Hukuk Genel Kurulu 2012/20-586 E. , 2013/227 K. * KESİNLEŞEN ORMAN KADASTRO SINIRLARI İÇİNDE KALAN TAPU KAYDININ İPTALİ, TESCİL VE ŞERHİN SİLİNMESİ * KESİN HÜKÜM * DAVA ŞARTI * İKİNCİ KADASTRONUN NİTELİĞİ VE ÖZELLİĞİ * KADASTRO KANUNU (3402) Madde 22 * HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 303 * HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 237 * ORMAN KANUNU (6831) Madde 11 Taraflar arasındaki "Tapu iptali, tescil ve şerhin kaldırılması" davasından dolayı yapıla…
**Hukuk Genel Kurulu 2012/20-586 E. , 2013/227 K.** * KESİNLEŞEN ORMAN KADASTRO SINIRLARI İÇİNDE KALAN TAPU KAYDININ İPTALİ, TESCİL VE ŞERHİN SİLİNMESİ * KESİN HÜKÜM * DAVA ŞARTI * İKİNCİ KADASTRONUN NİTELİĞİ VE ÖZELLİĞİ * KADASTRO KANUNU (3402) Madde 22 * HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 303 * HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 237 * ORMAN KANUNU (6831) Madde 11 **"İçtihat Metni"** Taraflar arasındaki "Tapu iptali, tescil ve şerhin kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 02.03.2009 gün ve 2007/35 E. – 2009/98 K. sayılı kararın incelenmesi davacı Orman İdaresi vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi’nin 29.09.2010 gün ve 2010/9736 E. – 11480 K. sayılı bozma ilamı ile; (...1955 yılında yapılan kadastro sırasında Ovacık Mahallesi 169 parsel sayılı 12.140 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 269 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle zeytin bahçesi niteliği ile Ömer adına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 169 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 17.02.1958 gün 1956/74 – 1958/14 sayılı kararı ile reddedilmiş, 03.10.1961 tarihinde kesinleşmiştir. 170 parsel sayılı 17.620 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 268 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile Ömer ve Keziban adlarına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 170 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 25.09.1959 gün 1956/75 – 1959/82 sayılı kararı ile reddedilmiş, 20.05.1960 tarihinde kesinleşmiştir. 590 parsel sayılı 3.950 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 270 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile Süleyman adına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 590 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131 – 1958/24 sayılı kararı ile reddedilmiş, 23.5.1960 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı Orman Yönetimi, (169, 170 ve 590 parsel sayılı taşınmazların ifrazından oluşan) 222 ada 1 parsel sayılı 4.573 m2 yüzölçümündeki taşınmazın kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili ve tapu kaydının beyanlar hanesine davalılar lehine konulan tüm şerhlerin silinmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün 4999 Sayılı Yasa uyarınca yapılan tahdit haritası içinde kalmakta ise de 590 parselin ifrazından oluştuğu, 590 parsele ilişkin Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131 – 1958/24 sayılı kararının H.Y.U.Y.’nın 237. maddesi uyarınca kesin hüküm niteliğinde olduğu, kaldı ki 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca 3402 sayılı yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kaydının iptali tescil ve şerhin silinmesi niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 16.03.1978 tarihinde alan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması, daha sonra 19.04.1990 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması, 07.04.2005 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 9. madde uyarınca yapılan düzeltme işlemi, 26.04.2006 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması vardır. Mahkemece davanın kesin hüküm ve hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki; orman mühendisi Mutlu ve harita kadastro mühendisi Uğur tarafından ortak düzenlenen 14.01.2009 tarihli raporda; çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümlerinin 4999 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen düzeltme haritası içinde kaldığı açıklanmıştır. 4999 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan düzeltme işlemi, 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman tahdit haritasının; orman kadastro çalışma tutanaklarına, ölçü, açı ve mesafe değerlerine uygun hale getirilmesinden ibarettir. Başka deyişle 4999 Sayılı Yasaya göre düzenlenen harita, 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sonucu oluşan haritanın kendisidir. Çekişmeli taşınmazın tapu malikleri tarafından da yörede yapılan orman kadastrosunun iptali için süresinde dava açılmamıştır. Her ne kadar orman yönetimi ve davalıların akdi halefi (ardılı) olan Süleyman arasında; orman kadastrosundan önce görülüp sonuçlanan ve kesinleşen Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131–1958/24 sayılı kararı bulunmakta ise de Gezici Arazi Kadastro Mahkemesindeki dava ile eldeki davanın dava sebepleri farklı olup H.Y.U.Y.’nın 237. maddesinde düzenlenen kesin hükmün koşulları oluşmamıştır. Kesin hüküm H.Y.U.Y.nın 237. maddesinde düzenlenmiştir. Kesin hükmün varlığından söz edilmesi için davanın taraflarının, konusunun (müddeabihinin) ve dava sebeplerinin yani davada dayanılan vakıaların aynı olması gerekir. Kesin hüküm, mahkemeleri davanın taraflarını, cüzi (akdi) ve külli (ırsi) haleflerini (ardıllarını) bağlar. Gezici Arazi Kadastro Mahkemesindeki dava ile temyize konu davanın hukuki sebepleri farklıdır. Temyize konu dosyada davacı orman yönetimi, arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu oluşan tahdit haritasına tutunarak dava açmıştır. Dolayısıyla somut olayda; H.Y.U.Y.nın 237. maddesinde düzenlenen kesin hükmün koşulları gerçekleşmemiştir. Bir an için aksi kabul edilse dahi, kesin hükmün varlığı tahdidin kendiliğinden geçersiz olması sonucunu doğurmaz. Orman kadastro komisyonlarının, çalışmaları sırasında kesinleşmiş mahkeme kararlarını dikkate alması, bu kararlara uygun hareket etmesi gerektiği hususu kuşkusuzdur. Dikkate alınmadığı, görülmediği ya da uygulanması unutulduğu takdirde ilgilileri buna karşı yasanın öngördüğü süre içerisinde orman kadastro komisyonu kararlarına karşı dava açabilirler. Yanlışlığın süresinde açılacak dava ile düzeltilmesi gerekir. İncelenen dosya kapsamından gerçek kişilerin, 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosunun iptali istemiyle 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde düzenlenen hak düşürücü süreler içinde dava açmadıkları, bu sürelerin çoktan geçtiği anlaşılmaktadır. 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu 16.3.1978 tarihinde ilan edilip kesinleştiğine göre orman kadastrosundan önce var olan Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131–1958/24 sayılı kararının kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı yönünde tartışma konusu yapılmasına olanak yoktur.6831 Sayılı Orman Yasasının orman kadastrosuna ilişkin hükümleri diğer kadastro yasaları gibi tasfiye amacı güder. Orman sınırlandırma işlemlerine karşı ilgilileri tarafından açılacak davalar için tanınmış olan süreler, hak düşürücü sürelerdir. Kadastro Yasalarındaki hak düşürücü sürelerin kabulünden amaç kamu düzenini korumaktır. Hak düşürücü süre ile mülkiyet hakkı değil hak arama özgürlüğü belli bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bu sürelerin doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendirmeleri nedeniyle davanın hangi aşamasında olursa olsun mahkemece kendiliğinden gözetilmeleri gerekir. Hak düşürücü süre, kesin hükümden önce gelir. Bu durum Yargıtay HGK’ nun 20.03.1996 gün 1995/20–1086- 1996/174 sayılı kararıyla da kabul edilmiştir. Bunlardan ayrı mahkemece; 04.03.2009 tarihli Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin dava tarihi itibariyle dolduğu gerekçesi ile orman yönetimi tarafından açılan davanın reddine de karar verilmiş ise de; somut olayda, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Çünkü; Orman Yönetimi, genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedene (taşınmazın arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı iddiasına) dayanarak temyize konu davayı açmıştır. 