.2005 22.09.2006 0.250 0,038309 Diyarbakır Fernas 18.01.2005 03.11.2006 0.290 0,044439 Adıyaman Akmercan 27.01.2006 01.12.2006 0.010 0,001532 Ordu -Giresun Aksa 01.02.2006 08.12.2006 0 ABB: $169 0,000000 Seydişehir - Çumra Cengiz 01.02.2006 23.03.2007 0.063 0,045511 Van Aksa 21.02.2006 16.03.2007 0.297 0,009654 Çukurova Aksa 02.05.2006 20.07.2007 0 ABB: $ 167 0,000000 Aydın Metangaz 16.1.2007 8.2.2008 0, ABB:165 $ 0,000000 Siirt-Batman Anadolu 29.01.2007 28.12.2007 0,235 0,036011 Geyve -Ali Fuat Paşa -Pamukova Akmercan 01.07.2010 25.11.2010 0,280 - Kaynak: EPDK *Belirtilmemişse, ihalelerde, ABB 180 ABD Doları dır. 10-78/1643 -608 30 4646 sayılı Kanunda belirtilen yeni dağıtım ihalelerine başlanmadan önce 6 şehirde kurulmuş olan 7 dağıtım şirketi (İstanbul da İGDAŞ ve Bahçeşehir, Ankara da Başkentgaz, İzmit te İZGAZ, Adapazarı nda AGDAŞ, Eskişehir de ESGAZ, Bu rsa da BURSAGAZ) bakımından birim hizmet amortisman bedelleri ve taşıma bedelleri 1240 aşağıda Tablo 22 de sunulmuştur. Tablo 22: Eski Dağıtım Bölgelerinin Birim Hizmet ve Amortisman Bedelleri Dağıtım Şirketleri (Eskiler) TB (Kasım 2010 itibarıyla) (TL/ m³) BHAB (Kasım 2010 itibarıyla) (TL/ m³) İGDAŞ 0,022780 0,096006 BAŞKENTGAZ12 0,011090 0,080003 AGDAŞ 0,004320 0,071624 İZGAZ 0,026485 0,084065 ESGAZ13 0,023441 0,036005 BURSAGAZ14 0,025081 0,036005 BAHÇEŞEHİR 0,013922 0,107528 Kaynak: EPDK H.3.2.2.1. 2. Serbest Tüketicilere ve Serbest Olmayan Tüketicilere (Abonelere) Yapılan Satışlar 4646 sayılı Kanuna göre serbest tüketici, herhangi bir üretim şirketi, ithalat şirketi, dağıtım şirketi veya toptan satış şirketi ile doğal gaz alım -satım sözleşmesi yap ma 1250 serbestisine sahiptir. Yine Kanundaki dağıtım faaliyetinin tanımına bakıldığında, mahalli boru hattı şebekesi üzerinden nakil ve perakende satış anlamına geldiği görülmektedir. Dağıtım şirketi tanımı ise, belirlenen şehirde , doğal gaz dağıtımı (yan i nakil ve perakende satış) ve mahalli gaz boru hattı şebekesi ile nakli faaliyetlerini yapan tüzel kişi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu tanımlamalardan ve raporun ilgili ürün pazarına ilişkin kısımlarından anlaşılacağı üzere, dağıtım şirketi, lisansl arında belirlenen şehirde/şehirlerde dağıtım hatları üzerinden nakil hizmeti ve serbest olmayan tüketiciler (aboneler) ile serbest tüketicilere perakende satış hizmeti vermektedir. Dolayısıyla, dağıtım şirketleri kendi bölgeleri 1260 dışında kalan şehirlerdeki serbest olan veya/olmayan tüketicilere doğal gaz satışı yapamamaktadırlar. Bununla birlikte, dağıtım şirketleri, kuracakları doğal gaz toptan satış şirketleri aracılığı ile farklı dağıtım bölgelerind eki serbest tüketicilere doğal gaz satışı yapabilmektedir ler. Diğer yandan büyük dağıtım bölgelerinde veya birden çok dağıtım bölgesinde faaliyet göstermekte olan teşebbüsler, üst pazar yani toptan satış pazarı için küçük ve az doğal gaz kullanan dağıtım bölgelerine göre daha cazip olmaktadır. Bunun sonucunda d a tek bir dağıtım bölgesinde büyük miktarlarda gaz tüketilen veya çok sayıda dağıtım bölgesinde faaliyet göstermesi sebebi ile çok miktarda doğal gaz satın alan teşebbüsler 1270 belli bir alım gücü ne15 sahip olmaktadırlar. 4646 sayılı Kanun da dağıtım şirke tlerinin yurt çapında sadece iki şehirde lisans sahibi olabileceği, bu sayının EPDK tarafından Kurul kararıyla arttırılabileceği hükme bağlanmıştır. Nitekim h alihazırda bu sayı 20 olarak tespit olunmuştur. Mevcut 12 Başkentgaz için 0,05555 Dolar/ m³ BHAB ve 0,00077 Dolar/ m³ TB belirlenmiştir, tablodaki değerler b u rakamların TL ye çevrilmiş halidir. 13 Esgaz için 2,5 cent/ m³ B HAB belirlenmiştir, tablodaki değerler bu rakamların TL ye çevrilmiş halidir. 14 Bursagaz için 2,5 cent/ m³ BHAB belirlenmiştir, tablodaki değerler bu rakamla rın TL ye çevrilmiş halidir. 15 Alt pazardaki alım gücünün dikey bütünleşik yapı üzerindeki re kabetçi etkileri bir sonraki bölümde yapılan analizde ele alınacaktır. 