Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -4-026 Karar Sayısı : 21-40/580 -282 Karar Tarihi : 26.08.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖR LER: Fatma ATAÇ, Sebahat Gözde BİRCAN, Alican KORKMAZ, Serkan GÜMÜŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. Temsilci leri: Av. Ahmet BAYRAKTAR, Av. T. Şeyma İNAL Teşvikiye
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -4-026 Karar Sayısı : 21-40/580 -282 Karar Tarihi : 26.08.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖR LER: Fatma ATAÇ, Sebahat Gözde BİRCAN, Alican KORKMAZ, Serkan GÜMÜŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. Temsilci leri: Av. Ahmet BAYRAKTAR, Av. T. Şeyma İNAL Teşvikiye Cad. No:45 İsmet Apt. K:2 D:3 Nişantaşı/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarihli ve 20 -35/459 -M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 12.08.2021 tarih , 20268 sayı ve 12.08.2021 tarih , 20269 sayı ile giren başvuru lar üzerine düzenlenen 23.08.2 021 tarih ve 2020-4-026/BN-4 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; - Teşebbüsler hakkında elde edilmiş delil niteliğinde olan belgelerin (Belge -1, 6, 7, 24, 101, 110, 296, 352, 31, 144, 175, 305, 307, 380, 383, 411, 392 104) ticari sırlardan arındırılmak suretiyle fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik k opyalarının verilebileceği ya da gönderilebileceği, - Soruşturma Raporunda yer verilen ve ticari sır niteliğini haiz belgelere (Belge -270, 386) erişim talebinin kabul edilemeyeceği, - Soruşturma Raporunda yer verilen ancak teşebbüsler ile doğrudan ilgili olma yan, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan belgelere (Belge -2, 4, 8, 9, 11, 12, 23, 26, 29, 30, 32 -46, 48, 50-60, 64-67, 69 -72, 82, 84, 102, 103, 105, 109, 111 -114, 116, 117 -143, 145 -162, 164 -167, 169 -174, 177-229, 232 -237, 239 -241, 243 - 251, 255-261, 264, 266, 267, 269. 271, 273, 275, 276, 279, 280, 282 -292, 294, 295, 299, 302, 303, 306, 308 -316, 319, 321, 322, 324 -328, 330 -337, 340 -344, 346 -351, 353-357, 359 -363, 366, 368 , 369-372, 375 -379, 382, 384, 385, 389 -391, 393 -409, 412, 413) erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte olmadığı, - Soruşturma Raporunda yer verilen Kurum içi yazışma niteliğinde olan belgelere (Belge -63) erişim talebinin kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir . 21-40/580 -282 2/6 G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 24.07.2020 tarihli ve 20 -35/459 -M sayılı kararı ile Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. (PORT AKDENİZ), MSC Gemi Acenteliği A.Ş. (MSC) ve Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. (MEDLOG) hakkında 4054 sayılı Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddesin in ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında hazırlanan 26.07.2021 tarihli ve 2020 -4-026 sayılı Soruşturma Raporu PORT AKDENİZ, MEDLOG ve MSC tarafından 02.08.2021 tarihinde tebel lüğ edilmiştir. (5) MSC ve MEDLOG tarafından, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla MSC ve MEDLOG hakkında dosyada yer alan bilgi ve belgelerin, 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca kendileriyle paylaşılması talep edilmiştir. (6) 4054 sayılı Kanun un Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir hükmü yer almaktadır. (7) Buna ek olarak aynı Kanun un 44. maddesinin üçüncü fıkrasında Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz. hükmü, evrak ve bilgi verilmesinin savunma h akkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. (8) Nitekim 4054 sayılı Kanun un 44. maddesinin madde gerekçesinde Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca ke ndileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırla r. denmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır. (9) Diğer yandan 2010/3 sayılı Tebliğ', tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemektedir. