Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-070 (Muafiyet) Karar Sayısı : 19-39/609 -262 Karar Tarihi : 12.11.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Dr. Hilmi BOLATOĞLU, Dilan TOPRAK, Ahmet YALÇIN, Yakup GÖKALP C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Kalekim Kimyevi Maddeler San. ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Hakan HARAÇ Büyükdere Cad. Kaleseramik Binası Levent, İS
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-070 (Muafiyet) Karar Sayısı : 19-39/609 -262 Karar Tarihi : 12.11.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Dr. Hilmi BOLATOĞLU, Dilan TOPRAK, Ahmet YALÇIN, Yakup GÖKALP C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Kalekim Kimyevi Maddeler San. ve Tic. A.Ş. Temsilcisi: Hakan HARAÇ Büyükdere Cad. Kaleseramik Binası Levent, İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Kalekim Kimyevi Maddeler San. ve Tic. A.Ş. nin yetkili satıcıları ile akdettiği Yetkili Satıcılık Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.10 .2018 tarih ve 7221 ile intikal eden bildirim üzerine düzenlenen 26.07 .2019 tarih ve 2018 -1-070/MM sayılı Muafiyet/Menfi Tespit Raporu Rekabet Kurulu nun (Kurul) 12.11.2019 tarihli toplantısında görüşülmüştür. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; - Kalekim Kimyevi Maddeler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (KALEKİM) ile yetkili satıcılar arasında akdedilmesi planlanan Yetkili Satıcılık Sözleşmesi nin rekabet kısıtlamaları içermesi nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle ilgili sözleşmeye Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği, - KALEKİM in seramik yapıştırıcıları ve derz dolgu malzemeler i pazar payı toplamının %40 ı aşması nedeniyle, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ i (2002/2 sayılı Tebliğ) çerçevesinde Yetkili Satıcılık Sözleşmesi nin grup muafiyetinden yararlanamayacağı, - 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi çerçe vesinde yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesi sonucunda; anılan maddede belirtilen tüm şartların sağlandığı göz önüne alınarak, KALEKİM ile Yetkili Satıcılar arasında akdedilmesi planlanan Yetkili Satıcılık Sözleşmesi ne 40 54 sayılı Kanun un 5. maddes i uyarınca bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir . 19-39/609 -262 2/6 G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1 . Kalekim Kimyevi Maddeler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (KALEKİM) (4) Kale Grubu bünyesinde 1973 yılında kurulan KALEKİM , seramik yapıştırıcıları ve derz dolguları dışında yapı kimyasallarının üretiminde de faaliyet göstermektedir. G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (5) Bildirim Formunda yer alan bilgilere göre KALEKİM in yürüttüğü faaliyetler beş başlık altında toplanmaktadır. Bunlar seramik yapıştırıcıları, derz dolgu malzemeleri, su yalıtım ve yüzey hazırlık malzemeleri, boya ve sıvalar ve ısı izolasyon sistemleridir. (6) Seramik yapıştırıcıları seramik, mozaik, dekoratif t uğla, doğal taş, traverten gibi kaplama malzemelerinin yatay ve düşeyde banyo, mutfak gibi ıslak hacimlerde beton sıva gibi yüzeyler üzerine uygulanmasında kullanılan çimento esaslı yapıştırma harcıdır. Derz dolgu, bir yapının iki bölümü ya da iki eş yapı arasındaki boşluğu doldurma ya yarayan kimyasal bileşiktir ve banyo, mutfak, balkon, teras, antre veya havuz gibi bölgelerde karoların arasını doldurmak amacıyla kullanılmaktadır. Isı yalıtımı, bir hacimdeki istenen ortam sıcaklığının, hacmi çevreleyen çevr e sıcaklığından en az etkilenmesi için yapılan uygulamalara denilmektedir. Dolayısıyla ısı yalıtımı farklı sıcaklıktaki iki hacim arasındaki ısı alışverişini sınırlamak ve ısı kayıp ve kazançlarını azaltmak amacıyla kullanılmaktadır. Su yalıtımı, b ir nesneyi veya yapıyı su geçirmez veya suya dayanıklı hale getirme işlemidir. Bu işlem sayesinde yalıtılan malzeme ya da yapı sudan etkilenmeden kalır veya belirtilen koşullar altında su girişine karşı direnç gösterir. Bu tür eşyalar ıslak ortamlarda veya su altında belirtilen derinliklerde kullanılabilir. (7) Açıklamalardan anlaşılacağı üzere , yukarıda yer verilen ürünlerin kullanım alanları ve kullanım amaçları farklılaşmaktadır. Bu bilgiler çerçevesinde dosya kapsamında ilgili ürün pazarlarının seramik yapıştırıcılar pazarı ve derz dolgu malzemeleri pazarı , su yalıtım ve yüzey hazırlık malzemeleri pazarı , boya ve sıvalar pazarı ve ısı izolasyon malzemeleri pazarı olarak tanımlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (8) Yukarıda sayılan ürünlerin, ülke genelinde önemli bir bölgesel farklılık göstermeden pazarlanabildiği ve kullanılabildiği, tüketicinin