6831 Sayılı Orman Yasasının 7. maddesi “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırının tayini ve tespiti orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü gereğince yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uzman orman ve fen bilirkişisi tarafından uygulanması sonucu, çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümlerinin 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı anlaşılmaktadır.6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde öngörülen orman kadastrosunun iptali için öngörülen hak düşürücü sürelerde çoktan geçmiştir. Davacı Orman Yönetimi, genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedene dayanarak iptal ve tescil istediğinden, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Orman kadastrosunun kesinleşmesiyle taşınmaz kamu malı niteliğini kazanmış ve mülkiyet hakkı Hazineye geçmiştir. Bu nedenle, mahkeme kararı yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari) bir hüküm olup, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y. 931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralı da uygulanamaz. Açıklanan nedenlerle davanın esasına girilerek orman yönetimi tarafından açılan davanın orman mühendisi Mutlu ve harita kadastro mühendisi Uğur tarafından ortak düzenlenen 14.01.2009 tarihli rapor ekindeki krokide çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümleri yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, birleşen dava şerhlerin silinmesi istemine ilişkindir. Davacı Orman İdaresi, tapuda davalılar adına kayıtlı bulunan 222 ada 1 parsel sayılı 4.573 m2 yüzölçümündeki taşınmazın kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini, birleşen davada da tapu kaydının beyanlar hanesine davalılar lehine konulan tüm şerhlerin silinmesi isteğinde bulunmuştur. Davalılar, kesin hüküm nedeniyle, her iki dosyanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün 4999 Sayılı Yasa uyarınca yapılan tahdit haritası içinde kalmakta ise de geldisi olan 590 parsele ilişkin Fethiye bölgesi gezici arazi kadastro mahkemesinin 04.03.1958 tarih ve 1956/131 esas, 1958/24 sayılı kararının, eldeki davalar yönünden kesin hüküm niteliğinde olduğu, kabul edilerek davaların reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda bahsedilen bozma ilamında açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; orman kadastrosundan önce kesinleşen Gezici Arazi Kadastro Mahkemesine ait kararların eldeki dava yönünden kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı ve arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun ikinci kadastro niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu aşamada öncelikle dava şartı ve kesin hüküm müesseselerinin temel hukuki esasları ile ikinci kadastronun niteliği ve özelliği üzerinde durulmasında yarar vardır. Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamada bulunabilmesi için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp, inceler ve bu konuda bir karar verir. Tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir. Dava şartları dava açılmasından, hükmün verilmesine kadar var olmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı günde bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda mahkeme, davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir. Bu bağlamda, dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hüküm ile çözümlenmiş olması dava şartı olup bu husus olumsuz dava şartıdır. Birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun ), dava sebeplerinin ve taraflarının aynı olması maddi anlamda kesin hüküm oluşturur. (1086 sayılı H.U.M.K.'nun 237. 6100 sayılı H.M.K.'nun 303. maddesi). Kesin hüküm, hem bireyler için, hem de devlet için hukuki durumda bir kararlılık ortaya koyar. Bununla, hukuki istikrar ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Kesin hüküm itirazı, davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemede;(Yargıtay’da) davanın her aşamasında kesin hükmün varlığını kendiliğinden gözetmesi gerekir. Yine kesin hüküm itirazı mahkemede ileri sürülmemiş olsa dahi, ilk defa Yargıtay’da (temyiz veya karar düzeltme aşamasında) da, dahası bozmadan sonrada ileri sürülebilir. Bu bakımdan usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır ve tarafların iradesine de bağlı olmayan mutlak bir tesire haizdir. O nedenle kesin hükmün, varlığı yargılamanın bir kesiminde nazara alınmamış olması diğer bir kesiminde ele alınmasını engellemez. Yargıtay hukuk Genel Kurulu’nun 27.02.2008 gün, 2008/20–177 E, 200 K, sayılı ilamında da aynı hususlar ifade edilmiştir. Diğer taraftan; ikinci kadastro ile ilgili olarak 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesi “Evvelce tespit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastrosu veya tapulaması yapılmış yerlerin yeniden kadastrosu yapılamaz. Bu gibi yerler ikinci bir defa kadastroya tabi tutulmuşsa ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır. Süresinde dava açılmadığı takdirde ikinci defa yapılan kadastro tapu sicil müdürlüğünce re’sen iptal edilir” hükmünü içermektedir; Bu hüküm, 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 46.maddesine benzer niteliktedir. Kanunun açık hükmü karşısında ikinci kadastro ile yapılan tespit işlemi yok hükmünde olup bütün sonuçlarıyla geçersizdir. Yargıtay hukuk Genel Kurulu’nun 15.03.2006 gün, 2006/8–106 E, 68 K, sayılı ilamında da aynı hususlar ifade edilmiştir. Aynı maddenin devam eden fıkralarında ise, ikinci kadastro yasağının istisnaları sayılmıştır. Bu istisnalar, 2859 sayılı yasa ve 22/2-a maddesi gibi doğrudan arazi kadastrosu ile ilgili hususlardan ibaret değildir. Burada, 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara uygulanacak işlemlerle ilgili yasa da sayılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, dava konusu Fethiye ilçesi, Ölüdeniz beldesi, Ovacık mahallesi İncirlik mevkiinde bulunan 122 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 06.04.1995 tarihinde imar uygulaması ile oluştuğu, imar öncesi geldisinin, Ovacık köyü 169, 170 ve 590 nolu kadastro parseller olduğu, her üç parselinde 1955 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile kişiler adına tespit gördüğü, Orman İdaresi tarafından taşınmazlarla ilgili olarak orman iddiası ile gezici arazi kadastrosuna dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu her üç taşınmazın da orman olmadığı belirlenerek kişiler adına tesciline karar verildiği, kararların 1960 ve 1961 yıllarında kesinleşerek kişiler adına tapuya tescil edildiği, diğer taraftan, Ovacık köyünde ilk orman tahdit çalışmasının 3 no.lu orman kadastrosu tarafından 6831 sayılı Orman Kanununun 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulamasına göre 16.03.1978 tarihinde ilan edildiği, itirazsız yerlerin 17.04.1978 tarihinde, itirazlı yerlerin ise 11.09.1980 tarihinde kesinleştiği, 2. orman tahdit çalışmasının da 9. no.lu orman kadastro komisyonu tarafından 6831 sayılı orman kanununun 3302 sayılı yasa ile değişik 2/B maddesine göre yapıldığı ve 20.10.1990 tarihinde kesinleştiği, son olarak 111 no.lu orman kadastrosu tarafından 6831 sayılı orman kanununun 4999 sayılı yasa ile değişik 9. maddesi kapsamında düzeltme çalışmaları yapıldığı ve bu çalışmaların da ilan edilerek 07.05.