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile i lgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna göre, 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan Taraflar dosyaya gi riş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir. hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulun madığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir. 21-40/580 -282 3/6 (10) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası v e 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç y azışma olarak kabul edilir. açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre, Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamın da sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir. (11) 2010/3 sayılı Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. madd esinde ticari sır kavramı; teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıkla nması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. (12) Ayrıca, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair bir düzenleme de getirilmiştir . İlgili Tebliğ in Dosyaya Giriş Hakkının Kullandırılması başlıklı 10. maddesi aşağıdaki şekildedir: (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalar ının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçe vesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir. (13) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğin 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyece ği ifade edilmişse de, Tebliğin 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır. (14) Genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır düzenlemeleri kapsamında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 21-40/580 -282 4/6 sayılı Tebliğ in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticar i sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır. (15) MSC ve MEDLOG un dosyaya giriş hakkı kapsamında erişim talebinde bulunduğu belgeler arasında kurum içi yazışmalar, bilgilerine başvurulan kamu kurum ve kuruluş yazışmaları ile özel se ktör kişileriyle yapılan yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sırlar ile gizli bilgilerin bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede MSC ve MEDLOG tarafından kendileriyle paylaşılması istenilen belgeler değerlendiri lmiştir . (16) Teşebbüs lerin dosyaya giriş kapsamında erişim talep ettiği belgelerden biri Önaraştırma Raporudur ( Belge 63). Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarih ve E: 2005/6715 ve K: 2007/1416 sayılı kararı ile soruşturma açılması kararının nihai kararın tesisine yön elik hazırlayıcı bir işlem olduğu tespitini yapmıştır. Bu çerçevede, hazırlayıcı işlem niteliğindeki soruşturma açılması kararına kadar olan dönemde Kurum bünyesinde hazırlanan Önaraştırma Raporunun hazırlayıcı işlem niteliğinde birimler arası bir yazışma olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen, bilgi ve belge toplamaya ilişkin 30 günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu, raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün ve bu süreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Bu çerçevede tarafın Önaraştırma Raporuna erişim talebinin aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle, reddi sonucuna ulaşılmıştır. (17) Dosyaya giriş hakkı kapsamında teşebbüs tarafında erişim talep edilen bir diğer belge grubu , soruşturmaya taraf diğer teşebbüsün dosyaya sunduğu ekonomik analize ilişkin bilgi ve belgeler dir (270-386 no lu belgeler) . PORT AKDEN İZ tarafından hazırlana n iktisadi analiz raporlar ına, anılan teşebbüs bakımından ticari sır niteliğini haiz bilgi ve belgeler içerdiğinden , erişim talebinin reddine ka rar verilmiştir . (18) Diğer yandan MSC ve MEDLOG tarafından erişim talep edilen, ancak Soruşturma Raporunda yer al masın a rağmen teşebbüsler ile doğrudan ilgili olmayan, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan ; bu nedenle de erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte bulunulmadığı sonucuna ulaşılan belgelere aşağıda yer verilmiştir: - Kurul tarafından önaraştırma açılması kararının dayanağını teşkil eden İlk İnceleme Raporu nun (2 no lu belge) Kurum içi yazışma olması ve tarafların Kanun u ihlal ettiğine yönelik herhangi bir yargı içermemesi ; 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğini haiz olmaması nedeniyle , - 4 no lu belge nin nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı bir işlem niteliğinde olup tarafların Kanun u ihlal ettiğine yönelik herhangi bir yargı içermemesi nedeniyle ve 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğini haiz olmaması nedeniyle , - 8, 9, 11 ve 12 no lu belgelerin yerinde inceleme tutanağı olmaları sebebiyle tarafların kendisi ile ilgili elde edilmiş ak layıcı veya suçlayıcı nitelikte delil olmaması gerekçesiyle , - 23, 48, 109, 330, 370, 408, 43, 54, 57, 105, 129, 210, 233, 271, 284, 285, 356, 366, 372, 376, 384, 385, 391, 412 , 24, 114, 116 , 38, 11, 117 , 112, 113 , 316, 319, 357, 353, 379, 389, 401, 226, 275 , 276, 294, 295, 313, 390 no lu belgelerin konusunu teşebbüslere iletilen bilgi isteme yazıları ve bu yazılara verilen cevaplar 21-40/580 -282 5/6 oluşturmaktadır . Bu belgelerin tarafların kendisi ile ilgili elde edilmiş aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte delil olmaması neden iyle, - 29-30, 32 -37, 39 -42, 44 -46, 50 -53, 55, 56, 58 -60, 64, 66, 67, 69 -72, 84, 118 -128, 130-143, 145 -162, 164 -167, 169 -174, 177 -209, 211 -225, 228, 229, 232, 234 - 237, 239 -241, 243 -251, 255 -261, 264, 266, 267, 269, 279, 282, 283, 286 -292, 299, 302, 303, 306 , 308 -312, 314, 315, 321, 322, 324-328, 331 -337, 340 -344, 346-351, 354, 355, 359 -363, 368, 369, 371, 375, 377, 378, 382, 393 -400, 402 - 409 no lu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında soruşturma kapsamında bilgi edinmek amacıyla kamu kurumları ve/veya s ektördeki gerçek veya tüzel kişilerden elde edilen ve dolayısıyla kurum içi yazışma niteliğini haiz olması ve ilaveten tarafların kendisi ile ilgili elde edilmiş aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte delil olmaması nedeniyle, - Önaraştırma Raporu nun sunumuna il işkin 65 no lu belgenin tarafların Kanun u ihlal ettiğine yönelik herhangi bir yargı içermemesi nedeniyle 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğini haiz olmaması nedeniyle, - 102, 103 no lu belgelerin çeşitli teşebbüslerde yapılan görüşmelere ilişkin tutanak niteliğini haiz olmasından hareketle t arafların kendisi ile ilgili elde edilmiş aklayıcı veya suçlayıcı nitelikte delil olmaması nedeniyle, - 227 ve 273 no lu belgelerin Kurum içi ya zışma olması ve konusu sırasıyla dosya konusunda değişiklik ve soruşturma süre uzatım talebini içeren bilgi notlarının teşebbüs hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde olmaması nedeniyle, - 280 ve 413 no lu belge lerin Kurum içi yazışma olması ve PORT AKDENİZ in 6. madde kapsamında eylemlerinin incelenmesine yönelik bir mesleki görüş talebi olmasından dolayı teşebbüs hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde olmaması nedeniyle söz konusu belgelere erişim talebinin reddine karar verilmiştir. 21-40/580 -282 6/6 H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarihli ve 20 -35/459 -M sayılı kararı uyarınca haklarında soruşturma yürütülen Medlog Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş. ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan dosyaya giriş talebine ilişkin olarak; Soruşturma Raporunda yer verilen ve ticari sır niteliğini haiz belgelere (Belge - 270, 386) erişim tal ebinin reddine, Soruşturma Raporunda yer verilen ancak teşebbüsler ile doğrudan ilgili olmayan, aklayıcı veya suçlayıcı niteliği bulunmayan belgelere (Belge -2, 4, 8, 9, 11, 12, 23, 26, 29, 30, 32 -46, 48, 50 -60, 64 -67, 69 -72, 82, 84, 102, 103, 105, 109, 111 -114, 116, 117 -143, 145 -162, 164 -167, 169 -174, 177 -229, 232 -237, 239-241, 243 -251, 255 -261, 264, 266, 267, 269, 271, 273, 275, 276, 279, 280, 282-292, 294, 295, 299, 302, 303, 306, 308 -316, 319, 321, 322, 324 -328, 330 - 337, 340 -344, 346 -351, 353 -357, 359 -363, 366, 368, 369 -372, 375 -379, 382, 384, 385, 389 -391, 393 -409, 412,413) erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte olmadığına, Önaraştırma Raporu ve eklerine (Belge -63) erişim talebinin, Kurum içi yazışma niteliğinde olması nedeniyle, reddine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.