farklı coğrafi noktalardan tercih yapmasının önünde engel bulunmadığı, sözleşme imzalanacak yetkili satıcıların tüm ülke sınırları içerisinde faaliyet gösterecek olması hususları dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tanımlanmıştır. G.3. Yetkili Satıcılık Sözleşmesi nin Kapsam ve Niteliği (9) Başvurunun esas konusunu KALEKİM ile yetkili satıcıları arasında ki Yetkili Satıcılık Sözleşmesi (Sözleşme) oluşturmaktadır. Bildirim konusu Sözleşme, KALEKİM tarafından üretilen ve/veya ithal ve/veya satın alma yoluyla elde edilen ürünler ile bunlarla ilgili sair malzemenin, yetkil i satıcılar tarafından KALEKİM den satın alınması ve yine yetkili satıcılar tarafından kendi nam ve hesabına ve riski tamamen kendisine ait olmak üzere pazarlanması, satılması ve gerekli satış sonrası hizmetlerin 19-39/609 -262 3/6 sağlanabilmesi ile ilgili tarafların karşılıklı hak, yükümlülük ve esaslarını düzenlemekte ve kapsamaktadır. (10) Anılan Sözleşme nin 2. maddesinde söz konusu ürünlerin KALEKİM tarafından üretilen ve/veya ithal ve/veya satın alma yoluyla elde edilen ve muhtelif nedenlerle kapsam, nitelik ve çeşidi zaman zaman KALEKİM tarafından değiştir ilebilen tüm ürün grupları ile bunlarla ilgili yan ve uygulama destek malzemeleri anlamına geldiğine yer verilmiştir. (11) Sözleşme nin Başlangıç Tarihi ve Süre başlıklı 4. maddesinde S özleşme nin imza tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği, bir yıllık süre için akdedildiği ve Sözleşme nin sona ereceği tarihten bir ay önce aksine bildirim yapılmadığı takdirde aynı süre ve şartlar altında uzayacağı , ancak beş yıllık sürenin sonunda herhangi bir ihbar veya bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceği h ükümlerine yer verilmiştir. (12) Sözleşme nin Temel Esaslar ve Yetkili Satıcının Atanması başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında KALEKİM in ürünleri ni satması, pazarlaması ve gerekirse satış sonrası hizmetleri gerçekleştirmesi için yetkili satıcıları atayaca ğı, marka imajını koruma ve kalite kaygısı çerçevesinde yetkili satıcının bulunduğu coğrafi konum, hitap ettiği müşteri kitlesi vb. gibi ekonomik, rasyonel ve objektif kriterler çerçevesinde tek marka münhasırlığı ve tek marka yetkili satıcıl ığı ili şkisi tesis edebileceği ifade edilmektedir. (13) Sözleşmenin anılan hükmünün ikinci fıkrasın da KALEKİM in yetkili satıcının faaliyet gösterdiği bölge, il, ilçe veya sair mahalde başka yetkili satıcılık tesis edebilece ği gibi doğrudan kendisi de acente, şube, ma ğaza, irtibat ofisi kurarak veya sair bir surette faaliyette bulunabileceği hususları ifade edilmektedir. Ayrıca aynı maddenin beşinci fıkrasında yetkili satıcıların ancak KALEKİM in onayı ile alt yetkili satıcılık tesis etme yetkisine sahip olacakları hük müne yer verilm ektedir . (14) Sözleşme nin Satış Esasları başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında KALEKİM ile yetkili satıcılar arasında uygulanacak satış fiyatlarının, KALEKİM in gerekli gördüğü zamanlarda tespit ve sirküle edeceği fiyatlar baz alınarak ve bu fiyatlara sözleşmesel yetkili satıcılı k tenzilat oranları uygulanarak tespit edileceği ifade edilmektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise KALEKİM in Sözleşme nin eki niteliğinde olan satış sirkülerindeki tavsiye edilen satış fiyatları ve sair satış esaslarını her zaman ve tek yanlı olarak değiştirme yetkisine sahip olacağı hükmü yer almaktadır. (15) Sözleşme nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında ise yetkili satıcının ürünleri dilediği fiyattan satma serbestisine sahip olduğu belirtilmiş olup, KALEKİM in ancak azami fiyat ve tavsiye fiyatı tespit etme yetkisine haiz olduğu ifade edilmektedir. Aynı hükmün dördüncü fıkrasında ise KALEKİM in belirleyeceği objektif kriterler çerçevesinde ve eşit konumdaki yetkili satıcılar arasında ayrım yapmaksızın, satış ve pazarlaması belirli özellik ve standart gerektiren kimi ürünleri, belli kriterlere sahip yetkili satıcılara satma veya satmama hakkına sahip olacağı ifade edilmektedir. (16) Yine Sözleşme nin 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre , KALEKİM bölgedeki pazar durumu/gelişimini ve teknik gelişmelerle ilgili diğer faktörleri göz önüne alarak ürünlerin içerik, kapsam, nitelik ve/veya türleri ile miktar, özellik ve koşullarını, tek taraflı olarak 19-39/609 -262 4/6 değiştirme ve/veya herhangi bir ürün grubun un üretim ve/veya satışını durdurma ve/veya iptal etme hak ve serbestisine sahip olacaktır. (17) Sözleşme nin Raporlama Faaliyeti ve Denetim başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında; IT alt yapı çalışmaları KALEKİM tarafından yapılmak kaydı ile yetkili satıcının bilgisayar sistemleri üzerinde prim takip sistemi kurulacaktır. Bu sistemin amacı, yetkili satıcının prime hak kazanması durumunda prim miktarlarının hesaplanması, prim ödeme zamanlamasının planlanması, ödenmiş ve ödenecek primlerin kaydının tutulma sı elektronik olarak bu sistem üzerinden KALEKİM ve yetkili satıcı tarafından yapılacaktır. Bu sistem üzerinden sağlanan veriler yetkili satıcı ve KALEKİM tarafından satış geliştirme faaliyetlerinde kullanılabilir. İşbu madde tek başına KALEKİM'e prim ödem e zorunluluğu getirmemekte olup prim esasları satı ş sirkülerinde belirlenmektedir hükmü yer almaktadır. G.4. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme (18) KALEKİM bildirime konu S özleşme için menfi tespit talebinde bulunmuş olup, teşebb üs Sözleşme ye menfi tespit belgesi verilememesi durumunda muafiyet tanınması talebinin bulunmadığını özellikle belirtmiştir. Bildirime konu Sözleşme, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren KALEKİM ile perakende seviyesin deki yetkili satıcılar arasında ki alım satım ko şullarını düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında dikey anlaşmalar; üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapı lan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır. Anılan Tebliğ hükmü ışığında, üst pazarda bulunan KALEKİM ile alt pazarda yer alan yetkili satıcılar arasında akdedilen Sözleşme, rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma niteliği taşımaktadır . (19) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca, Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar hukuka aykırı ve yas aktır. (20) 4054 sayılı Kanun un 8. maddesinde İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul, elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerine aykı rı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebilir hükmü yer almaktadır. (21) Bildirime konu Sözleşme nin Satış Esasları başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrası nda Yetkili satıcı, Sözleşme uyarınca alacağı ürünleri, dilediği fiyattan satma serbestisine sahipt ir. KALEKİM, anılan ürünlerin, satış s irkülerinde belirtilen veya zaman zaman değiştirilebilecek olan tavsiye niteliğindeki fiyatlardan müşterilere satılmasını yetkili satıcıya tavsiye e debileceği gibi, azami satış fiyatı tespit ve tavsiye etmek yetkisine de sahiptir düzenlemesi yer almaktadır. (22) Bu hükümden anlaşıldığı üzere, yetkili satıcıların anlaşma konusu ürünleri dilediği fiyattan satma serbestisine sahip olduğu ifade edilmiş olsa da KALEKİM in söz konusu ürünlerin azami fiyat ve tavsiye fiy atını tespit etme yetkisini haiz olduğu görülmektedir. Sağlayıcının dağıtıcı tarafından uygulanacak yeniden satış fiyatlarını doğrudan belirlemesi dikey fiyat tespiti niteliğinde olup genellikle yasaklanan bir rekabet ihlali 19-39/609 -262 5/6 olarak değerlendirilirken, aza mi satış fiyatı belirlenmesi , satış fiyatı tavsiyesi şeklindeki uygulamalar tavsiye fiyatın ya da azami fiyatın sabit fiyata dönüşmesi şeklindeki rekabetç i riskler i içerebilmektedirler. (23) Diğer yandan, Sözleşme nin Raporlama Faaliyeti ve Denetim başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında bilişim alt yapısı üzerinde KALEKİM in prim takip sistemi kuracağı belirtilmekte, bu sistem vasıtasıyla yetkili satıcıların prime hak kazanması durumunda prim miktarlarının hesaplanması, prim ödemelerine ilişkin planların yapılması amaçlanmaktadır. Her ne kadar sözleşme ile doğrudan rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemiş olsa da , ciro üzerinden prim/indirim sistemlerinin dolaylı biçimde münhasırlığa yol aç ma ihtimali bulunmaktadır. (24) Bunlara ek olarak, inceleme konusu Sözleşme nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında KALEKİM in belirleyeceği objektif kriterler çerçevesinde eşit konumdaki yetkili satıcılar arasında ayrım yapmaksızın satış ve pazarlaması belirli öz ellik ve standartları gerektiren kimi ürünleri, belli kriterlere sahip yetkili satıcılara satma veya satmama hakkına sahip olacağı düzenlenmiştir. Anılan hükmün seçici dağıtım türünde bir uygulamaya yol açabileceği görül mektedir. (25) Yukarıda açıklanan nede nlerle , bildirime konu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve anılan Sözleşme ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. 19-39/609 -262 6/6 H. SONUÇ (26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Kalekim Kimyevi Maddeler San. ve Tic. A.Ş. ile yetkili satıcılar arasında akdedilmesi planlanan Yetkili Satıcılık Sözleşmesi ne 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle aynı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceğine , gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.