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce, Orman İdaresi ile davalıların bayileri arasında gezici arazi kadastro mahkemesinde görülen davaların eldeki dava yönünden kesin hüküm olarak kabulü mümkün ise de, dava konusu taşınmazın geldisi olan taşınmazların hükmen tapuya tescillerinden sonra 1976 yılında, bölgede orman kadastro çalışmasının başladığı ve çalışmalarının 1978 yılında kesinleştiği, bu çalışmalar sırasında davaya konu taşınmazın kısmen orman sınırları içerisine alındığı, arazi kadastrosundan sonra yapılmış ise de orman kadastrosunun o tarih itibariyle ikinci kadastro olarak kabul edilemeyeceğini, 3402 sayılı kadastro kanunu yürürlüğe girdikten sonra 7/4 maddesinin uygulaması uyarınca orman kadastrosuna gerek kalmadan genel kadastro ile birlikte orman sınırlamasının da yapılacağı öngörülmüş ise de, dava konusu taşınmazın kadastrosunun yapıldığı tarih itibariyle 3402 sayılı yasanın yürürlükte olmadığı, bu sebeple yapılan orman kadastrosunun ikinci kadastro olarak kabulünün mümkün bulunmadığı gözetilerek, kişilerce 1978 yılında kesinleşen orman kadastrosuna on yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılmadığından davalıların bayilerine ait hükmen oluşan tapulara değer verilemeyeceği, yerel mahkeme kararının anılan değişik gerekçelerle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, kurul çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluğunca, 1955 yılında yapılan arazi kadastrosunun kesinleşmesinden sonra yapılan orman kadastrosunun yeni bir kadastro çalışması sayılmasının mümkün olmadığı, arazi kadastrosunun kesinleşip kişiler adına tapuya tescilin sağlanmasından sonra bu taşınmazların orman sayılmasına olanak bulunmadığı, 1978 yılında kesinleşen orman kadastro çalışmasında yapılan orman sınırlandırılması işleminin 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesi uyarınca ve 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca ikinci kadastro niteliğinde olduğundan, yok hükmünde olup bütün sonuçlarıyla geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesinin istisnaları arasında, o tarihte de yürürlükte bulunan ve yaygın şekilde uygulanan 6831 sayılı yasa uyarınca yapılan orman kadastrosu da sayılmamıştır. Bunun yanında, arazi kadastrosunda bir taşınmazın kişiler adına özel mülk olarak tapuya tescil edilebilmesi için, özel mülkiyete konu yerlerden olması gerekir. Başka bir ifadeyle, arazi kadastrosu sırasında bir taşınmazın orman olduğu tespit edilirse bu taşınmaz özel mülk olarak tapuya tescil edilemez. Bu konuda kadastro ekibince bir hata yapılmışsa hem orman idaresinin, hem de Hazinenin kadastro mahkemesi ya da genel mahkemelerde dava açma hakkı bulunmaktadır. Kadastronun amacı, TMK. nun öngördüğü tapu sicilini oluşturmaktır. Kadastro sonucu, tutanakları kesinleşen taşınmazlar tapuya tescil edilirler. 6831 sayılı Orman Kanununun 11/4. maddesi uyarınca da orman kadastrosu sonucu tespit edilen ormanlar Hazine adına tapuya tescil edilirler. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, gerek arazi kadastro çalışmalarının ve gerekse de orman kadastrosunun aynı amaca hizmet ettiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Bu husus, mülkiyet hakkının korunması ve devlete güven ilkelerinin de olmazsa olmaz koşuludur. Bir taşınmaz, arazi kadastrosu kapsamında işleme tabi tutulmuş ve hakkında tutanak düzenlenmişse, artık o taşınmazla ilgili olarak istisnaları dışında yeniden tutanak düzenlenemez, kadastro yapılamaz. Yapılan kadastro yok hükmündedir. Hal böyle iken, yapılan birinci kadastroya ve mahkeme kararına rağmen, idare tek başına bu yerde idari işlem yoluyla orman tesis edebilir demek, devlete güven ve mülkiyet hakkının korunması ilkeleri ile bağdaştırılamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da bu yöndedir. Öte yandan, somut olayda çekişmeli taşınmazın geldi kayıtlarının, 1955 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile kişiler adına tespit gördüğü, Orman İdaresi tarafından taşınmazlarla ilgili olarak orman iddiası ile gezici arazi kadastrosuna dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu her üç taşınmazın da orman olmadığı belirlenerek kişiler adına tesciline karar verildiği, kararların 1960 ve 1961 yıllarında kesinleşerek kişiler adına tapuya tescili yapıldığı gözetildiğinde gezici arazi kadastro mahkemesinde görülen davaların, dava sebeplerinin ve taraflarının aynı olması nedeniyle eldeki dava yönünden maddi anlamda kesin hüküm oluşturduğu, sonradan orman kadastrosu yapılmasının hukuki sebebi değiştirmeyeceği sonucuna varılmıştır. O halde, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüldüğünden direnme kararının bu nedenlerle onanması gerekmiştir. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.02.20 Taraflar arasındaki "Tapu iptali, tescil ve şerhin kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 02.03.2009 gün ve 2007/35 E. – 2009/98 K. sayılı kararın incelenmesi davacı Orman İdaresi vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi’nin 29.09.2010 gün ve 2010/9736 E. – 11480 K. sayılı bozma ilamı ile; (...1955 yılında yapılan kadastro sırasında Ovacık Mahallesi 169 parsel sayılı 12.140 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 269 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle zeytin bahçesi niteliği ile Ömer adına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 169 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 17.02.1958 gün 1956/74 – 1958/14 sayılı kararı ile reddedilmiş, 03.10.1961 tarihinde kesinleşmiştir. 170 parsel sayılı 17.620 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 268 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile Ömer ve Keziban adlarına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 170 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 25.09.1959 gün 1956/75 – 1959/82 sayılı kararı ile reddedilmiş, 20.05.1960 tarihinde kesinleşmiştir. 590 parsel sayılı 3.950 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 270 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile Süleyman adına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin 590 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı dava Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131 – 1958/24 sayılı kararı ile reddedilmiş, 23.5.1960 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı Orman Yönetimi, (169, 170 ve 590 parsel sayılı taşınmazların ifrazından oluşan) 222 ada 1 parsel sayılı 4.573 m2 yüzölçümündeki taşınmazın kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili ve tapu kaydının beyanlar hanesine davalılar lehine konulan tüm şerhlerin silinmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün 4999 Sayılı Yasa uyarınca yapılan tahdit haritası içinde kalmakta ise de 590 parselin ifrazından oluştuğu, 590 parsele ilişkin Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131 – 1958/24 sayılı kararının H.Y.U.Y.’nın 237. maddesi uyarınca kesin hüküm niteliğinde olduğu, kaldı ki 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca 3402 sayılı yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kaydının iptali tescil ve şerhin silinmesi niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 16.03.1978 tarihinde alan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması, daha sonra 19.04.1990 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması, 07.04.2005 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 9. madde uyarınca yapılan düzeltme işlemi, 26.04.2006 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması vardır. Mahkemece davanın kesin hüküm ve hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki; orman mühendisi Mutlu ve harita kadastro mühendisi Uğur tarafından ortak düzenlenen 14.01.2009 tarihli raporda; çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümlerinin 4999 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen düzeltme haritası içinde kaldığı açıklanmıştır. 4999 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan düzeltme işlemi, 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman tahdit haritasının; orman kadastro çalışma tutanaklarına, ölçü, açı ve mesafe değerlerine uygun hale getirilmesinden ibarettir. Başka deyişle 4999 Sayılı Yasaya göre düzenlenen harita, 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sonucu oluşan haritanın kendisidir. Çekişmeli taşınmazın tapu malikleri tarafından da yörede yapılan orman kadastrosunun iptali için süresinde dava açılmamıştır. Her ne kadar orman yönetimi ve davalıların akdi halefi (ardılı) olan Süleyman arasında; orman kadastrosundan önce görülüp sonuçlanan ve kesinleşen Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131–1958/24 sayılı kararı bulunmakta ise de Gezici Arazi Kadastro Mahkemesindeki dava ile eldeki davanın dava sebepleri farklı olup H.Y.U.Y.’nın 237. maddesinde düzenlenen kesin hükmün koşulları oluşmamıştır. Kesin hüküm H.Y.U.Y.nın 237. maddesinde düzenlenmiştir. Kesin hükmün varlığından söz edilmesi için davanın taraflarının, konusunun (müddeabihinin) ve dava sebeplerinin yani davada dayanılan vakıaların aynı olması gerekir. Kesin hüküm, mahkemeleri davanın taraflarını, cüzi (akdi) ve külli (ırsi) haleflerini (ardıllarını) bağlar. Gezici Arazi Kadastro Mahkemesindeki dava ile temyize konu davanın hukuki sebepleri farklıdır. Temyize konu dosyada davacı orman yönetimi, arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu oluşan tahdit haritasına tutunarak dava açmıştır. Dolayısıyla somut olayda; H.Y.U.Y.nın 237. maddesinde düzenlenen kesin hükmün koşulları gerçekleşmemiştir. Bir an için aksi kabul edilse dahi, kesin hükmün varlığı tahdidin kendiliğinden geçersiz olması sonucunu doğurmaz. Orman kadastro komisyonlarının, çalışmaları sırasında kesinleşmiş mahkeme kararlarını dikkate alması, bu kararlara uygun hareket etmesi gerektiği hususu kuşkusuzdur. Dikkate alınmadığı, görülmediği ya da uygulanması unutulduğu takdirde ilgilileri buna karşı yasanın öngördüğü süre içerisinde orman kadastro komisyonu kararlarına karşı dava açabilirler. Yanlışlığın süresinde açılacak dava ile düzeltilmesi gerekir. İncelenen dosya kapsamından gerçek kişilerin, 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosunun iptali istemiyle 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde düzenlenen hak düşürücü süreler içinde dava açmadıkları, bu sürelerin çoktan geçtiği anlaşılmaktadır. 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu 16.3.1978 tarihinde ilan edilip kesinleştiğine göre orman kadastrosundan önce var olan Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.03.1958 gün 1956/131–1958/24 sayılı kararının kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı yönünde tartışma konusu yapılmasına olanak yoktur.6831 Sayılı Orman Yasasının orman kadastrosuna ilişkin hükümleri diğer kadastro yasaları gibi tasfiye amacı güder. Orman sınırlandırma işlemlerine karşı ilgilileri tarafından açılacak davalar için tanınmış olan süreler, hak düşürücü sürelerdir. Kadastro Yasalarındaki hak düşürücü sürelerin kabulünden amaç kamu düzenini korumaktır. Hak düşürücü süre ile mülkiyet hakkı değil hak arama özgürlüğü belli bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bu sürelerin doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendirmeleri nedeniyle davanın hangi aşamasında olursa olsun mahkemece kendiliğinden gözetilmeleri gerekir. Hak düşürücü süre, kesin hükümden önce gelir. Bu durum Yargıtay HGK’ nun 20.03.1996 gün 1995/20–1086- 1996/174 sayılı kararıyla da kabul edilmiştir. Bunlardan ayrı mahkemece; 04.03.2009 tarihli Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin dava tarihi itibariyle dolduğu gerekçesi ile orman yönetimi tarafından açılan davanın reddine de karar verilmiş ise de; somut olayda, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Çünkü; Orman Yönetimi, genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedene (taşınmazın arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı iddiasına) dayanarak temyize konu davayı açmıştır. 6831 Sayılı Orman Yasasının 7. maddesi “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırının tayini ve tespiti orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü gereğince yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uzman orman ve fen bilirkişisi tarafından uygulanması sonucu, çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümlerinin 16.03.1978 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı anlaşılmaktadır.6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde öngörülen orman kadastrosunun iptali için öngörülen hak düşürücü sürelerde çoktan geçmiştir. Davacı Orman Yönetimi, genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedene dayanarak iptal ve tescil istediğinden, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Orman kadastrosunun kesinleşmesiyle taşınmaz kamu malı niteliğini kazanmış ve mülkiyet hakkı Hazineye geçmiştir. Bu nedenle, mahkeme kararı yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari) bir hüküm olup, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y. 931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralı da uygulanamaz. Açıklanan nedenlerle davanın esasına girilerek orman yönetimi tarafından açılan davanın orman mühendisi Mutlu ve harita kadastro mühendisi Uğur tarafından ortak düzenlenen 14.01.2009 tarihli rapor ekindeki krokide çekişmeli 222 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) işaretlenen sırasıyla 2,66 m2 ve 337,22 m2 yüzölçümlü bölümleri yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Asıl dava orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, birleşen dava şerhlerin silinmesi istemine ilişkindir. Davacı Orman İdaresi, tapuda davalılar adına kayıtlı bulunan 222 ada 1 parsel sayılı 4.573 m2 yüzölçümündeki taşınmazın kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini, birleşen davada da tapu kaydının beyanlar hanesine davalılar lehine konulan tüm şerhlerin silinmesi isteğinde bulunmuştur. Davalılar, kesin hüküm nedeniyle, her iki dosyanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün 4999 Sayılı Yasa uyarınca yapılan tahdit haritası içinde kalmakta ise de geldisi olan 590 parsele ilişkin Fethiye bölgesi gezici arazi kadastro mahkemesinin 04.03.1958 tarih ve 1956/131 esas, 1958/24 sayılı kararının, eldeki davalar yönünden kesin hüküm niteliğinde olduğu, kabul edilerek davaların reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda bahsedilen bozma ilamında açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; orman kadastrosundan önce kesinleşen Gezici Arazi Kadastro Mahkemesine ait kararların eldeki dava yönünden kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı ve arazi kadastrosundan sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun ikinci kadastro niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu aşamada öncelikle dava şartı ve kesin hüküm müesseselerinin temel hukuki esasları ile ikinci kadastronun niteliği ve özelliği üzerinde durulmasında yarar vardır. Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamada bulunabilmesi için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp, inceler ve bu konuda bir karar verir. Tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir. Dava şartları dava açılmasından, hükmün verilmesine kadar var olmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı günde bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda mahkeme, davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir. Bu bağlamda, dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hüküm ile çözümlenmiş olması dava şartı olup bu husus olumsuz dava şartıdır. Birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun ), dava sebeplerinin ve taraflarının aynı olması maddi anlamda kesin hüküm oluşturur. (1086 sayılı H.U.M.K.'nun 237. 6100 sayılı H.M.K.'nun 303. maddesi). Kesin hüküm, hem bireyler için, hem de devlet için hukuki durumda bir kararlılık ortaya koyar. Bununla, hukuki istikrar ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Kesin hüküm itirazı, davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemede;(Yargıtay’da) davanın her aşamasında kesin hükmün varlığını kendiliğinden gözetmesi gerekir. Yine kesin hüküm itirazı mahkemede ileri sürülmemiş olsa dahi, ilk defa Yargıtay’da (temyiz veya karar düzeltme aşamasında) da, dahası bozmadan sonrada ileri sürülebilir. Bu bakımdan usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır ve tarafların iradesine de bağlı olmayan mutlak bir tesire haizdir. O nedenle kesin hükmün, varlığı yargılamanın bir kesiminde nazara alınmamış olması diğer bir kesiminde ele alınmasını engellemez. Yargıtay hukuk Genel Kurulu’nun 27.02.2008 gün, 2008/20–177 E, 200 K, sayılı ilamında da aynı hususlar ifade edilmiştir. Diğer taraftan; ikinci kadastro ile ilgili olarak 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesi “Evvelce tespit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastrosu veya tapulaması yapılmış yerlerin yeniden kadastrosu yapılamaz. Bu gibi yerler ikinci bir defa kadastroya tabi tutulmuşsa ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır. Süresinde dava açılmadığı takdirde ikinci defa yapılan kadastro tapu sicil müdürlüğünce re’sen iptal edilir” hükmünü içermektedir; Bu hüküm, 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 46.maddesine benzer niteliktedir. Kanunun açık hükmü karşısında ikinci kadastro ile yapılan tespit işlemi yok hükmünde olup bütün sonuçlarıyla geçersizdir. Yargıtay hukuk Genel Kurulu’nun 15.03.2006 gün, 2006/8–106 E, 68 K, sayılı ilamında da aynı hususlar ifade edilmiştir. Aynı maddenin devam eden fıkralarında ise, ikinci kadastro yasağının istisnaları sayılmıştır. Bu istisnalar, 2859 sayılı yasa ve 22/2-a maddesi gibi doğrudan arazi kadastrosu ile ilgili hususlardan ibaret değildir. Burada, 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara uygulanacak işlemlerle ilgili yasa da sayılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, dava konusu Fethiye ilçesi, Ölüdeniz beldesi, Ovacık mahallesi İncirlik mevkiinde bulunan 122 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 06.04.1995 tarihinde imar uygulaması ile oluştuğu, imar öncesi geldisinin, Ovacık köyü 169, 170 ve 590 nolu kadastro parseller olduğu, her üç parselinde 1955 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile kişiler adına tespit gördüğü, Orman İdaresi tarafından taşınmazlarla ilgili olarak orman iddiası ile gezici arazi kadastrosuna dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu her üç taşınmazın da orman olmadığı belirlenerek kişiler adına tesciline karar verildiği, kararların 1960 ve 1961 yıllarında kesinleşerek kişiler adına tapuya tescil edildiği, diğer taraftan, Ovacık köyünde ilk orman tahdit çalışmasının 3 no.lu orman kadastrosu tarafından 6831 sayılı Orman Kanununun 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulamasına göre 16.03.1978 tarihinde ilan edildiği, itirazsız yerlerin 17.04.1978 tarihinde, itirazlı yerlerin ise 11.09.1980 tarihinde kesinleştiği, 2. orman tahdit çalışmasının da 9. no.lu orman kadastro komisyonu tarafından 6831 sayılı orman kanununun 3302 sayılı yasa ile değişik 2/B maddesine göre yapıldığı ve 20.10.1990 tarihinde kesinleştiği, son olarak 111 no.lu orman kadastrosu tarafından 6831 sayılı orman kanununun 4999 sayılı yasa ile değişik 9. maddesi kapsamında düzeltme çalışmaları yapıldığı ve bu çalışmaların da ilan edilerek 07.05.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce, Orman İdaresi ile davalıların bayileri arasında gezici arazi kadastro mahkemesinde görülen davaların eldeki dava yönünden kesin hüküm olarak kabulü mümkün ise de, dava konusu taşınmazın geldisi olan taşınmazların hükmen tapuya tescillerinden sonra 1976 yılında, bölgede orman kadastro çalışmasının başladığı ve çalışmalarının 1978 yılında kesinleştiği, bu çalışmalar sırasında davaya konu taşınmazın kısmen orman sınırları içerisine alındığı, arazi kadastrosundan sonra yapılmış ise de orman kadastrosunun o tarih itibariyle ikinci kadastro olarak kabul edilemeyeceğini, 3402 sayılı kadastro kanunu yürürlüğe girdikten sonra 7/4 maddesinin uygulaması uyarınca orman kadastrosuna gerek kalmadan genel kadastro ile birlikte orman sınırlamasının da yapılacağı öngörülmüş ise de, dava konusu taşınmazın kadastrosunun yapıldığı tarih itibariyle 3402 sayılı yasanın yürürlükte olmadığı, bu sebeple yapılan orman kadastrosunun ikinci kadastro olarak kabulünün mümkün bulunmadığı gözetilerek, kişilerce 1978 yılında kesinleşen orman kadastrosuna on yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılmadığından davalıların bayilerine ait hükmen oluşan tapulara değer verilemeyeceği, yerel mahkeme kararının anılan değişik gerekçelerle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, kurul çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluğunca, 1955 yılında yapılan arazi kadastrosunun kesinleşmesinden sonra yapılan orman kadastrosunun yeni bir kadastro çalışması sayılmasının mümkün olmadığı, arazi kadastrosunun kesinleşip kişiler adına tapuya tescilin sağlanmasından sonra bu taşınmazların orman sayılmasına olanak bulunmadığı, 1978 yılında kesinleşen orman kadastro çalışmasında yapılan orman sınırlandırılması işleminin 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesi uyarınca ve 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca ikinci kadastro niteliğinde olduğundan, yok hükmünde olup bütün sonuçlarıyla geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/1 maddesinin istisnaları arasında, o tarihte de yürürlükte bulunan ve yaygın şekilde uygulanan 6831 sayılı yasa uyarınca yapılan orman kadastrosu da sayılmamıştır. Bunun yanında, arazi kadastrosunda bir taşınmazın kişiler adına özel mülk olarak tapuya tescil edilebilmesi için, özel mülkiyete konu yerlerden olması gerekir. Başka bir ifadeyle, arazi kadastrosu sırasında bir taşınmazın orman olduğu tespit edilirse bu taşınmaz özel mülk olarak tapuya tescil edilemez. Bu konuda kadastro ekibince bir hata yapılmışsa hem orman idaresinin, hem de Hazinenin kadastro mahkemesi ya da genel mahkemelerde dava açma hakkı bulunmaktadır. Kadastronun amacı, TMK. nun öngördüğü tapu sicilini oluşturmaktır. Kadastro sonucu, tutanakları kesinleşen taşınmazlar tapuya tescil edilirler. 6831 sayılı Orman Kanununun 11/4. maddesi uyarınca da orman kadastrosu sonucu tespit edilen ormanlar Hazine adına tapuya tescil edilirler. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, gerek arazi kadastro çalışmalarının ve gerekse de orman kadastrosunun aynı amaca hizmet ettiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Bu husus, mülkiyet hakkının korunması ve devlete güven ilkelerinin de olmazsa olmaz koşuludur. Bir taşınmaz, arazi kadastrosu kapsamında işleme tabi tutulmuş ve hakkında tutanak düzenlenmişse, artık o taşınmazla ilgili olarak istisnaları dışında yeniden tutanak düzenlenemez, kadastro yapılamaz. Yapılan kadastro yok hükmündedir. Hal böyle iken, yapılan birinci kadastroya ve mahkeme kararına rağmen, idare tek başına bu yerde idari işlem yoluyla orman tesis edebilir demek, devlete güven ve mülkiyet hakkının korunması ilkeleri ile bağdaştırılamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da bu yöndedir. Öte yandan, somut olayda çekişmeli taşınmazın geldi kayıtlarının, 1955 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile kişiler adına tespit gördüğü, Orman İdaresi tarafından taşınmazlarla ilgili olarak orman iddiası ile gezici arazi kadastrosuna dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu her üç taşınmazın da orman olmadığı belirlenerek kişiler adına tesciline karar verildiği, kararların 1960 ve 1961 yıllarında kesinleşerek kişiler adına tapuya tescili yapıldığı gözetildiğinde gezici arazi kadastro mahkemesinde görülen davaların, dava sebeplerinin ve taraflarının aynı olması nedeniyle eldeki dava yönünden maddi anlamda kesin hüküm oluşturduğu, sonradan orman kadastrosu yapılmasının hukuki sebebi değiştirmeyeceği sonucuna varılmıştır. O halde, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüldüğünden direnme kararının bu nedenlerle onanması gerekmiştir. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.02.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi13 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi KARŞI OY YAZISI Dava, kesinleşen orman sınırları içinde kalan tapu kaydının iptali, tescil ve tapu kaydındaki şerhlerin silinmesi niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1956 yılında 5602 sayılı Tapulama Kanunu hükümlerine göre tapulama tespiti yapılmış, 169, 170 ve 590 sayılı parseller vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla ve zeytinlik olarak Ömer Tahancı, Keziban Tahancı ve Süleyman Tahancı adlarına ayrı ayrı tespit edilmiş, Orman Yönetiminin dava açması üzerine Fethiye Gezici Arazi Kadastro Mahkemesince davalar ret edilerek tespit gibi tapuya tescil edilmiştir. Daha sonra imar ve ifrazlar sonucu çekişmeli taşınmaz 222 ada 1 parsel numarası ile 4573 m2 olarak tapuya tescil edilmiş, üzerine 9 adet ev ve havuzlar yapılmış, kat irtifakı kurulmuş, halen davalılar adına tapuda kayıtlıdır. Yörede ilk orman kadastrosu 1976 yılında 6831 sayılı Orman Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik hükümlerine göre yapılmış, 17/04/1978 tarihinde kesinleşmiş, daha sonra 1990 yılında kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması, 2005 yılında da 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanun ile değişik 9. maddesi gereğince aplikasyon, ölçü, çizim ve hesaplamalardan kaynaklanan yüzölçümü ve fenni hataların düzeltilmesi çalışması yapılmış, 07/05/2005 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı Orman Yönetimi, 22/01/2007 ve 09/04/2007 tarihlerinde 222 ada 1 sayılı parselin kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı iddiası ile tapu iptal ve tescil davası açmış, davalar birleştirilmiştir. Yerel mahkemece çekişmeli taşınmazın (A) ve (B) harfleri ile gösterilen 2.66 m2 ve 337.22 m2 bölümlerinin kesinleşen orman orman sınırları içerisinde kaldığı belirlenmiş, ancak kesin hüküm ve karar tarihinde yürürlüğe girmeyen 5841 sayılı Kanun ile değiştirilen 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürücü süre belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine, Dairemizce dava sebepleri farklı olduğundan kesin hükmün varlığından sözedilemeyeceği, kesin hüküm bulunsa bile, kesin hükmün varlığı orman kadastrosunun kendiliğinden geçersiz olması sonucunu doğurmayacağı, orman kadastro komisyonlarının çalışmaları sırasında kesinleşmiş mahkeme kararlarını dikkate alması gerektiği, dikkate alınmadığı, görülmediği ya da uygulanması unutulduğu takdirde, ilgililerin buna karşı kanunun öngördüğü süre içerisinde dava açması gerektiği, orman kadastrosu 1978 yılında kesinleştiğinden ilgililer tarafından dava açma sürelerinin geçtiği gerekçesiyle davanın orman sınırları içerisinde kalan bölümler yönünden kabulüne karar verilmesi gereğine değinilerek hüküm bozulmuştur. Yerel mahkemece taraflar arasında kesin hüküm bulunduğu, orman kadastrosu sırasında kesin hüküm nazara alınmadığından, yapılan işlemin yolsuz tescil niteliğinde olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Davada doğru bir sonuca ulaşılabilmesi için mülkiyet, kesin hüküm, hak düşürücü süre, dava şartları, arazi kadastrosu, orman kadastrosu ve ikinci kadastro gibi hukukî konulara kısaca değinmek gerekir. 1) Mülkiyet: A- Anayasamızda Mülkiyet Hakkı; 1982 Anayasasında mülkiyet hakkı herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler arasında sayılmıştır. 35. maddede mülkiyet hakkı; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Mülkiyet hakkı ilk çağlarda mutlak, sınırsız ve dokunulmaz bir hak olarak kabul edilirken, zamanla mülkiyet hakkının sosyal bir hak olduğu ve bu hakkın toplum yararına sınırlandırılabileceği görüşü ve uygulaması ağırlık kazanmıştır. Anayasalar, devlete Anayasada gösterilen sebepler ile mülkiyet hakkını sınırlama yetkisi tanır ve hatta bazen kendisi bu hakkı sınırlar (Kamulaştırma gibi). B) Uluslararası Sözleşmelerde Mülkiyet Hakkı ; Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 1 nolu protokolünün 1. maddesi mülkiyet hakkını teminat altına almaktadır. Madde söyledir; “ Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler; devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” (İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme Ek 1 nolu protokol – 20/03/1952). Mülke yapılan herhangi bir müdahale ancak kamu yararı veya genel çıkarlar dahilinde haklı gösterilebilir. Ancak, mülke müdahaleye izin verilebilmesi için; sadece kamu yararına meşru bir amaca hizmet etmesi yeterli değildir. Aynı zamanda izlenen yol ile ulaşılmak istenen hedef arasında makul bir orantısallık ilişkisinin bulunması gerekir. Toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil bir dengenin kurulması şarttır. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini 10/03/1954 tarihinde kabul edilen bir yasa ile onaylanmış, 21/04/1987 tarihinde İnsan Hakları Komisyonuna “ Bireysel başvuru” hakkını tanımıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) konu ile ilgili birçok kararında devlet tarafından taşınmazın tazminat ödemeksizin geri alınmasının orantısız bir müdahale olduğunu, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulmasının ihlal nedeni olduğunu (Turgut ve diğerleri – Türkiye davası), mülkiyettten yoksun bırakma işlemine gerekçe olarak gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacıyla 1 nolu ek protokolün 1. maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte mülkiyetten yoksun bırakma halinde ihtilaf konusu tedbirin arzu edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir yük yüklemediğinin belirlenmesi için iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatarak, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmeden, mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahele teşkil edeceğini ifade etmiştir (Köktepe – Türkiye davası). 2) Kesin hüküm; Kesin hüküm, 1086 sayılı H.U.M.K.'nun 237. maddesi ve daha sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı H.M.K.'nun 303. maddesinde düzenlenmiştir. Kesin hükmün varlığından sözedilebilmesi için davanın konusunun ve dava sebeplerinin aynı olması gerekir. Kesin hükümden sonra meydana gelen vakıalara dayanarak yeni bir dava açılması halinde iki davanın sebepleri aynı değildir. Kesin hüküm ancak hüküm anındaki durumu tesbit eder. Hükümden sonraki döneme etkili değildir (Prof. Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Usulü, V.cilt, sayfa 5011). 3) Hak düşürücü süre; Doğrudan doğruya hakim tarafından gözönünde tutulması gereken ve zamanaşımı gibi “kesme” ve “durma” hükümlerine bağlı olmayan uyulmama halinde “hakkın kaybına yol açan” (hakkın özünü ortadan kaldıran) süredir. Hak düşürücü süre ile zamanaşımı doğurdukları sonuçlar bakımından aralarında benzerlikler olmakla birlikte, aralarında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Şöyle ki; zamanaşımında Kanunun öngördüğü belli bir süre içinde hak istenmediği tahdirde o hakkı isteme yetkisi düşer. Oysa, hak düşürücü sürede; kanunun belirlediği sürede bir dava açılmaması halinde, hakkın kendisi sonra erer (Prof. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü – II. Cilt, sayfa 1769). 4) Dava şartları; Mahkemenin, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Hakim dava şartlarını resen nazara alır. Hak düşürücü sürenin geçtiğini de hakim resen nazara alamak zorundadır. Kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her safhasında nazara alınır. “davacı davasında haklı olsa bile, hak düşürücü süre davanın özünü ortadan kaldırmış olduğundan, o davanın esasına girilemez ve dava dinlenemez.” (H.G.K. 30/06/2010 tarih 2010/20 – 241 – 354 sayılı karar). 5 – Arazi Kadastrosu, Orman Kadastrosu: Arazi Kadastrosu ve orman kadastrosu birbirinden ayrı konular olduğu için ayrı Kanunlarda düzenlenmiştir. Orman Kadastrosu özel ve teknik bilgiyi gerektirir. Bu nedenle özel Kanun olan Orman Kanununda düzenlenmiştir. A- Arazi Kadastrosu: Türkiye'de kadastroyu öngören ilk Kanun 1328 tarihli Kanundur. Ancak bu Kanun uygulama alanı bulamamıştır. Daha sonra 15/12/1934 tarihinde 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu çıkarılmış, il ve ilçelerin Belediye hudutları içinde uygulanmış, 16/03/1950 gününde 5602 sayılı Tapulama Kanunu yürürlüğe girmiş, bu Kanunun yeterli olmaması üzerine 509 sayılı Kanunun da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine 12/05/1966 tarihinde 766 sayılı Tapulama Kanunu çıkarılmış, 21/06/1987 tarihinde de 3402 sayılı Kadastro Kanunu çıkarılmış, bu Kanunda da 5304 ( 22.02.2005 ), 5841 (25.02.2009 ), 5403 (03/07/2005), 5831 (15/01/2009 ) , 6099 (11.01.2011) sayılı Kanunlarla değişiklikler yapılmış, bazı ek maddeler eklenmiştir. 2613, 5602 ve 766 sayılı Kanunlarda mülkiyete konu olabilecek GAYRIMENKUL MALLAR'ın kadastro ve tapulaması yapılmış, meralar sınırlandırılmış, sahipsiz kayalar, tepeler, dağlar, ormanlar tapulama dışı bırakılmıştır. Bu kanunlara göre kadastro ve tapulama faaliyetleri kadastro teknisyeni, yardımcısı, muhtar ve yerel bilirkişilerden oluşan ekipler tarafından yürütülmüştür. 3402 sayılı Kanun ise, dolu pafta sistemi getirmiş, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumları tesbit edilmiştir. ( Madde 1) Bu kanunda da çalışmayı yapacak ekip iki kadastro teknisyeni, muhtar ve yerel bilirkişilerden oluşmaktadır. Ancak, çalışma alanında orman bulunması halinde; “ durum çalışmaya başlamadan iki ay önce Orman Genel Müdürlüğüne bildirilir. Bu yerlerin orman sınırlaması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemleri 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre orman kadastro komisyonlarınca tesbit ve haritasına işlenerek tutanakları ile birlikte Kadastro ekiplerine teslim edilir. Bu yerlerin ölçü ve harita işlemleri yukarıdaki sınırlar esas alınarak kadastro ekiplerince ikmal edilir. İki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu Kanun hükümlerine göre yürütülür. Kadastro ekiplerince bu şekilde tesbit ve ilân edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur. “ ( Md. 4/3) Daha sonra 22/02/2005 tarih ve 5403 sayılı Kanunun 3. maddesi ile bu madde değiştirilmiş, “çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak, bu çalışmalarda kadastro ekibine, Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya orman mühendisi ile tarım müdürlüklerince görevlendirilecek bir ziraat yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren yedi gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar resen devam ettirilir. “ şeklinde düzenlenmiştir. B- Orman Kadastrosu : Türkiye'de ilk Orman Kanunu 18/02/1937 tarihli 3116 sayılı Kanundur. Daha sonra 13/07/1945 tarihinde 6831 sayılı Orman Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda 20/06/1973 tarihinde 1744 , 23/09/1983 tarihinde 2896, 05.06.1986 tarihinde 3302, 28/05/1987 tarihinde 3373, 05.11.2003 tarihinde 4999, 15/01/2009 tarihinde 5831 sayılı kanunlarla bazı değişiklikler yapılmıştır. 3116 sayılı Kanunla Devlet ormanlarının kadastrosu yapılmış, 4785 sayılı Kanunla bütün ormanlar devletleştirilmiştir. 3116 ve 6831 sayılı kanunlarda ve 6831 sayılı Kanunda değişiklik yapan kanunlarda Devlet ormanlarının ve bu ormanlarla içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak ve her nevi arazi ile diğer ormanların hudutlarının tayin ve tesbitinin orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. (6831 sayılı Kanun madde 7 – 3116 sayılı Kanun madde 5) 2896 sayılı Kanunla (28.09.1983) yapılan değişiklikle de, "Devlet ormanları ile evvelce sınırlama yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların" kadastrosunun orman kadastro komisyonları tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Orman kadastrosu özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, orman kadastro komisyonları orman yüksek mühendisi, hâkimlik veya avukatlık yapmış hukukçu, orman mühendisi, ziraat yüksek mühendisi, ziraat odasından bir üye ve yerel bilirkişilerden oluşmaktadır. 6831 sayılı Kanunun 7. maddesine 15.01.2009 gün ve 5831 sayılı Kanunun 2. maddesi ile "Ancak henüz orman kadastrosuna başlanmamış yerlerde 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır." tümcesi eklenmiştir. 6) İkinci Kadastro: İkinci kadastro konusu ilk defa 766 sayılı Tapulama Kanununun 46. maddesinde düzenlenmiştir. "Birlik sınırları içinde evvelce kadastro veya tapulaması yapılmış yerler, yanlışlıkla ikinci bir defa tapulamaya tabi tutulmuşsa, ikinci tapulama ne safhada bulunursa bulunsun, bütün sonuçları ile hükümsüz sayılır. Orman Kanunu uyarınca tahditleri yapılarak kesinleşmiş ve tescil edilmiş ormanlara ait kayıtlar, müseccel bulunduğu birliğin tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılır."(madde 46/2- 3) Bu madde ile aynı yer hakkında iki kez tapu kaydı oluşturulması önlenmek istenmiştir. "Ormanların sınırlandırma ve kadastrosu Orman Kanununun 7 ve onu izleyen maddeleri hükümleri gereği özel komisyonlar tarafından yapılacağından orman kadastrosu kesinleşmemiş olsa bile gene de 766 sayılı Kanunun o yerde uygulanması mümkün olmayacaktır." (Nusret Ozanalp – Tapulama Kanunuşerhi – sayfa 691) 3402 sayılı Kadastro Kanununun22. maddesinde de;"Evvelce tesbit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastro veya tapulaması yapılmış yerlerin yeniden kadastrosu yapılamaz. Bu gibi yerler ikinci bir defa kadastroya tabi tutulmuşsa ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır." (madde 22/1) Kanunun 2. ve 3. fıkralarında bu maddenin uygulanamayacağı haller belirtilmiştir. Kadastro Kanunundaki bu maddenin amacı aynı yerde yeni bir arazi kadastro çalışması yapılmasını ve mükerrer tapu oluşmasını önlemektir. Özel kanun olan Orman Kanununda orman kadastrosunun orman kadastro komisyonları tarafından yapılacağı belirtildiğinden bu maddenin kapsamı dışındadır. Bu açıklamaların ışığında somut olayı incelediğimizde; Yerel mahkeme ile Yargıtay 20. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık; Gezici Arazi Kadastro Mahkemesi kararının kesin hüküm teşkil edip etmediği, arazi kadastrosu kesinleştikten ve 10 yıl geçtikten sonra Orman Yönetiminin tapu iptal davası açıp, açmayacağı orman kadastrosunun geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Gezici arazi kadastro mahkemesindeki dava taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla eldeki dava ise, kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı iddiasıyla açıldığına göre dava sebepleri farklı olduğundan kesin hükün teşkil etmez. 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinin 3. fırkasına 5841 sayılı Kanunla eklenen "Bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır." tümcesi Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31 – 2011/77 sayılı kararı ile İptal edildiğinden 10 yıllık sürenin Orman Yönetimi tarafından açılan davalarda uygulaması söz konusu olamaz. Gezici kadastro mahkemesi kararı eldeki dava yönünden kesin hüküm teşkil etse bile orman kadastrosu sırasında orman kadastro komisyonları tarafından uygulanması gereken bir hükümdür. Uygulanması unutulduğu veya uygulanmadığı takdirde hak düşürücü süre içerisinde açılacak davada ileri sürülebilir. Orman kadastrosu 1978 yılında kesinleştiğinden ve hak düşürücü süre içinde bir dava açılmadığından hakkın özü ortadan kalkmıştır. Bu davada kesin hükme dayanılması mümkün değildir. Arazi kadastrosundan sonra yapılan orman kadastrosunun ikinci kadastro olup olmadığı konusuna gelince; yerel mahkeme gerekçesinde bulunmayan ve 20. Hukuk Dairesi kararında da değinilmeyen bir konu olmakla birlikte, yukarıda açıklandığı üzere Orman Kanunu’nun özel kanun olması, arazi kadastrosunun yapılış yöntemi ve kadastro ekibin oluşumu orman kadastrosunun özel ve teknik bilgi gerektirmesi, orman kanunlardaki “orman kadastrosu orman kadastrosu komisyonları tarafından yapılır” şeklindeki kesin düzenleme karşısında orman kadastrosunun ikinci kadastro olduğunu söylemek mümkün değildir. Arazi kadastrosu 1955 yılında 5602 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıştır. Tapulama teknisyeni, yardımcısı muhtar ve yerel bilirkişilerden oluşan ekip il ve ilçelerin belediye sınırları dışında bulunan tescile tabi gayrimenkullerin tapulamasını yapmıştır. Tapulama tesbiti 1960 yılında kesinleşmiştir. Bu tarihlerde 3116 ve daha sonra 6831 sayılı Orman Kanunu yürürlüktedir. Her iki kanunda da (md. 5 ve 7) Devlet ormanlarının ve bu ormanlarla içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak ve her nevi arazi ile diğer ormanların hudutlarının tayin ve tesbitinin orman yüksek mühendisi, hâkimlik veya avukatlık yapmış hukukçu, orman mühendisi, ziraat mühendisi ve yerel bilirkişilerden oluşan orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Orman kadastrosu ise, 1976 yılında yapılmış, 1978 yılında kesinleşmiştir. Bu tarihlerde 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanunla değişik hükümleri yürürlüktedir. Buna göre (md. 7) “Devlet ormanlarının kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ve diğer ormanların Devlet ormanları ile müşterek sınırlarının tayin ve tesbiti orman kadastro komisyonları tarafından yapılır. (Orman kadastro komisyonu 10 yıllık orman yüksek mühendisi, hâkim veya avukat hukukçu, orman yüksek mühendisi veya orman mühendisi, ziraat yüksek mühendisi veya ziraat mühendisi, bir yerel üye, bir ziraat odasından üye ve encümence seçilecek üyeden oluşmaktadır.) 1744 sayılı Kanun gereğince hazırlanan Orman Kadastro Yönetmeliği 19.08.1974 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmeliğin 49. maddesinde şahıslar adına tapulaması yapılmış ormanlık sahalarda nasıl işlem yapılacağı belirtilmiştir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, arazi kadastrosundan sonra orman kadastrosu yapılması halinde, orman kadastrosunun ikinci kadastro sayılmayacağı açıkça anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Kanunun 1987 yılında yürürlüğe girmesinden sonra dolu pafta sistemi getirildiğinden ve çalışmaya başlamadan önce orman sınırları orman kadastro komisyonu tarafından belirlendiğinden, 5403 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra da çalışma alanında orman bulunması halinde kadastro ekibinde en az bir orman mühendisi ve ziraat mühendisi katılması zorunlu olduğundan, ayrıca Orman Kanunun 7. maddesine 15.01.2009 gün ve 5831 sayılı Kanun ile “Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanmamış yerlerde 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır” tümcesi eklendiğinden artık bu yerlerde orman kadastrosu yapılamaz, yapıldığı takdirde ikinci kadastro sayılır. Dava tazminat davası olmayıp, tapu iptali ve tescil davasıdır. Çekişmeli taşınmazın tapu kaydı 1960 yılında kesinleşen Gezici Arazi Kadastro Mahkemesi kararıyla oluşmuş, halen davalılar adına tapuda kayıtlıdır. Davalıların mülkiyet hakkının bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği de Anayasa, Kanunlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararıyla kabul edilmiştir. Ormanlar; hava, su ve yaşam demektir. Çevre, toplum ve insan sağlığının önem kazandığı günümüzde ormanların korunmasının kamu yararı kavramı içerisinde olduğu konusu da tartışmasızdır. Anayasamızın 169/2. maddesinde “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez. 169/3. maddesinde; ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz” hükümleri bulunmaktadır. AİHM kararlarında da tabiatın ve ormanların korunmasının kamu yararı kapsamına girdiği kabul edilmekte, ancak makul bir meblağ ödenmeden mülkten mahrum bırakmanın mülkiyet hakkına aşırı müdahale teşkil edeceğini belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinde değişiklik yapan 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile eklenen “İddia ve taşınmazın niteliğine” tümcesini iptal ederken “Dava konusu kuralın uygulanması halinde kıyı ya da orman niteliğinde olduğu belirlenen alanlar kadastro işlemleri sırasında özel mülk olarak tesbiti yapılmış ve kadastro işlemlerinin kesinleşmesinden itibaren on yıldan fazla bir süre geçmiş ise, bu alanlara ilişkin olarak kamu idaresi tarafından tapu iptali davası açılması olanağı ortadan kalkacaktır. Bunun sonucunda tapu kayıtları kesinlik kazanacak ve özel mülkiyete ilişkin tapular geçerli kabul edilecektir. Böylece dava konusu kuralın uygulanması ile kıyı ya da orman alanına dahil olan bir taşınmaz üzerinde özel mülkiyet mümkün hale gelecektir … kıyıların ya da ormanların korunması amacıyla mülkiyet hakkına müdahale edilmesi meşru olmakla birlikte bu kamusal külfetin tamamının mülk sahiplerine yüklenemeyeceği ve yasa koyucunun buna uygun çözüm yolları bulunması, gerekeceği açıktır.” gerekçelerini ortaya koymuştur. (Anayasa Mahkemesi–12.05.2011 gün ve 2009/31–2011/77 sayılı karar) O halde, dava tapu iptal ve tescil davası olduğuna ve 1978 yılında kesinleşen orman sınırları içerisinde kalan tapu kaydının iptali talep edildiğine ve orman kadastrosu ikini kadastro olmadığına göre, mahkemece orman sınırları içerisinde kalan tapu kaydının iptaline karar verilmelidir. Orman kadastrosunun iptali için süresinde dava açılmadığından ve hak düşürücü süre de geçtiğinden tapu sahiplerinin mülklerinden yoksun kalmaları nedeniyle iptal edilecek olan tapu kayıtlarının bedelini açacakları tazminat davası ile idareden talep etmeleri mümkündür. Bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın Hukuk Genel Kurulunun çoğunluk kararına katılmıyoruz.