10-78/1643 -608 31 düzenleme koşulları altında bir teşebbüsün çok sayıda dağıtım bölgesinde faaliyet göstermesinin iktisadi sonucu, anılan teşebbüsün alım gücünün, dolayısıyla doğal gaz tedarik eden şirketler üzerindeki pazarlık gücünün artması olacaktır. Bu durumda alım fiyatlarının düşmesinin, iktisadi regülasyonun sonucu olarak tüketici fiyatlarına doğrudan yansıması beklenecektir. 1280 Fakat, dağıtım şirketleri, serbest olmayan tüketicilere yapılan satışlarda doğal gaz alım fiyatına, birim hizmet ve amortisman bedelini (BHAB) eklemektedir. Bu durumda dağıtım şirketini n doğal gazı ne kadara mal ettiği onun için önem arz etmemektedir. Bu kapsamda, dağıtım şirketinin en ucuz kaynaktan gaz tedarik etmesinin önünde de herhangi bir motivasyon kaynağı bulunmamaktadır. Bu riski ortadan kaldırmak için 4646 sayılı Kanun un 11 . maddesinde Dağıtım şirketleri en ucuz kaynaktan gaz temin ettiklerini, verimli ve güvenli işletmecilik yaptıklarını ispat etmek zorunda olup, lisans süresi içerisinde de bu yükümlülüğe uymak zorundadır. denilmektedir. Buna ek olarak, 1290 7. madde kapsamı nda dağıtım şirketlerinin bir yıl içinde dağıtacakları gazın en fazla yüzde ellisini bir tüzel kişiden satın alabilecekleri, Kurulun rekabet ortamının oluşmasını dikkate alarak bu oranı arttırabileceği ya da azaltabileceği hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte, bu hükum, teşebbüslerin aynı ekonomik bütünlük içinde farklı tüzel kişilikler kurarak doğal gaz satmasını engelleyemediğinden rekabet açısından istenen etkiyi yaratamamaktadır . Teşebbüslerin doğal gaz dağıtım faaliyeti dışında herhangi bir piyasa faaliyetine daha iştirak etmesi durumunda, bu durumun 4054 sayılı Kanun kapsamında daha detaylı irdelenmesi g erekmektedir. Bu kapsamda, dikey bütünleşmeye ilişkin değerlendirme ile 1300 birlikte Türkiye deki dağıtım şebekesinin önemli bir bölümünü kontrolünde b ulunduran Kazancı Grubu nun bu devralmayla birlikte doğal gaz piyasasında önemli bir büyüklüğe ulaştığı ve grubun bu piyasada gelecekte gerçekleştireceği olası devralmalarda daha kritik değerlendirmelerin yapılabileceği kanaatine varılmaktadır . Bununla bir likte, bu işlem sonucunda Başkentgaz ile birlikte Kazancı Grubu nun dağıtım bölgeleri içer isinde ulaşacağı pazar paylarının hakim durum yaratacak ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır. H.3.2.2.2. Dikey Bütünl eşmeye İlişkin Değerlendirme 1310 Bildirim konusu işlem neticesinde Başkentgaz ı devralacak teşebbüsün dikey bütünleşme yoluyla h akim durumunu güçlendirip güçlendirmeyeceği bahsine gelince, bu noktada tartışılması gereken temel husus, dağıtım şirketlerinin dik ey bütünleşik bir yapı içinde aynı zamanda toptan satış ya da ithalat pazarlarında faaliyet göstermesinin serbest olmayan tüketiciler üzerindeki etkileri ve dağıtım şirketlerinin alım gücüdür. Daha önce ifade edildiği üzere serbest olmayan tüketicilere uyg ulanan perakende satış fiyatları regülasyona tâbidir. Bu fiyat dağıtıcıların alım fiyatları üzerine (ihalede belirlenen) birim hizmet ve amortisman bedelinin eklenmesiyle elde edilmektedir. Dolayısıyla dikey bütünleşik yapı içinde faaliyet gösteren dağıtım şirketleri, aynı kişi/kişiler tarafından kontrol edilen toptan satış şirketlerinden, doğrudan serbest 1320 olmayan tüketicilere yansıtacakları yüksek fiyatlarla doğal gaz satın alma eğilimi gösterebileceklerdir. Bu şekilde rekabet hukuku bağlamında sömürücü fi yatlama davranışı ortaya çıkması olasılık dâhilindedir. 10-78/1643 -608 32 H.3.2.2.2. 1. Toptan Satış Tarifeleri 4646 sayılı Kanuna göre, gerek ithalat sözleşmeleriyle yurt dışı kaynaklardan, gerekse yerel üretimden elde edilen gazın yurt içindeki dağıtım şirketlerine ya da serbest tüketicilere satılması işine toptan satış denilmektedir. 1330 4646 sayılı Kanun un 11. maddesi uyarınca toptan satış tarifesi bakımından; EPDK,

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI