Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -1-146 (Devralma) Karar Sayısı : 03-81/973 -400 Karar Tarihi : 18.12.2003 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER İkinci Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R . Müfit SONBAY, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Kublay ATASAYAR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER: Ömür PAŞAOĞLU , Mert KARAMUSTAFAOĞLU C-BİLDİRİMDE BULUNAN : - InterGen ApS Temsilci leri: Av. Kemal MAMAK, Av. Deniz POLAT
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -1-146 (Devralma) Karar Sayısı : 03-81/973 -400 Karar Tarihi : 18.12.2003 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER İkinci Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R . Müfit SONBAY, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Kublay ATASAYAR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER: Ömür PAŞAOĞLU , Mert KARAMUSTAFAOĞLU C-BİLDİRİMDE BULUNAN : - InterGen ApS Temsilci leri: Av. Kemal MAMAK, Av. Deniz POLAT - BTU Power Company Temsilcileri: Av. Kemal MAMAK, Av. Deniz POLAT Süleyman Seba Cad. Sıraevler No:55 Akaretler Beşiktaş -İstanbul D- TARAFLAR : - InterGen ApS DK-2100 Kop enhag DANİMARKA - BTU Power Company PO Box 309 GT Ugland House South Church Street George Town CAYMAN ADALARI E- DOSYA KONUSU: Danimarka da kurulu InterGen Adapazarı Holdings ApS, InterGen Gebze Holdings ApS ve Int erGen İzmir Holdings ApS şirketlerinin Hollanda da kurulu InterGen Adapazarı Generating Company B.V., InterGen Gebze Generating Company B.V. ve InterGen İzmir Generating Company B.V. şirketlerinde sahip oldukları hisselerin %49 unun, merkezleri Lüksemburg da bulunan BTU Adapazarı S.a.r.l., BTU Gebze S.a.r.l. ve BTU İzmir S.a.r.l. şirketlerine devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1 .12.2003 tarih ve 5875 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korun ması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.12.2003 tarih, 2003 -1-146/Öİ -03-MÖP sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 15.12.2003 tarih, REK.0.05.00.00/163 03-81/973 -400 2 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-81 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - 1997/1 sayılı Tebliğ'de belirtilen ciro eşiğinin aşılması nedeniyle işlemin izne tabi bir devralma olduğu, - devrin yalnızca işleme konu şirketler ile taraflar arasındaki ortaklık ilişkilerini ve yapılarını değiştirdiği, devralan taraf BTU Power Company nin Türkiye de herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle işlemin ilgili pazardaki rekabet üzerinde herhangi bir etkisinin söz konusu olmayacağı, - bu nedenle anılan işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Danimarka da kurulu InterGen Adapazarı Holdings ApS, InterGen Geb ze Holdings ApS ve InterGen İzmir Holdings ApS şirketlerinin (söz konusu üç şirket bundan sonra InterGen ApS şirketleri olarak anılacaktır), Hollanda da kurulu InterGen Adapazarı Generating Company B.V., InterGen Gebze Generating Company B.V. ve InterGen İ zmir Generating Company B.V. şirketlerindeki (söz konusu üç şirket bundan sonra InterGen B.V. şirketleri olarak anılacaktır) hisselerinin %49 u, merkezleri Lüksemburg da bulunan BTU Adapazarı S.a.r.l., BTU Gebze S.a.r.l. ve BTU İzmir S.a.r.l. şirketlerine (söz konusu üç şirket bundan sonra alıcı şirketler olarak anılacaktır) devredilecektir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, sermayesinin tamamına InterGen ApS nin sahip olduğu InterGen B.V., Türkiye de enerji sektöründe faaliyet gösteren Gebze Elektri k Üretim Ltd. Şti., Adapazarı Elektrik Üretim Ltd. Şti. ve İzmir Elektrik Üretim Ltd. Şti. nin (bundan sonra proje şirketleri olarak anılacaktır) her birinde %60 oranında hisse sahibidir. Bu nedenle, yukarıda bahsi geçen devir işlemi Türkiye pazarında do laylı bir kontrol değişikliğine yol açacaktır. Yapılan bildirimde, halihazırda InterGen B.V. ve ENKA İnşaat ve Sanayi A.Ş. (ENKA) nin ortak kontrolü altındaki proje şirketlerinin, devir sonrası InterGen B.V., ENKA ve alıcı teşebbüs konumundaki BTU nun orta k kontrolüne geçeceği ifade edilmektedir. H.1. Taraflar H.1.1. InterGen ApS ve Proje Şirketleri InterGen ApS çatısı altındaki şirketler merkezi Hollanda da bulunan InterGen N.V. nin dolaylı kontrolü altındadır. Elektrik santrallerini inşa etmeye, işletmey e ve santraller için finansman sağlamaya yönelik global ölçekte faaliyet gösteren InterGen N.V. de, Shell Generating B.V. %68, Bechtel Enterpises B.V. ise %32 oranında pay sahibidir. 03-81/973 -400 3 Dosya mevcudu bilgilerden, InterGen ApS şirketlerinin, merkezi Hollanda d a bulunan Intergen B.V. şirketlerindeki hisselerin tamamına sahip oldukları anlaşılmaktadır. Türkiye deki proje şirketleri, Adapazarı, Gebze ve İzmir de bulunan kombine çevrimli gaz türbini santrallerinin finansmanı, yönetimi, işletilmesi ve bakımı işleri ile iştigal etmektedir. Bu şirketlerin %60 oranında hissesi InterGen B.V.'ye, %40 oranında hissesi de ENKA ya ait olup, ortak kontrol altında faaliyet göstermektedirler. H.1.2. BTU Power Company (BTU) ve Alıcı Şirketler Luksemburg da devir işlemini ger çekleştirmek amacıyla kurulan alıcı şirketler ana teşebbüs BTU'nun kontrolü altındadır. Merkezi ABD de bulunan BTU, özellikle Körfez Ülkeleri ile Kuzey Afrika da enerji ve enerji ile ilgili endüstriyel işlerde faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgile rden, söz konusu teşebbüsün Türkiye pazarında herhangi bir alanda doğrudan ya da dolaylı faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1 . İlgili Ürün Pazarı Dosya mevcudu bilgilere göre, Ekim 1997 de yapılan ihale neticesinde InterGen ApS ile ENKA Türkiye de 3 adet doğal gaz ile çalışan kombine çevrimli enerji santrali projesi geliştirmek, inşa etmek ve bu santralleri işletmek haklarını haiz olmuştur. Bu projelerden Adapazarı ve Gebze santralleri 2002 yılında, İzmir santrali ise Mart 2003 de elekrik üretimi ve satışı faaliyetlerine başlamıştır. Türkiye Elektrik Ticaret Taahüt A.Ş. (TETAŞ) ile yapılan Elektrik Satış Anlaşması uyarınca santrallerde üretilen elektrik 16 yıl süre ile TETAŞ a satılacaktır. Proje şirketlerinin elektrik üretimi ve satışı ile iştigal etmesi, tarafların başka bir alanda çakışan ticari faaliyetlerinin bulunmaması nedeniyle ilgili ürün pazarı "elektrik üretimi ve satışı" pazarı olarak belirlenmiştir H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Proje şirketleri tarafından üretilen elekt riğin enterkonnekte sistem yoluyla ülke genelinde kullanılabilir olması ve ülke genelinde faaliyet gösteren TETAŞ a satılması hususları dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları şeklinde tespit edilmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Anılan işlem ile birlikte, alıcı şirketler, InterGen ApS şirketlerinin InterGen B.V. şirketlerinde sahip oldukları hisselerin %49 unu devralacaktır. Bu şekilde proje şirketleri üzerinde de dolaylı bir kontrol değişikliği meydana gel ecektir. Devir sonrasında proje şirketlerinde %60 oranında pay sahibi olan InterGen B.V. şirketleri üzerinde Intergen ApS ve BTU nun sırasıyla %51 ve %49 oranlarında pay sahibi olmaları öngörülmüştür. InterGen ApS ile BTU 03-81/973 -400 4 arasında yapılan Hissedarlar Sözl eşmesi'ne göre, proje şirketlerine atanacak olan sekiz yönetim kurulu üyesinden iki üyeyi InterGen ApS, iki üyeyi ise BTU aday göstermeye yetkili kılınmıştır. Ayrıca, Hissedarlar Sözleşmesi ile Intergen B.V. şirketleri üzerinde doğrudan, proje şirketleri ü zerinde dolaylı olarak tarafların ortak kontrolünü sağlamaya yönelik aşağıda yer verilen bazı düzenlemeler getirilmiştir: - Proje şirketlerindeki ortaklar kurulu kararları InterGen ApS ve BTU tarafından oybirliği ile onaylanacaktır. Dolayısıyla, her iki t arafın da veto hakları bulunmaktadır. - Proje şirketlerinde InterGen B.V. nin pay sahipliği hakları InterGen ApS ve BTU nun talimatlarına uygun olarak kullanılacaktır. - InterGen BV nin tüm yönetim kurulu kararları oy çokluğu ile alınacaktır. - BTU, InterG en ApS ya da ENKA dan her biri proje şirketlerinin ortaklar kurulu kararlarını veto etme hakkını haizdir. Bu çerçevede, InterGen ApS ile ENKA nın proje şirketleri üzerindeki ortak kontrolünün, devir sonrasında BTU nun alıcı şirketlerinin katılımı ile üç teşebbüsün kontrolüne dönüşmesi nedeniyle, anılan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamındadır. BTU nun Türkiye de herhangi bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle devreden tarafın proje şirketleri vasıtasıyla elde etmiş olduğu ciro ve pazar payı ay nı zamanda tarafların toplam ciro ve pazar payını teşkil etmektedir. Proje şirketlerinin 2002 yılı cirolarına aşağıda yer verilmiştir. Tablo 1 - Proje Şirketlerinin 2002 Yılı Ciroları Adapazarı Elektrik Üretim Ltd. Şti. . TL Gebze Elektrik Üretim Lt d. Şti. . TL İzmir Elektrik Üretim Ltd. Şti. . TL Toplam 519.410.068.947.714 TL Aynı şirketlerin gerek kurulu güç gerekse fiili üretim itibarıyla toplam pazar payı tahminleri de aşağıdaki şekildedir. Tablo 2 - Proje Şirketlerinin Pazar Pay ları Türkiye Kurulu Gücü (MW) Şirketlerin Toplam Kurulu Gücü (MW) Şirketlerin Türkiye Kurulu Gücündeki Payı (%) Türkiye Fiili Üretimi (MW) Şirketlerin Toplam Fiili Üretimi (MW) Şirketlerin Türkiye Üretimi İçindeki Payı (%) 31.845 3.830 12 129.399 6.250 4.8 Tarafların ciroları toplamının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde yer alan 25 trilyon TL'lik ciro eşiğini aşması nedeniyle işlem izne tabi bir devralmadır. 03-81/973 -400 5 Ancak devralan taraf BTU nun Türkiye de herhangi bir faaliye tinin bulunmaması ve işlemin yalnızca kontrolün el değiştirmesinden ibaret olması nedeniyle, anılan işlemin ilgili pazardaki rekabet üzerinde olumsuz herhangi bir etkisinin olmayacağı kanaatine varılmıştır. I- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya ka psamına göre; Dosya konusu devralma işleminin; tarafların Türkiye'de elektrik üretimi ve satışı ilgili pazarındaki toplam ciroları yönüyle, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı "Rekabet Kur ulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir işlem olduğuna; bununla birlikte devrin yalnızca işleme konu şirketler ile taraflar arasındaki ortaklık ilişkilerini ve yapılarını değiştirdiği, d evralan taraf BTU Power Company nin Türkiye de herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle işlemin ilgili pazardaki rekabet üzerinde herhangi bir etkisinin söz konusu olmayacağı anlaşıldığından, bildirim konusu işleme izin verilmesine OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.